臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1440號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 01 月 06 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1440號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　林伯祥律師
王銘鈺律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第555 號中華民國98年9 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第20523 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。扣案K 盤、吸食器各壹個均沒收。
事 實
一、甲○○與許啟偉自民國97年3 、4 月間起，在高雄縣大寮鄉○○段228 地號，共同經營「胡志明商行金樂KTV 」（下稱金樂KTV ），由許啟偉僱用蔡俊揚、陳信安擔任服務生，並僱用黎竹蘭、石氏紅、阮錦韶、盧四妺、林翠安、阮氏秋、范氏貝賢、林碧蓮等人從事坐檯陪酒工作。詎甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，亦為藥事法規定之禁藥，未經許可不得持有、轉讓、販賣；愷他命為同條項第3 款所稱之第三級毒品，非經許可不得轉讓、販賣，竟基於無償轉讓禁藥MDMA及第三級毒品愷他命之犯意，於97年7 月18日晚上8 時許，在「金樂KTV 」11包廂內以K 盤及吸食器各1 組，免費提供不詳數量之MDMA（尚無證據證明已逾10公克）及愷他命（尚無證據證明已逾20公克）予如附表編號一至二所示之陪酒小姐石氏紅、阮錦韶2 人施用，以為助興。嗣為警於97年7 月19日1 時28分許，在上開金樂KTV 依法執行搜索時，當場發現甲○○、許啟偉、蔡俊揚、陳信安、黎竹蘭、石氏紅、阮錦韶、盧四妺、林翠安、阮氏秋、范氏貝賢、林碧蓮等人在場，並在該KTV 後方員工休息室旁之甲○○使用1 號鐵櫃及鐵櫃旁分別扣獲第二級毒品MDMA錠劑4 顆（3 顆驗後淨重0.762 公克、1 顆驗後淨重0.118 公克）、含第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命錠劑1.5 顆（驗後淨重0.461 公克，起訴書漏載此部分錠劑亦含愷他命成份）、第三級毒品愷他命23包（1 包驗後淨重0.448 公克、1 包驗後淨重0.186 公克、另21包驗後總毛重15.151公克）、捲煙2 支、鐵櫃頂端扣得上開K 盤及吸食器各1 組等物，另徵得上開在場之人同意，採集其等尿液送驗，結果甲○○之尿液呈甲基安非他命及愷他命類陽性反應（所渉施用第二級毒品部分，經送觀察勒戒後，因無繼續施用傾向經檢察官不起訴處分確定），以及如附表編號一至二所示之陪酒小姐尿液均呈MDMA類陽性、Norketamin陽性（即愷他命代謝物）反應，始知上情。
理 由
甲、證據能力方面
一、被告於97年7月19日第一次警詢筆錄：
㈠按依刑事訴訟法第100 條之2 準用同法第100 條之1 第1 項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之（參照刑事訴訟法第158 條之4 ）。
㈡被告否認其第一次警詢筆錄之證據能力，辯稱，第一次警詢時其本來有拒絕夜間詢問也有要求要找律師，但警察跟伊說律師來只是怕他們打伊而已，他們又不會打伊，請沒有用，趕快配合一下他們的偵訊，且警察製作筆錄時有誘導，一直在說伊給哪個女子吸食毒品那邊打轉，該次未全程錄音錄影，故無證據能力云云（原審卷一頁63）；選任辯護人亦為被告辯稱：被告當時已經酒醉，警察誘導取供，筆錄所載與被告所供不符，且警察以被告是否以毒品控制越南女子坐檯陪酒發問，暗示被告朝重罪偵辦，被告迫於壓力始虛以附和云云。查被告既爭執其第一次警詢筆錄非出於任意性，依刑事訴訟法第156 條第3 項規定，檢察官即應就被告自白係出於自由意志者，指出證明方法。