臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1315號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 11 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1315號上　訴　人
即　被　告　乙○○
之2
（臺灣高雄第二監獄執行中）
選任辯護人　張永昌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第303 號中華民國98年8 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度少連偵字第162 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品如附表所示柒罪及定應執行刑等部分，均撤銷。
乙○○犯販賣第二級毒品如附表所示柒罪，各處如附表「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑拾叁年，扣案NOKIA 廠牌行動電話壹支（含行動電話號碼[phone]號之SIM 卡壹枚
）沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得共計新臺幣壹萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○（綽號煙仔）明知甲基安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，先後基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之NOKIA 廠牌行動電話1 支（含行動電話號碼[phone]之SIM 卡1 枚）作為與購買甲基安非他命者聯絡約定交易毒品時、地之工具，而有下列販賣甲基安非他命犯行（各次交易之時、地、對象、金額各如附表各編號所示）：
㈠、97年4 月17日凌晨1 時21分許，陳大偉以其門號0000000000號行動電話撥打乙○○上開行動電話，雙方約定於高雄市○○路與大昌路口某羊肉爐店外交易甲基安非他命，嗣於同日凌晨1 時21分許之後數分鐘，乙○○即於上開地點，以新台幣（下同）6,000 元代價販賣並交付等值數量之甲基安非他命予陳大偉，乙○○因而取得販賣甲基安非他命所得6,000
元（未扣案）。
㈡、97年5 月30日12時22分許，張裕祥以其門號0000000000號行動電話撥打乙○○上開行動電話，雙方約定在高雄市○○路「��師傅」自助餐前交易甲基安非他命，嗣於同日12時22分
至12時37分期間，乙○○即於上開地點，將值約2,500 元之甲基安非他命從車內丟出車窗而藉此方式交付，張裕祥則將2,500 元之現金丟入車內而以此方式支付價款予乙○○，乙○○因而取得販賣甲基安非他命所得2,500 元（未扣案）。㈢、97年6 月9 日10時30分許，林淑珍以其所持用之0000000000號行動電話撥打乙○○上開行動電話，並向乙○○表示其友人綽號「黑妹」之女子欲購買1,000 元之甲基安非他命，雙方約定由「黑妹」在高雄市○○路古德曼咖啡前與乙○○交易，嗣於同日11時04分許之後數分鐘，乙○○即於上開地點，以1,000 元代價販賣並交付等值之甲基安非他命予「黑妹」，乙○○因而取得販賣甲基安非他命所得1,000 元（未扣案）。
㈣、97年6 月23日19時51分許，王致傑以其所持用門號0000000000號行動電話撥打乙○○上開行動電話，雙方約定在高雄市三民區○○路與熱河街口寶島眼鏡店前交易甲基安非他命，嗣於同日20時16分許之後數分鐘，乙○○即於上開地點，以其積欠王致傑款項抵債1,000 元方式，販賣並交付等值數量之甲基安非他命予王致傑，乙○○因而取得販賣甲基安非他命所得1,000 元（未扣案）。
㈤、97年6 月26日21時57分許，王致傑以其所持用門號0000000000號行動電話撥打乙○○上開行動電話，雙方約定在高雄市○○路遠東當舖前交易甲基安非他命，嗣於同日21時57分許之後數分鐘，乙○○即於上開地點，以其積欠王致傑款項抵債500 元方式，販賣並交付等值數量之甲基安非他命予王致傑，乙○○因而取得販賣甲基安非他命所得500 元（未扣案）。
㈥、97年6 月中旬某日某時，王致傑以其所持用門號0000000000號行動電話撥打乙○○所持用上開行動電話，雙方約定在高雄市三民區○○○路298 號服飾店外交易甲基安非他命，嗣於同日約定之時間，乙○○即於上開地點，以其積欠王致傑款項抵債1,000 元方式，販賣並交付等值數量之甲基安非他命予王致傑，乙○○因而取得販賣甲基安非他命所得1,000
元（未扣案）。
㈦、97年5 月下旬某日，邱佳政以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打乙○○上開行動電話，雙方約定於在高雄縣五甲五湖電子遊戲場交易甲基安非他命，嗣於同日約定之時間，乙○○即於上開地點，以1,000 元代價，販賣並交付等值數量之甲基安非他命予邱佳政，乙○○因而取得販賣甲基安非他命所得1, 000元（未扣案）。