雖被告第一次警詢筆錄，於偵查時經檢察官命檢察事務官勘驗警詢錄音光碟後，認內容係自該次筆錄第4 頁倒數第4 行開始，即該次筆錄第1 頁至第4 頁倒數第4 行之前，均未有錄音錄影，而該次筆錄第4 頁倒數第4 行至最末頁之記載，則與光碟內容相符，及就被告是否閱覽該次筆錄無訛後簽名，亦未錄影等情，有檢察事務官所製作之勘驗筆錄在卷可查（偵卷第107 頁），可認本案警方並未依上開法律規定，於詢問被告時全程錄音。惟查：⒈檢察官已命證人即查獲被告之警員邱敏章、陳冠宇於偵查中結證稱：第一次訊問被告是被告堅持要夜間詢問，本來他有說要請律師，後來他又說不請律師請伊等馬上製作，訊問時有全程錄音錄影，確實一開始製作筆錄時就有啟動錄音錄影設備，是檢事官電話詢問時，伊等自己看才知道有漏掉前段，詢問被告前有權利告知，他自己也有親自簽名按指印，筆錄均是依被告之陳述確實記載，沒有強暴脅迫，是出於被告自由意願，甲○○有看過該次筆錄才簽名捺印，製作筆錄時被告有承認提供毒品給坐檯小姐施用，只是他說認不出把毒品交給幾位小姐，事實都如筆錄記載等（偵卷頁112-114 ）。
⒉再上開警詢錄音固係自警詢中途開始，惟就卷附辯護人自行製作之錄音光碟譯文所示：「警：你有無控制他們在這裡坐檯？許：沒有。警：他們會吃總是有原因嘛！所以我一定要問你啊。許：我純粹是．．．。警：這是我們一定要問的，因為這款東西貴貴，所以一定要這樣問，檢察官也一定會這樣問，知道嗎？你怎麼說？許：因為我本來就有在這吸食玩樂．．．。警：本來就有在這吸食毒品玩樂，所以．．．？許：所以她們坐來就會要求，所以我也是說助興．．．。警：她們也要求助興，我本身就有在這裡吸食毒品．．．，這裡是什麼？包廂？許：是現場。警：吸食毒品喔，所以那些越南女子要求你拿毒品給她，你就請她吃喔？許（未說話亦未點頭）警：要求我讓她們吸食毒品，我才會給她們吸食．．．。許：而且也不是每一個，我看較喜歡的才會給她，不喜歡就沒給。警：而且要我喜歡的才有，這是你說的？許：對，要喜歡的才有。」（見原審卷一頁107-109 ），可知當時被告於警詢應答流暢自然，其內容亦屬連續，並無警方刻意剪接，專門擷取不利被告陳述之情形。而未錄音之警詢前段內容，被告則明確坦承免費提供坐檯小姐吸食毒品之供述自明（見該次警詢筆錄第3 頁，即警卷頁37）。設若係警方故違法定程序不予錄音，當無就警詢前段被告坦認轉讓毒品犯行時不予錄音，而僅就警詢後段錄音，徒生爭議之理。且就警方未予錄音之筆錄部分，亦記明警詢開始被告陳明等待律師到場再行詢問（同上筆錄頁2 ，警卷頁36），而警方依法計算法定障礙期間4 小時之程序性細節，可知該次警詢未能全程錄音，或因警方操作失誤或錄音設備故障所致，尚不能認警方有違背法定程序之主觀意圖。至辯護人復以其所製作之上開錄音譯文中：「警：吸食毒品喔，所以那些越南女子要求你拿毒品給她，你就請她吃喔？許（未說話亦未點頭）」，惟警詢筆錄仍記載：我本身就有在這裡吸食毒品，所以越南籍女要求我讓她們吸食毒品，我才會提供毒品讓她們吸食，而且要我喜歡的才有」（見警卷頁39），認警詢筆錄不實。惟觀諸被告於上開譯文中供述前後之語意，其已先坦承應坐檯女子要求提供毒品以助興，嗣警方據此記載筆錄時，被告復回稱：而且也不是每一個，我看較喜歡的才會給她，不喜歡就沒給（見原審卷一頁107 ），亦可知警方該段筆錄之記載確符合被告應答之真意，並無不實。且因被告於上開警詢開始錄音後之陳述，與其前尚未錄音之陳述情節大致相同，則上開警詢前段雖未依法錄音，惟其違法之客觀情節、侵害被告權益及對其訴訟上防禦不利益之程度仍屬有限，依上開說明，經本院依刑事訴訟法第158 條之4 之規定，權衡人權保障與社會安全之均衡維護精神，認尚不能因警方此部分程序之微疵，即認定上開警詢筆錄無證據能力。
⒊又被告雖另以其上開警詢筆錄係遭警方不正取供云云置辯，惟查，本案警方係於97年7 月19日凌晨1 時28分許至上開金樂KTV 持法官核發之搜索票執行搜索，並於同日凌晨3 時許逮捕被告，有搜索扣押筆錄及逮捕通知在卷可憑（警卷頁26、45），再於同日凌晨4 時30分許將被告解送至高雄縣政府警察局偵訊室開始警詢，亦經上開警詢筆錄載明（警卷頁35），其查獲及警詢過程並無任何遲滯。被告固於同日凌晨4
時35分警詢時曾表明欲等待日間律師到場再接受警方詢問，並已為警方同意，並依刑事訴訟法第93條之1 第1 項第5 款規定計算不計入24小時解送時間之法定障礙期間，係因被告復稱：「因為我不想再請律師到場，而我現在與我老婆感情沒那麼好，所以也不想通知她到場，就是以上這些原因，所以我請警方現在就製作偵訊筆錄」等語，並特於該應答部分於筆錄簽名捺印表明真意，警方始行詢問，業經上開警詢筆錄載明（同上筆錄頁2 ，警卷頁36），參以該時已值凌晨4