二、嗣經警方對乙○○上開行動電話[phone]號門號實施通訊監察，並於97年7 月3 日15時50分許，前往高雄縣鳳山市○○路華水亭汽車旅館113 室，當場查扣其所有供其聯絡販賣甲基安非他命所用之NOKIA 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張）。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局、高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證遽能力：
㈠、證人陳大偉、王致傑、邱佳政於警詢陳述關於「被告乙○○是否販賣第二級毒品甲基安非他命給伊」之犯罪情節部分，因與其等嗣於原審證述不符，而其等先前之陳述較近於案發時間，對於案情記憶自然較為深刻，且又屬接獲警方傳喚通知，自動到案配合調查，其等於警詢當時對於本件相關案情敘述較少出於對於被告涉案之顧慮，足認上開證人等人於警詢時受外力、人情等干擾程度較低，又無其他證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，足認上開警詢陳述有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，均認有證據能力。
㈡、證人張裕祥、林淑珍於警詢之陳述，均係被告乙○○以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，且其等嗣於原審證述情節與其等於警詢所述大致相符，則上開證人等人於警詢陳述並無特別可信之情形，亦無其他例外取得證據能力之情況，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，均認無證據能力。
㈢、證人林淑珍、王致傑、邱佳政於偵查中中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，上開證人等於原審復已到庭接受詰問，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得為證據。
㈣、被告乙○○於原審98年4 月28日、29日之審理期日，經合法傳喚無正當理由不到庭，原審乃改行準備程序，對到庭之證人林淑珍、王致傑、邱佳政諭知具結義務及偽證罪之處罰，由公訴人及辯護人行交互詰問程序，自合於法定程序，上開證人等人於原審具結所為之證述，均認有證據能力（最高法院97年度台上字第6088號判決意旨參照）。
㈤、按法院預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問之，刑事訴訟法第276 條定有明文。本件證人陳大偉於中國大陸工作，98年5 月16日回台後，將於98年5 月28日返回中國大陸工作，有原審公務電話紀錄可參（見原審卷第101
頁），則原審預料證人陳大偉於審判期日可能已返回中國大陸工作而無法到庭，故於審判期日前之98年5 月27日傳喚證人陳大偉到庭，而被告乙○○復於該次期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，依上開說明，原審命證人陳大偉依法具結後，行交互詰問程序所得之證述，認有證據能力。
㈥、後述監聽譯文之錄音內容係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得（參卷附之通訊監察書及附表），而後述監聽錄音譯文，雖為偵查犯罪機關單方面製作而為審判外之書面陳述，但被告乙○○於本院業已坦認有此電話交談內容（見本院卷第54頁），且與其辯護人均已知此部分譯文乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據等情（見本院卷第56頁），且經本院審理時踐行調查證據之程序，自得採為認定犯罪事實之基礎（最高法院93年度台上字第6510號判決要旨足參），另本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此部分譯文有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
㈦、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告乙○○、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均認得為證據。
二、訊據上訴人即被告乙○○固坦認其綽號為「煙仔」，且自97年4 月中旬起至同年6 月間，持用扣案之上開門號0000000000號行動電話，而有與附表所示之對象談及後述監聽譯文所載內容等情，惟否認上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：陳大偉與伊電話連絡是要向伊拿壯陽藥去試用，伊所交付亦係壯陽藥，之後陳大偉拿6,000 元給伊，是要償還欠伊之款項，伊並無以6,000 元販賣並交付甲基安非他命給陳大偉；張裕祥與其電話連絡亦是要向伊拿壯陽藥去試用，之後張裕祥拿2,500 元給伊，則屬買壯陽藥之款項，伊並非以2,500 元販賣甲基安非他命給張裕祥；林淑珍與伊電話連絡是要問伊有沒有甲基安非他命，並問伊甲基安非他命之價格及行情，是要伊幫「黑妹」去調（買）甲基安非他命，伊之後亦無交付甲基安非他命或以1,000 元販賣甲基安非他命給「黑妹」；王致傑與伊電話連絡是要伊拿錢還他（因伊之前有帶朋友向王致傑購買衣服而積欠價款），雖王致傑有要求伊以交付甲基安非他命抵債，但伊未同意，而係拿錢還王致傑，伊並無以抵債方式販賣甲基安非他命給王致傑；邱佳政與伊電話連絡是有關電玩代幣數量之事，伊並無以1,000