時30分許，距日間當不逾1-2 小時，警方並已依法計算律師到場之法定障礙期間，自可合法留置被告於警局至員警日間精神體力充足時再行詢問，何有迫切理由強要被告即時接受偵訊？是選任辯護人主張本案係警方強迫被告夜間偵訊要求其認罪云云，顯不足取。
⒋再被告於上開警詢中係先自承「編號8 、K 盤是我於97年7
月18日20時許，與胡志明市金樂KTV 坐檯小姐在11包廂中吸食搖頭丸及K 他命留下的」等語（見警卷頁37），則警方於嗣後詢問時「（問）你自稱於97年7 月18日20時許，與店內員工許啟偉安排2 名小姐吸食搖頭丸與K 他命，你是否知道該2 名小姐正確年籍資料？二級毒品搖頭丸與三級毒品K 他命，你是販賣或轉讓給給坐檯小姐吸食，原因何在？」，即不能稱係「誘導詢問」；又警方固曾詢問被告是否以毒品控制越南籍女子坐檯陪酒，惟已為被告堅決否認，而警方係因在被告置物櫃中搜索扣得分裝為多包之毒品（如後述），現場復有多名越南藉女子陪酒，則其懷疑被告是否有以毒品控制越南籍女子陪酒，本為合理，更為其調查犯罪之職責所在，被告仍可本於其自由意志受詢，殊不能謂警方係以脅迫方式取供。被告復已供明伊於查獲前一日晚間曾先行離開，嗣後返回店內即遭警方盤查（見原審卷一頁63），顯見其並無不勝酒力之情形，否則如何重返店內？且觀之被告上開警詢記載內容，被告對於要求律師到場、已將「胡志明市金樂KTV 」盤讓與許啟偉、並未以毒品控制越南籍女子坐檯陪酒、僅有此次提供毒品予坐檯小姐，以前並沒有等有利情節供述明確，而被告於該次警詢末段，亦供明「是出於自由意識清醒下作答」等語，對於警方所詢均能充分應答，亦有上開警詢筆錄、錄音勘驗筆錄等（見警卷頁41）及辯護人所提之錄音譯文可憑，均足證被告上開警詢筆錄確係出於其自由意識所為陳述，應有證據能力無疑。
二、證人許啟偉、阮氏秋警詢筆錄：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。
㈡證人許啟偉於警詢之證述，被告已表明不同意作為本案審判之證據，且觀諸該警詢筆錄，許啟偉固曾證稱：金樂KTV 現所登記負責人是我許啟偉，我與被告係老闆員工之關係等語（警卷頁52），惟被告雖否認伊為金樂KTV 負責人，惟仍坦認伊係股東，與許啟偉共同經營金樂KTV 等語（見偵卷頁22、23、本院卷頁24），則許啟偉上開警詢筆錄並無證明被告犯罪事實存否之必要性，尚不得作為本案審判之證據。
㈢證人阮氏秋於警詢之證述，被告雖亦表明不同意作為本案審判之證據，惟證人阮氏秋先於警詢時證稱：「（據在場男子甲○○供稱均有免費提供毒品供給妳等人吸食？）他有給別的陪酒坐檯小姐，但我本人沒有碰過毒品。」（警卷頁95）；而於原審審理時到庭證稱：「（在97年7 月19日警察問你的時候，問說甲○○有免費提供毒品給你們吸食，你們有沒有意見，你說他有給別的坐檯小姐，但我本人沒有碰過毒品，這是何意？）他有沒有給裡面的小姐我不知道，但是我的沒有。我在警詢及偵訊時所述實在。在警察製作筆錄以前，無人教導我說要如何說。」「（你在警察局的時候有供稱甲○○有拿毒品給別的坐檯小姐，為何你會這樣說？）沒有，我的意思是說他有沒有拿給其他坐檯的小姐我不知道，但我自己沒有碰。」（見原審卷二頁40、44），與警詢所述不符。惟證人阮氏秋因係越南國人，於警詢時業經警方委請通譯張佩到場翻譯，且始終否認自身有施用毒品之犯行，足見警詢確係出於自由意思而陳述，參以證人阮氏秋於原審接受交互詰問時，既謂其警詢筆錄實在，卻又謂不知被告有無提供毒品給其他小姐，相互矛盾，原審因之詰以「（根據你在警詢筆錄時，你確實有提到說被告甲○○有提供其他坐檯小姐毒品，到底實不實在？你到底有無看過在庭被告？）我說他有來我們這邊有沒有開番給其他小姐我不知道，但我沒有坐他的檯。」（見原審卷二頁48）卻又答非所問，顯見證人阮氏秋於警詢時，因係突遭警方查獲，尚無睱應變，且無被告等關係人在場，未及思索利害關係所為之陳述，自較為可信。本院綜合觀察上開警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等，認該傳聞證據應具有特別可信之情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，例外具有證據能力。
三、證人邱敏章、陳冠宇等人檢察官偵查筆錄
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
㈡證人邱敏章、陳冠宇上開偵查筆錄，均係於偵查中向檢察官具結所為證述，被告及辯護人於原審審理時經原審詢以是否需對質詰問時，迄於本院審理始終未表明傳喚2 人之意（原審卷一頁98），堪認已放棄對質詰問之機會，而本院斟酌上開警詢錄音內容，與其2 人於偵查中證述警詢過程之情節相符，被告空言其不可信，自不足取，是以證人邱敏章、陳冠宇上開偵查筆錄應有證據能力。
四、至公訴人、辯護人及被告對於本院以下引用之其他證據資料，其中屬於傳聞證據者，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均認應有證據能力。
乙、實體方面
一、訊據被告甲○○固供承伊係金樂KTV 股東，曾在其包廂內施用MDMA、愷他命等毒品，並持有扣案之第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命，惟矢口否認有何轉讓毒品之犯行，辯稱：扣案毒品係伊自已施用，並未轉讓予店內小姐，至扣案捲煙2 支及K 盤、吸食器1 組並不是伊所有之物云云。經查：
㈠被告上開轉讓毒品之犯行，業據被告於95年7 月19日第1 次警詢時供承：「編號5 及編號6 二級毒品搖頭丸共5 顆半，是在胡志明市金樂KTV 包廂內經朋友介紹推銷後，我以每顆300 元向綽號阿賢男子購買後，吃剩留下來的。編號7.K 他命21包都是以每顆400 元向綽號阿賢男子購買後留下來的。編號8.K 盤及吸食器一組，是我於97年7 月18日20時許，與胡志明市金樂KTV 坐檯小姐在11包廂內吸食搖頭丸及K 他命後留下來的。編號9.於鐵櫃旁查扣的K 他命1 包，大概是我從鐵櫃要拿取毒品時掉落的。編號10振佑診所藥包1 包，是我於97年7 月18日前往高雄市就醫拿的藥。編號11. 捲煙2
支是我點燃K 他命吸食所用。編號12員工資料顧客簽帳名冊1 本，應該是許啟偉店內的，不是我的。編號13.1號置物櫃內查扣K 他命1 包，是我於97年7 月18日晚上19時許，放置在1 號置物櫃內。（你自稱於97年7 月18日20時許，與店內員工許啟偉安排2 名小姐吸食搖頭丸與K 他命，你是否知道該2 名小姐正確年籍資料？二級毒品搖頭丸與三級毒品K 他命，你是販賣或轉讓給給坐檯小姐吸食，原因何在？）我不知道這2 名小姐正確年籍資料，而搖頭丸與K 他命我是免費請坐檯小姐吸食，因為我自己在吸食，都是她們主動要求我讓她們吸食，所以我免費讓她們吸食這2 種毒品，而我現在沒有辦法確認這間胡志明市金樂KTV 今天8 位坐檯小姐及3
名員工今天（18日晚上20時至19日1 時許）有無吸食我放置在鐵櫃的搖頭丸及K 他命。」等語不諱（見警卷35-41 頁），而其上開警詢筆錄確係出於被告自由意思所為供述，已如上述，則其嗣後於偵查中及本院審理時翻異前詞否認犯行，自係卸責之詞，尚不足取。
㈡再證人阮氏秋於警詢時亦證稱：「（據在場男子甲○○供稱均有免費提供毒品供給妳等人吸食？）他有給別的陪酒坐檯小姐，但我本人沒有碰過毒品」等語（見警卷頁93），復參以阮氏秋所採尿液中確僅呈愷他命陽性反應，而其MDMA類則為陰性反應，此有附表編號六所示之尿液檢驗報告可憑，足認被告確未曾提供MDMA即搖頭丸之毒品予阮氏秋，亦可佐證上開警詢證述，被告係提供阮氏秋以外之陪酒小姐施用毒品部分，應可採信。
㈢證人即附表編號一、二之石氏紅、阮錦韶2 人之尿液均呈MDMA類陽性、Norketamin陽性（即愷他命代謝物）反應，有該表所示之尿液檢驗報告在卷可查，可認其2 人確有施用第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之行為無誤；而被告為警扣得毒品經送檢驗，其中白色結晶23包部分，其結果為：1.送驗白色結晶，驗前淨重0. 462公克，驗後淨重0.448 公克，檢出愷他命成分。2.送驗白色結晶，驗前淨重0.199 公克，驗後淨重0. 186公克，檢出愷他命成分。3.送驗白色結晶21包，抽驗一包，驗前總毛重15.165公克，驗後總毛重15.151公克，檢出愷他命成分。而圓形錠劑5.5 顆部分，其結果為：1.送驗淺黃色圓形錠劑3 顆，驗前淨重0.901 公克，驗後淨重0.762 公克，檢出搖頭丸成分。2.送驗淺黃色圓形錠劑1. 5顆，驗前淨重0.576 公克，驗後淨重0.461 公克，檢出搖頭丸、愷他命成分。3.送驗綠色圓形錠劑1 顆，驗前淨重0.182 公克，驗後淨重0.118 公克，檢出搖頭丸成分。此分有高雄市立凱旋醫院97年9 月5 日高市凱醫驗字第8072號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷頁61、71）、高雄市立凱旋醫院97年10月27日高市凱醫驗字第8564號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷頁67），此外復有扣案上開毒品及K 盤、吸食器各1 個可資佐證，均堪認被告上開警詢自白，應與事實相符，堪以採信。