元販賣甲基安非他命給邱佳政云云。經查：
㈠、被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳大偉部分：
⒈證人陳大偉於警詢中陳稱：行動電話[phone]是伊所申請使用。97年4 月17日1 時21分許，伊與被告聯絡要拿甲基安非他命，被告表示給被告6 千，被告就給伊甲基安非他命，伊是幫「馬哥」買的，後來被告約伊在九如路跟大昌路的一間羊肉爐外面將甲基安非他命交給伊，伊也有把6 千給被告等語（見警卷第45至46頁），參以證人陳大偉於97年4 月17日1 時21分許撥打電話與被告後，雙方之通話內容如下：「A （即被告）：我說你拿6 千給我，我拿1 錢跟1 個半半給你啦。B （即證人陳大偉）：都足的嗎？A ：對對對，就
18.5跟0.9 這樣子。B ：好，OK啊，不含袋嗎？A ：都有含袋。B ：0. 9那個也含袋喔！A ：對。我在出都是這樣子出，你也不是不知道啊。B ：好啦，OK。A ：這樣子你絕對沒有損失到，我算好了啦！B ：沒關係啦。A ：你騎摩托車過來九如路跟大昌路的路口這一邊，你過來這一邊找我，我要下交流道了，他那一邊有一間羊肉爐有沒有？B ：喔，好好好」，此有通訊監察譯文附卷可稽（見警卷第48頁），則證人陳大偉警詢所陳與上揭通訊監察譯文，就購買甲基安非他命之金額為6,000 元、交易甲基安非他命之地點係九如路與大昌路之羊肉爐店等情均互核一致，足徵證人陳大偉警詢陳述與事實相符而可採信。
⒉雖證人陳大偉嗣於原審翻異前詞另證稱：當天伊要還欠被告的6 千元，順便幫小馬向被告拿甲基安非他命，譯文中所稱0.3 並不是甲基安非他命，是壯陽藥；後來伊和被告見面，但被告沒有將要給小馬的甲基安非他命給伊云云（見原審卷第172 、173 頁），惟證人陳大偉於同次作證，就有無和被告見面一節，先證稱：被告跟伊約在羊肉爐拿安非他命給伊，後來被告沒有到云云（見原審卷第171 頁），復證稱：伊和被告後來確實有在九如路和大昌路的羊肉爐店見面云云（見原審卷第175 頁）；再經原審訊問證人陳大偉於97年4 月17日所償還被告之6 千元，究係何時借款，證人陳大偉竟答以：97年5 月中旬（見原審卷第177 頁），則證人陳大偉非但就當日（97年4 月17日）有無和被告見面一節證述有所矛盾，所證述向被告借款時間亦早於其所證稱之還款時間，其到院所為之證言已難遽信；又證人陳大偉於原審證稱：通訊監察譯文中，被告稱「不夠呢」、「半給你了啦」，指的是甲基安非他命（見原審卷第180 頁）；接著被告問「我跟你說我欠你0.3 嗎」、「這樣子好啦，包括補你的，你拿6 千給我啦」，指的是壯陽藥（見原審卷第173 、177 頁），被告又說「你拿6 千給我，我拿1 錢和1 個半半給你」指的是甲基安非他命（見原審卷第171 頁），觀諸被告與證人陳大偉上開對話，對答如流，且對有關交易之數量皆以相關術語代之（如半、1 錢、1 個半半、0.3 ）或對之隱諱不談（未提毒品種類），證人陳大偉豈有在雙方通話均未提及交易客體係壯陽藥或甲基安非他命之情況下，在與被告連續之對話間不斷轉換交易客體，而未提出絲毫質疑之可能？足徵證人於原審所為否認有與被告交易甲基安他命之證述，其真實性已有疑慮，相較於證人陳大偉警詢中之陳述與上開通訊監察譯文互核而一致，自以證人陳大偉警詢中所述較為可信。至於證人陳大偉雖於警詢及原審均稱「伊係幫馬哥向被告購買甲基安非他命」等語，惟依其上開所述，證人陳大偉既係親與被告交易甲基安非他命之人，則其嗣後如何再將取得甲基安非他命交付「馬哥」，即與被告所犯此部分販賣罪責無涉，附此敘明。
⒊被告雖於原審辯稱：伊不認識綽號「小馬」或「馬哥」之人，證人陳大偉是拿欠伊的6000元給伊，伊只有拿壯陽藥的膠囊給證人陳大偉云云。惟證人陳大偉警詢及原審始終證稱：伊幫通訊監察譯文所稱「你拿6 千給我，我拿1 錢和1 個半半給你」指的是甲基安非他命（見警卷第45頁、原審卷第171 頁），顯見被告確有提供甲基安非他命與證人陳大偉之情；且被告無法說明其與證人陳大偉金錢借貸之時間，證人陳大偉就雙方借貸關係發生之時間之證述又有如上瑕疵，則被告與陳大偉之間是否確有金錢借貸關係之存在亦值懷疑；再證人陳大偉縱係幫「馬哥」或「小馬」與被告交易甲基安非他命，然實際參與交易之人仍為證人陳大偉，已見前述，從而，被告是否認識「馬哥」或「小馬」，已非重要。被告此部分所辯，自無足採。
㈡、被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予張裕祥部分：
⒈證人張裕祥於原審具結證稱：97年5 月31日12時許，伊與被告聯絡見面要買毒品，後來被告找不到伊，是伊報路給被告；被告當時開車來並坐在車上，搖下車窗，從車裡將安非他命丟給伊，伊將錢由車外丟進車窗給被告；後來被告打電話說給伊的甲基安非他命2 包量太多了，要向伊要錢；被告表示2 包2500元，伊原來付2000元給被告，後來要再補500 元給被告等語（見原審卷第236 至242 頁），參以證人張裕祥於97年5 月30日12時22分，以其使用之0000000000號行動電話撥打被告上開行動電話，雙方之對話如下：「B （即證人張裕祥）：你現在在哪裡，我現在路上。A （即被告）：我在你家前面，這樣我不是要先開走。B ：好啦，先開走我迴轉啦。A ：你迴轉去哪裡。B ：我迴轉去店裡阿。A ：我知道，要在哪裡等你阿。B ：沒開的那兩間啊，你倒車就好。A ：機車啊。B ：後面放摩托車向裡面那二間就可以了。A
：好啦。B ：你在車上就好。A ：好」，至同日（97年5 月30日）12時37分，證人張裕祥以其所使用之行動電話受話：「B ：喂。A ：門陣的喔。B ：怎樣。A ：那個給你太多了，那再多1 包就要半半了，那就3 千5 快4 了。B ：現在是怎樣，說啦。A ：你也補個意思，要不然我拿1 包給你，你在1 千5 給我，你再拿5 百給我好了，2 包2 千5 比較剛好，因為現在東西很貴，這樣我划不來，不是划不來是虧錢啊。B ：好啦，差你5 百啦。A ：好感恩謝謝」，此有通訊監察譯文1 份在卷可稽（見警卷第54頁），則通訊監察譯文中，證人張裕祥表示「你在車上就好」，及被告嗣後撥打電話要證人張裕祥補錢之情，均與證人證述之交易過程相符，足認證人張裕祥證稱被告於上開時、地販賣甲基安非他命予證人張裕祥等語，與事實相符而可採信。
⒉被告雖辯稱：伊當時是拿一種叫高能的壯陽藥給證人張裕祥，而不是拿甲基安非他命云云。惟證人張裕祥於原審法院審理中證稱：壯陽藥是被告送伊的，與甲基安非他命不同；被告拿給伊的是白色粉末狀甲基安非他命，吃了精神會很好；不是黑色粉末的壯陽藥等語（見原審卷第241 頁），足見被告此部分所辯，已難憑採。
㈢、被告販賣第二級毒品甲基安非他命與「黑妹」部分：
⒈證人林淑珍於97年6 月9 日代友人「黑妹」與被告聯絡購買甲基安非他命事宜一節，業據證人林淑珍於原審具結證稱：伊都稱呼被告「煙仔」，0000000000行動電話之前係伊使用，97年6 月9 日10時30分伊打電話與被告聯絡，是伊朋友「黑妹」拜託伊向被告拿甲基安非他命，因為古德曼離「黑妹」家很近，伊就跟被告約在古德曼，當時被告人應該也在古德曼附近；古德曼在靠近新興市○○○路附近的十字路口；通訊監察譯文所稱「現在有沒有空要還錢」，錢是等於安非他命，「一張古德曼在那裡」一張就是一千元，「他要還你一張」就是黑妹要跟被告拿一千元的甲基安非他命等語（見原審卷第109 、110 頁），參以證人林淑珍於97年6 月9 日10時30分許，以其所持用之上開行動電話撥打給被告，雙方對話內容如下：「B （即證人林淑珍）：煙仔你現在有沒有空。A ：嗯。B ：現在有沒有糖，要還錢。A ：嗯嗯。B ：一張、古德曼那裡。人家要我跟你調。A ：誰要調的。B ：我朋友。A ：你叫他走到對面啦。B ：你到那邊打給我，我在打給他，現在。A ：我在對面而已。」時間：97年6 月9
日11時04分（B 打入）「B ：喂。A ：喂，我走下來了，我是要開到他那邊是不是。B ：他在那等了，他說那邊很熱。你可以叫他小曼（音譯）黑妹（音譯）啦。A ：黑妹在那邊喔。B ：黑妹啦。A ：喔黑妹好好好OK。B ：好」，有通訊監察譯文1 份在卷可稽（見警卷第62至63頁），則證人林淑珍於通話中確實已向被告表示是朋友要調的，拿一千元在古德曼那裡，並表示黑妹已經在那邊等了，其上開證述與通訊監察譯文相符，應堪採認。
⒉雖證人林淑珍就被告與「黑妹」是否完成毒品交易一節證述：伊跟「黑妹」說在古德曼，被告就和「黑妹」通電話，至於被告與「黑妹」有無交易伊就不知道了；97年6 月9 日那天，伊後來有把「黑妹」的電話給被告（見原審卷第109 、111 、114 頁），然證人林淑珍於同次原審證述：伊和「黑妹」認識不久，是在網路上認識的；「黑妹」跟伊說手機不能打，拜託伊幫忙調甲基安非他命，且「黑妹」也認識被告，但「黑妹」沒有被告的電話，被告叫伊不要將其電話給別人等語（見原審卷第109 、111 頁），則「黑妹」與證人林淑珍既認識非久而無深厚情誼，倘「黑妹」已有與被告聯絡之管道，其逕自與被告聯絡購毒事宜即可，何須透過證人林淑珍為之？且觀上揭通訊監察譯文，證人林淑珍僅向被告表示其友人為「黑妹」，並無告知「黑妹」之聯絡方法，顯見被告與「黑妹」該次甲基安非他命交易，自始至終均係透過證人林淑珍與被告聯絡，佐以97年6 月9 日10時52分、11時04分被告與證人林淑珍通話時，被告所持上揭行動電話所顯示之基地台位置均位於高雄市新興區○○○路12號11樓，與被告及「黑妹」約定之地點，即靠近新興市○○○○路附近的古德曼咖啡館相近，有此通訊監察譯文可參（見警卷第62頁），顯見被告於通話時，即身在所約定古德曼咖啡店附近，當可立即與「黑妹」見面，若被告未遇「黑妹」而未完成交易，衡情自當回電證人林淑珍詢明情況，而證人林淑珍既已證稱渠嗣後有無完成交易已不知情，足徵被告確已到達交易地點並完成交易，已堪認定。
⒊被告雖辯稱林淑珍打電話問伊有沒有毒品，伊跟林淑珍說沒有，林淑珍就問伊價格及現在的行情，伊也沒有說；又辯稱伊係經由女性友人「綺綺」介紹林淑珍，之前林淑珍欠綺綺6000元，綺綺欠伊5000元，伊為了湊足前案易科罰金所需18萬元，便要求綺綺向林淑珍催討6 千元，然林淑珍確一再推託，伊因此對林淑珍態度不佳，而引起林淑珍不滿云云。然參諸上揭通訊監察譯文，證人林淑珍於撥打電話給被告要向被告「調一張，在古德曼，伊朋友要調的」之後，被告隨即表示伊在對面，要證人林淑珍之友人走到對面；被告並就證人林淑珍之友人所在位置與證人林淑珍密集聯絡，證人林淑珍嗣後並告知可以稱呼其友人為黑妹一節，顯見被告前開所辯與上揭通訊監察譯文所顯現出之對話有悖，而為事後卸責之詞，難以採信。