㈣至被告上開警詢筆錄已供明伊係提供許啟偉所安排之「2 名小姐」吸食搖頭丸與愷他命，惟不知該2 名坐檯小姐之正確年籍資料，亦無法確認警方搜索時在場之8 名坐檯小姐有無施用伊放置在鐵櫃內之搖頭丸及愷他命等語在卷（見警卷頁38 ） 。而於警方查獲時在場之坐檯小姐，確僅如附表編號一、二所示之石氏紅、阮錦韶2 人之尿液均呈MDMA及Ketamine陽性反應，其餘坐檯小姐尿液均僅呈MDMA或Ketamine等1
種毒品之陽性反應，有如附表所示之尿液檢驗報告可憑，恰與被告上開僅提供毒品予2 名小姐之供詞相符，是以本案僅得認定被告係轉讓第二級及第三級毒品予如附表編號一至二所示之陪酒小姐2 人施用，併此敘明。
㈤綜上所述，被告確於97年7 月18日20時許，在金樂KTV 無償轉讓如附表編號1-2 之坐檯小姐2 人施用MDMA及愷他命（起訴書原載不詳時地，惟經檢察官於本院準備程序中確定犯罪時地為97年7 月18日晚上在金樂KTV 中），事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪：
㈠查MDMA係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，且第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於69年12月8
日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8 日起禁止輸入、製造，自70年6 月1 日起禁止販賣，再經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即MDMA而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。而93年4
月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重其刑，致該法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年台上字第3582號判決意旨參照）。另愷他命雖列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，但非屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥，故愷他命非屬禁藥，轉讓愷他命，即無適用藥事法第83條第1 項規定之餘地，附此敘明。
㈡核被告甲○○轉讓MDMA部分，尚查無證據足認被告轉讓之禁藥MDMA數量已達行政院93年1 月7 日院台法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其數量標準第2 條關於第二級毒品在10公克以上之規定，故依上開法規競合，及重法優於輕法之適用法則，被告此部分轉讓禁藥MDMA之行為，應適用藥事法第83條第1 項規定論處。另被告轉讓愷他命部分，因亦無證據證明其轉讓持有毒品超過應加重之標準即20公克以上，故其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。被告持有MDMA第二級毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告係在金樂KTV 包廂內以一行為，同時一次轉讓禁藥MDMA及第三級毒品愷他命予如附表編號一至二所示之2 人，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之轉讓禁藥罪處斷。而檢察官認應分論併罰，尚有未合。起訴書雖漏未論及被告轉讓第三級毒品愷他命予阮錦韶之犯行，惟此部分與前開論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分之法理，本院自得併予審究。又就被告轉讓MDMA部分，檢察官起訴認被告係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，容有未恰，惟此部分起訴與本院認定之社會基本事實同一，爰變更檢察官起訴法條而為論處。