㈣、被告販賣第二級毒品甲基安非他命與王致傑部分：
⒈被告於97年6 月23日20時16分許之後數分鐘，販賣1000元甲基安非他命與王致傑：
⑴證人王致傑於原審具結證稱：97年6 月23日晚間，被告拿甲基安非他命抵欠伊的錢；地點是在高雄博愛路和熱河街的寶島眼鏡，剛開始是伊打電話給被告說要拿1000元的甲基安非他命，從被告欠伊的錢裡面扣掉，所以伊才會說是否可以多一點安非他命；被告跟伊約在寶島眼鏡並開車過去，見面之後，伊上去被告的車內坐在後座，被告拿甲基安非他命給伊，伊就下車了。被告第一次叫伊去博愛路加油站等，後來才又改成寶島眼鏡；通訊監察譯文所述「看有沒有辦法多一點，一張喔」，一張是1000元，這句話的意思是如果要用1 千元抵甲基安非他命的話，可不可以抵多一點的意思等語（見原審卷第118 頁），參以證人王致傑於97年6 月23日19時51分許，以其所持用之0000000000號行動電話撥打被告上開行動電話，雙方通話內容如下：「B （即證人王致傑）：煙仔抱歉看有沒有辦法多一點，一張喔。A （即被告）：這樣喔。B ：抱歉抱歉。A ：好啦好啦」，至同日20時16分許通話內容為：「A ：啊你在哪裡。B ：我現在在博愛路加油站這裡。A ：你騎回到九如路這邊看到一間寶島田；你就往九如路方向騎啊；你看到寶島眼鏡停啊。B ：好啊，好啊。」（見警卷第71頁），則證人王致傑上揭證述內容就購買甲基安非他命之金額、雙方約定之交易地點由博愛路加油站改至寶島眼鏡等情，與通訊監察譯文所示相符，證人王致傑所證上情堪以採信。
⑵雖證人王致傑於警詢陳述：伊於97年6 月23日與被告通訊監察譯文中所提及「（煙仔）看有沒有辦法多一點，一張等語」，是被告有一次帶女孩子去伊那邊買衣服，共欠伊3600元，伊只算被告3500元，這通電話是伊在跟被告要錢云云（見警卷第67頁），復於偵查中證述：被告向伊買衣服，總共欠3500元，說要用甲基安非他命抵帳，抵了2 次，第一次抵1000元，第2 次抵500 元，伊本身沒有施用甲基安非他命，所以拿到甲基安非他命就給朋友，但伊後來都沒有拿到甲基安非他命，被告後來都拿現金給伊，第一次1000元是在民族路寶島眼鏡，第2 次500 元是在三多路的飯店，剩下2000元還欠著云云（見少連偵卷第162 號「下稱偵卷」第19頁），則依證人王致傑於偵查中之證述，先證稱拿到甲基安非他命就給朋友，復證述伊從來沒有拿到甲基安非他命，前後齟齬，。何況，倘證人王致傑於上揭時間、地點係收到被告所返還之現金，為何就所收受之物為現金或甲基安非他命為如此互相扞格之證述？相較於證人王致傑於原審證述，就與被告交易甲基安非他命之時間、地點及過程、交易之金額均已明確交代，又與上述通訊監察譯文內容互核相符，自應以其於原審證述較為可採。是被告有此部分販賣交易甲基安非他命犯行，堪以認定。
⒉被告於97年6 月26日21時57分許之後數分鐘，販賣代價500
元之甲基安非他命予王致傑：
⑴證人王致傑於警詢陳述：伊所使用門號0000000000行動電話，於97年6 月26日與被告0000000000號行動電話之通聯譯文，其內容係伊要跟被告拿500 元甲基安非他命，因為被告之前跟伊買衣服欠伊錢，所以拿甲基安非他命來抵；交易甲基安非他命時，都是由「煙仔」本人將毒品親自交給伊（見警卷第67、68頁），參以證人王致傑與被告於97年6 月26日21時57分之通訊監察譯文如下：（B 即證人王致傑打入）B ：喂煙仔。A （即被告）：是。B ：五百方不方便。A ：你過來三多路這裡。B ：是。A ：三多路有一問遠東當鋪，知道嗎。B ：是，我知道。好啊好啊，我到遠東打給你（警卷第71 至72 頁），與證人王致傑上揭證述之內容相符，足徵證人於警詢陳述應堪屬實。
⑵雖證人王致傑嗣於偵查及原審均改口證述：後來被告係還500 元現金給伊，沒有交付甲基安非他命云云。惟證人王致傑於原審作證時亦證：被告後來見面時都是用現金還伊，但有請伊施用甲基安非他命；煙仔有將甲基安非他命交給伊過，伊在警詢說交易的地點1 次在店門口、1 次在三多路、1 次在寶島眼鏡，2 次1000元，1 次500 元，這3 次被告都有拿甲基安非他命給伊，警詢筆錄才是事實（見原審卷第117 頁），而觀上揭證人王致傑於原審證述，就其曾否與被告交易500 元甲基安非他命一節，雖互有出入，然對於被告交付甲基安非他命予伊之情則無二致。參以證人王致傑對於被告曾經交付甲基安非他命之情，始終證述不移，且供述證據，常因陳述人本身對於事物之認知、理解及記憶之影響，而難期一致；至非供述證據，則多具客觀、不變易性，是類證據證明力極強，故就通訊監察譯文所載內容與證人王致傑於原審所為證言相較，通訊監察譯文應無因時間經過而遺忘，或證人出於為己脫免罪責或迴護被告之利害考量，而為有所保留之證述等疑慮，是此部分當以通訊監察譯文所載較屬可信，從而，依上開譯文所載內容，應可認定被告有此部分販賣交易甲基安非他命犯行。
⒊被告於97年6 月中旬某日某時，販賣代價1000元之甲基安非他命與王致傑：
⑴證人王致傑於原審證稱：伊所述和被告有3 次甲基安非他命之交易，除了寶島眼鏡該次，其他2 次是在店門口，伊忘記何時了，約在寶島眼鏡那次前1 個星期1 次、前2 個星期1
次，那時伊問被告欠伊的錢何時可以還伊，被告說沒有現金可否用甲基安非他命來抵，就拿1 千元的甲基安非他命說要抵1000元等語（見原審卷第119 頁），又其於警詢陳述：伊從97年5 月間開始跟「煙仔」買毒，總共買3 次甲基安非他命，2 次1000元，1 次500 元，交易地點1 次是在高雄市三民區○○○路298 號店門口、一次在三多路、一次是在三民區○○路與熱河街口寶島眼鏡店前；是由「煙仔」本人親自交付毒品給伊（見警卷第68頁）等語，則就被告確曾販賣甲基安非他命與證人王致傑3 次、及被告曾於97年6 月中旬某日某時，以1000元之代價於證人王致傑之店門口交易等情陳述大致相同，僅就各次交易甲基安非他命之地點略有不同。再對照上開認定被告於97年6 月23日、26日，各以1000元、500 元之代價販賣甲基安非他命與王致傑部分，堪認被告係另於97年6 月間中旬某日某時，於證人王致傑之店門口交付代價1000元之甲基安非他命與王致傑1 次甚明。證人王致傑上開曾於其店門口與被告交易甲基安非他命2 次之證述，容係記憶有誤，惟此略有出入之瑕疵，尚不足以影響被告此部分犯行之認定。
⑵被告於本院雖舉證人甲○○欲證明其係積欠證人王致傑購衣價款，其則交付金錢給王致傑，而非甲基安非他命云云，而證人甲○○於本院審理中固證述被告曾帶其去高雄市○○路（近建國路）之服飾店購衣，原本該店老闆說不用付錢，之後又說要付，其曾陪同被告一起去該店付錢，付了2 次各為1 千元、5 百元，由其在車上將錢交給被告，被告再交給該店老闆等情（見本院卷第81-83 頁），然證人甲○○對於上述過程日期已不復記憶（見本院卷第83頁），則縱認有此部分所謂被告交付金錢給王致傑一節，但仍無從據此排除證人王致傑於原審所證被告如何於97年6 月中旬某日某時，販賣代價1000元之甲基安非他命之事實，是證人甲○○所證上情，不能佐為對被告有利之認定。
㈤、被告販賣第二級毒品甲基安非他命與邱佳政部份：
⒈證人邱佳政於97年7 月23日之警詢中指稱：伊最近一次吸食甲基安非他命，是2 個月前在家中自己房間內施用，該甲基安非他命是伊以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打被告上開行動電話，跟「煙仔」約在五甲的「五湖電子遊藝場」以1000元的代價跟被告買的等語（見警卷第78頁），則證人既就向被告購買甲基安非他命之時間、地點、購買之數量證述明確，復參以其於原審證稱：伊是97年4 、5 月認識被告，伊與被告並沒有仇怨等語（見原審卷第136 頁），衡情證人邱佳政並無設詞構陷被告之動機。又對照被告上開經本院認定確有以其上開行動電話，與附表所示其他交易對象連絡，約定交易時、地後進行販賣甲基安非他命之交易時間則介於本件販賣時間（97年5 月中旬）前後，益徵證人邱佳政所述上情，確實合於事實而可採信。至於公訴人關於此部分犯行之時間，前於起訴書係載「97年4 月中旬某日」，而於原審復更正為97年6 月25日22時41分（見原審卷第243 頁），然公訴人原起訴所指之97年4 月中旬某日，對照證人邱佳政於97年7 月23日警詢所稱「2 個月前」向被告購買甲基安非他命之日期，自應認定為「97年5 月下旬某日」；另公訴人雖以卷附之97年6 月25日22時24分及同日22時41分之監聽譯文內容（見警卷第80頁），而更正認被告所犯此部分犯行時間為97年6 月25日22時41分，然細觀該日22時24分之電話聯絡內容，出現之金額為「3 千、6 千、3 千5 、6 千5
」等，並非上開認定之「1 千元」，且證人邱佳政於原審亦證述上開電話內容係說代幣數量（見原審卷第13頁），另於警詢陳明其於該日22時41分與被告電話聯絡後，其即離開並未與被告交易等語（見警卷第78頁）。從而，公訴人上述更正後之犯罪行為顯與起訴之基本客觀事實不同，仍應認定被告此部分販賣時間為97年5 月中旬某日為當。
⒉雖證人邱佳政嗣於原審證述：伊在警詢時稱作筆錄之前2 個月在家中房間施用的甲基安非他命，是跟「煙仔」約在五甲「五湖電子遊藝場」以1000元的代價跟被告買，是隨便說說的，因為當天伊趕時間，警詢一拖就是好幾個小時云云（見原審卷第135 、140 、141 頁），惟依證人邱佳政97年7 月23日警詢筆錄所記載之詢問時間係自當日10時45分起，至11時07分止（見警卷第77頁上方），歷時僅20餘分鐘，其稱警詢好幾個小時，因趕時間始隨便說說，洵非可信。何況誣指他人販賣第二級毒品，除將入人於罪外，自身亦可能涉及誣告罪責，證人邱佳政係有相當智識之成年人，對此豈有不知之理，若非曾向被告購買，焉有可能於接獲警方通知主動到案後，僅為趕時間即輕而誣指被告販毒，是證人邱佳政於原審所證上情，顯不足採。
⒊被告雖於原審辯稱伊與證人邱佳政有金錢借貸關係，並未販賣甲基安非他命與證人邱佳政云云，然被告有販賣甲基安非他命與證人邱佳政一節，已經認明如前，縱被告確曾貸與金錢與證人邱佳政，亦無礙於上揭事實之認定。