三、原審未察，遽為被告無罪之判決，容有違誤。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知禁藥對人體之危害，僅圖玩樂即轉讓禁藥及毒品予他人施用，危害他人身心健康，惟念轉讓數量非多，兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、所生危害及犯後態度等一切情狀，爰量處如主文第2 項所示之刑。按依法應沒收之物，除法律有特別規定者外，以與本件犯罪有直接關係者，始得於本件諭知沒收（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）。扣案K 盤及吸食器1 組係被告與坐檯小姐施用搖頭丸及K 他命後所留，業經被告於警詢供述如上，自係被告所有供轉讓禁藥、毒品所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收（本案係依轉讓禁藥罪論處，依主從刑不可分之原則，從刑應附隨於主刑宣告之，尚難依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收轉讓毒品所用之物）。至扣案第二級毒品MDMA錠劑5.5 顆、第三級毒品愷他命23包、捲煙2 支，係供被告施用毒品所持有，與被告轉讓犯行不具直接關係，不在本案宣告沒收。
四、公訴意旨另以被告於上開時地，轉讓第二級毒品MDMA予黎竹蘭，以及轉讓第三級毒品愷他命予盧四妹、林翠安、阮氏秋范氏貝賢等人部分，因上開女子所採尿液均僅呈MDMA或Ketamine類1 種毒品之反應，已如上述，與被告警詢所供係提供MDMA、愷他命予2 名坐檯女子之供述不合，檢察官復未提出其他積極證據足認被告有此部分轉讓禁藥（第二級毒品）及第三級毒品之犯行，因檢察官認此部分與前開論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係（本院卷頁23），爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第3 項，刑法第11條、第55條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 6 日刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 陳明富
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 1 月 6 日書記官 曾允志
附表：
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│編號│受驗人及檢驗報告 │檢驗結果 │出處 │
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│ 一 │石氏紅：高雄縣政府│石氏紅97.7.19採尿檢驗，尿液代碼「10079」│警卷：105頁 │
│ │警察局刑警大隊查獲│。 │原審卷一：26頁│
│ │毒品案件犯嫌真實姓│ │反面、47頁 │
│ │名對照表、台灣檢驗├────────────────────┼───────┤
│ │科技股份有限公司97│檢驗結果： │原審卷一：27頁│
│ │年8 月7 日編號 │尿液（代碼10079）呈MDMA、MDA、Norketamin│反面、28、49、│
│ │KＺ000000000000濫用│e陽性反應。 │50頁 │
│ │藥物尿液檢驗報告 │ │ │
├──┼─────────┼────────────────────┼───────┤
│ 二 │阮錦韶：高雄縣政府│阮錦韶97.7.19採尿檢驗，尿液代碼「10084」│警卷：127頁 │
│ │警察局刑警大隊查獲│。 │原審卷一：36頁│
│ │毒品案件犯嫌真實姓│ │反面、43頁 │
│ │名對照表、台灣檢驗├────────────────────┼───────┤
│ │科技股份有限公司97│檢驗結果： │原審卷一：37頁│
│ │年8 月7 日編號 │尿液（代碼10084）呈MDMA、MDA、Norketamin│反面、38、45、│
│ │KＺ0000 00000000 濫│e陽性反應。 │46頁 │