㈥、按販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險而購買如此大量且非供自己施用之甲基安非他命，顯見被告顯係意圖販賣第二級毒品，且必預期有相當豐厚之利得，否則豈有願冒罹重典之風險，而任意購買大量甲基安非他命之理，足認被告確有欲藉由販賣而販入第二級毒品甲基安非他命以從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。
㈦、本件係經警方對乙○○上開行動電話[phone]號門號實施通訊監察（如上所述之監聽譯文），警方並於97年7 月3 日15時50分許，前往高雄縣鳳山市○○路華水亭汽車旅館113
室，當場查扣其所有供其聯絡販賣甲基安非他命所用之NOKIA 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張），亦有卷附海巡署高雄縣機動查緝隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見警卷第3-6 頁反面）。
㈧、綜上所述，被告所辯上情，均不足採。本件事證明確，被告所為上開意圖營利販賣甲基安非他命等犯行，均堪認定。至於被告辯護人雖於本院聲請再行傳訊證人林淑珍、陳大偉、王致傑等人（見本院卷第65頁），但本院認此部分待證事實已臻明確（如上所述），爰認無傳訊之必要，併予敘明。
三、按被告乙○○所為上開犯行後，毒品危害防制條例第4 條第2 項業於98年5 月20日修正公布，修正前該條例第4 條第2
項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，經修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，其罰金刑之上限自700 萬元提高為1000萬元，比較修正前後之規定，自以被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，較有利於被告。故核被告上開所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4
條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣甲基安非他命前之持有第二級毒品低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開7 次販賣第二級毒品罪之犯意個別，行為時、地互異，應予分論併罰。
四、原判決關於被告乙○○販賣第二級毒品如附表所示7 罪，據以論處罪刑，固非無見；惟查：
㈠、被告所犯上開販賣第二級毒品如附表所示7 罪之各罪犯罪時間，原審認定有誤或未予明確認定，均有未合。
㈡、被告所犯上開販賣第二級毒品罪，應適用修正前該條例第4
條第2 項之規定，原判決未予明示，且於「據上論斷」欄，漏載刑法第2 條第1 項前段，均有不當。
㈢、被告所犯上開販賣第二級毒品如附表所示7 罪之各罪犯罪情節及所得，均有不同，原審量刑未予區分，亦有未妥。
五、被告乙○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決關於販賣第二級毒品如附表所示7 罪部分，既有上述可議，自應由本院將原判決關於此部分及定應執行刑等部分，均撤銷。爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對人體身心健康危害之烈，竟為謀取不法利得先後7 次販賣第二級毒品，所為犯罪手段、情節危害禁毒之政策，及社會安全秩序甚鉅，被告犯後否認犯行之態度，及考量其販賣次數、所得等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又扣案NOKIA 廠牌行動電話1 支（含行動電話號碼[phone]號之SIM 卡1 枚）為被告所有，業據被告於警詢供承在卷（見警卷第14頁），且為供其販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物（如上所述），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收。又被告所犯上開7 次販賣甲基安非他命所得，各如附表所示之交易金額，亦應依同條例第19條第1 項規定，於其所犯各罪宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、原判決關於被告乙○○轉讓第二級毒品甲基安非他命即犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪部分，業經原審判處有期徒刑1 年，嗣經被告於本院陳明並具狀撤回此部分上訴（見本院卷第53、60頁），則原判決關於此部分自屬判決確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　30　　日刑事第三庭 審判長法 官　莊崑山
法 官　唐照明
法 官　張意聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　30　　日書記官　陳金卿
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金。
附表：被告各次交易甲基安非他命之時間、地點、對象及金額