│ │用藥物尿液檢驗報告│ │ │
├──┼─────────┼────────────────────┼───────┤
│ 三 │范氏貝賢：高雄縣政│范氏貝賢97.7.19採尿檢驗，尿液代碼「10082│警卷：112頁 │
│ │府警察局刑警大隊查│」。 │原審卷一：32頁│
│ │獲毒品案件犯嫌真實│ │反面 │
│ │姓名對照表、台灣檢├────────────────────┼───────┤
│ │驗科技股份有限公司│檢驗結果： │原審卷一：34頁│
│ │97年8 月7 日編號 │尿液（代碼10082）呈Ketamine、Norketamine│ │
│ │KＺ000000000000濫用│陽性反應。MDMA類陰性反應。 │ │
│ │藥物尿液檢驗報告 │ │ │
├──┼─────────┼────────────────────┼───────┤
│ 四 │黎竹蘭：高雄縣政府│黎竹蘭97.7.19採尿檢驗，尿液代碼「10083」│警卷：119頁 │
│ │警察局刑警大隊查獲│。 │原審卷一：34頁│
│ │毒品案件犯嫌真實姓│ │反面、51頁 │
│ │名對照表、台灣檢驗├────────────────────┼───────┤
│ │科技股份有限公司97│檢驗結果： │原審卷一：35頁│
│ │年8 月7 日編號 │尿液（代碼10083）呈MDMA類陽性反應。 │反面、36、54頁│
│ │KＺ0000 00000000 濫│Ketamine 陰性反應。 │ │
│ │用藥物尿液檢驗報告│ │ │
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│ 五 │盧四妹：高雄縣政府│盧四妹97.7.19採尿檢驗，尿液代碼「10081」│警卷：92頁 │
│ │警察局刑警大隊查獲│。 │原審卷一：30頁│
│ │毒品案件犯嫌真實姓│ │反面 │
│ │名對照表、台灣檢驗├────────────────────┼───────┤
│ │科技股份有限公司97│檢驗結果： │原審卷一：32頁│
│ │年8 月7 日編號 │尿液（代碼10081）呈Ketamine、Norketamine│ │
│ │KＺ0000 00000000 濫│陽性反應。MDMA類陰性反應。 │ │
│ │用藥物尿液檢驗報告│ │ │
├──┼─────────┼────────────────────┼───────┤
│ 六 │阮氏秋：高雄縣政府│阮氏秋97.7.19採尿檢驗，尿液代碼「10077」│警卷：99頁 │
│ │警察局刑警大隊查獲│。 │原審卷一：24頁│
│ │毒品案件犯嫌真實姓│ │反面 │
│ │名對照表、台灣檢驗├────────────────────┼───────┤
│ │科技股份有限公司97│檢驗結果： │原審卷一：26頁│
│ │年8 月7 日編號 │尿液（代碼10077）呈Ketamine、Norketamine│ │
│ │KＺ000000000000濫用│陽性反應。MDMA類陰性反應。 │ │
│ │藥物尿液檢驗報告 │ │ │
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│ 七 │林翠安：高雄縣政府│林翠安97.7.19採尿檢驗，尿液代碼「10080」│警卷：141頁 │
│ │警察局刑警大隊查獲│。 │原審卷一：28頁│
│ │毒品案件犯嫌真實姓│ │反面 │
│ │名對照表、台灣檢驗├────────────────────┼───────┤
│ │科技股份有限公司97│檢驗結果： │原審卷一：30頁│
│ │年8 月7 日編號 │尿液（代碼10080）呈Ketamine、Norketamine│ │
│ │KＺ000000000000濫用│陽性反應。MDMA類陰性反應。 │ │
│ │藥物尿液檢驗報告 │ │ │
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附錄本件判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1 項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8 條第3 項
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。