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│編號 │ 時 間 │ 地 點 │ 對 象 │交易金額 │ 主 文 │
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│ 1 │97年4 月17日│高雄市○○路│陳 大 偉 │6000元 │乙○○犯販賣第二級毒品罪，│
│ │凌晨1 時21分│與大昌路口某│ │ │處有期徒刑柒年陸月，扣案NO│
│ │許之後數分鐘│羊肉爐店前 │ │ │KIA 廠牌行動電話壹支（含行│
│ │ │ │ │ │動電話號碼[phone]│
│ │ │ │ │ │一五號SIM 卡壹枚）沒收；未│
│ │ │ │ │ │扣案之販賣毒品所得新臺幣陸│
│ │ │ │ │ │仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
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│ 2 │97年5 月30日│高雄市七賢 │張裕祥 │2500元 │乙○○犯販賣第二級毒品罪，│
│ │12時22分至12│路「太師傅」│ │ │處有期徒刑柒年肆月，扣案NO│
│ │時37分期間 │自助餐前 │ │ │KIA 廠牌行動電話壹支（含行│
│ │ │ │ │ │動電話號碼[phone]│
│ │ │ │ │ │一五號SIM 卡壹枚）沒收；未│
│ │ │ │ │ │扣案之販賣毒品所得新臺幣貳│
│ │ │ │ │ │仟伍佰元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │。 │
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│ 3 │97年6 月9 日│高雄市○○路│綽號「黑妹│1000元 │乙○○犯販賣第二級毒品罪，│
│ │11時04分許之│古德曼咖啡前│」之女子 │ │處有期徒刑柒年貳月，扣案NO│
│ │後數分鐘 │ │ │ │KIA 廠牌行動電話壹支（含行│
│ │ │ │ │ │動電話號碼[phone]│
│ │ │ │ │ │一五號SIM 卡壹枚）沒收；未│
│ │ │ │ │ │扣案之販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
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│ 4 │97年6 月23日│高雄市三民區│王致傑 │1000元 │乙○○犯販賣第二級毒品罪，│
│ │20時16分許之│博愛路與熱河│ │ │處有期徒刑柒年貳月，扣案NO│
│ │後數分鐘 │街口寶島眼鏡│ │ │KIA 廠牌行動電話壹支（含行│
│ │ │店前 │ │ │動電話號碼[phone]│
│ │ │ │ │ │一五號SIM 卡壹枚）沒收；未│
│ │ │ │ │ │扣案之販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
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│ 5 │97年6 月26日│高雄市○○路│王致傑 │500元 │乙○○犯販賣第二級毒品罪，│
│ │21時57分許之│遠東當舖前 │ │ │處有期徒刑柒年壹月，扣案NO│
│ │後數分鐘 │ │ │ │KIA 廠牌行動電話壹支（含行│
│ │ │ │ │ │動電話號碼[phone]│
│ │ │ │ │ │一五號SIM 卡壹枚）沒收；未│
│ │ │ │ │ │扣案之販賣毒品所得新臺幣伍│
│ │ │ │ │ │佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
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│ 6 │97年6 月中旬│高雄市三民區│王致傑 │1000元 │乙○○犯販賣第二級毒品罪，│
│ │某日某時 │中華三路298 │ │ │處有期徒刑柒年貳月，扣案NO│
│ │ │號王致傑住處│ │ │KIA 廠牌行動電話壹支（含行│
│ │ │外 │ │ │動電話號碼[phone]│
│ │ │ │ │ │一五號SIM 卡壹枚）沒收；未│
│ │ │ │ │ │扣案之販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
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│ 7 │97年5 月下旬│高雄縣五甲五│邱佳政 │1000元 │乙○○犯販賣第二級毒品罪，│
│ │某日 │湖電子遊藝場│ │ │處有期徒刑柒年貳月，扣案NO│
│ │ │ │ │ │KIA 廠牌行動電話壹支（含行│
│ │ │ │ │ │動電話號碼[phone]│
│ │ │ │ │ │一五號SIM 卡壹枚）沒收；未│
│ │ │ │ │ │扣案之販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
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