臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1696號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1696號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

劉新安律師

　　　　　　吳春生律師

　　　　　　鄭伊倫律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第681 號中華民國98年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第10120 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得販賣、持有。詎其竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國（下同）97年2 月11日晚間某時，在高雄市○○○○路咖啡店，遇江宗穎詢問有無第二級毒品甲基安非他命可供出售，甲○○應允後，因江宗穎欲前往上班，乃另行約定下班後再行聯絡。同日20時55分許，江宗穎下班後，依約持其所持用之門號「0000000000」號行動電話撥打至門號「0000000000」號甲○○所使用之行動電話聯絡購買毒品事宜，並前往約定之高雄市前鎮區○○○路358 號A 棟14樓之2 樓下。同日21時19分至20分許，江宗穎抵達該約定處所後，即以電話通知甲○○，而甲○○於電話詢問江宗穎所欲購買之毒品數量後，旋即下樓後，將其來源不詳之甲基安非他命，以新臺幣（下同）2,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予江宗穎，江宗穎當場交付上開購毒費用後離去。

二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人洪志勇於警詢之陳述，係審判外之言詞陳述，既無同法第159 條之2 或第159 條之3 所稱具有可信之特別情況；被告及辯護人復爭執證人洪志勇警詢陳述之證據能力，則依上開規定，證人洪志勇之警詢陳述應無證據能力，自不得作為證據。

二、又按法院因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第212 條定有明文。被告甲○○所使用之門號「0000000000」行動電話自97年2 月11日晚間8 時55分起至同日晚間9 時19分止，與證人江宗穎所使用門號「0000000000」通話之通訊監察錄音，係法院經審查後，依通訊保障及監察法之規定核發而實施，有原審法院97年度聲監字第249 號通訊監察書暨門號附表1 份在卷可憑，其合法性殆無疑義。而上開通訊監察錄音復經原審法院於準備程序時播放勘驗，與實施監聽之偵查佐所製作之通訊監察譯文表互核相符，且被告及辯護人對於勘驗結果並無意見（見原審98年度審訴字第503 號卷第67至68頁），應無虛偽製作之情；檢察官、被告及辯護人於本院審理時復明示不爭執其證據能力，依上開規定，其通訊監察錄音及譯文表自有證據能力，均得作為證據。

三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。稽其立法理由，係因偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故除有顯不可信之情況者外，得作為證據。本件證人洪志勇及江宗穎於偵查中經具結所為之陳述，本院審酌渠等陳述過程未有顯不可信之情況，復於審理中經被告行使對質詰問權，依上開規定，渠等證人於偵查中之陳述應有證據能力，均得作為證據。

四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件卷附證人顏亮靈於警詢之證述、指認相片影像資料、領據、高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證相片及現場查獲照片及本判決所引用其他傳聞證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，惟檢察官、被告及辯護人業於本院審理時均同意上開證據作為證據（見本院卷第41頁），迄言詞辯論終結前，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，且作成之形式均無瑕疵，復與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，依上開規定，認均有證據能力而得作為證據。此外，證據能力之有無，係在於判斷相關提出之證據，得否作為認定犯罪事實之基礎，惟如相關證據非用以認定犯罪事實之存在，而係作為彈劾證據時，則不受證據能力之限制，附此敘明。

乙、實體方面

壹、有罪部分：

一、訊據被告甲○○固坦承申請使用門號「0000000000」行動電話之事實，惟矢口否認有何販賣毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊係與江宗穎相約共同出資向他人購買毒品，而非販賣毒品給江宗穎云云。

二、經查：

㈠證人江宗穎於97年2 月11日晚間某時，在不詳之網路咖啡店遇到被告，向被告詢問有無毒品甲基安非他命，經被告允諾後，二人相約下班後再行聯絡，俟其下班，即前往約定之高雄市前鎮區○○○路358 號A 棟14樓之2 樓下，以電話向被告表示所需毒品數量後，被告再下樓交付毒品1 包，其亦當場交付現金2,000 元予被告後離去之事實，業據證人江宗穎於檢察官偵查及原審審理時證述綦詳（見偵卷第27頁、原審卷第32至33頁）。又證人江宗穎使用之門號「0000000000」與被告申設之門號「0000000000」於上開時間互有聯絡，其詳細情形為「20時55分11秒：B （證人江宗穎）我已經過新厝了，多久會到家？A （被告）差不多20分鐘」、「21時19分00秒：B （證人江宗穎）我在樓下。A （被告）你上來呀！」及「21時19分55秒：B （證人江宗穎）之幾啊？A （被告）我叫人下去好了，要多少？B （證人江宗穎）一樣！」，有通訊監察錄音、譯文表及勘驗筆錄各1 份在卷可憑（警卷第6 、82頁、原審98年度審訴字第503 號卷第68頁）。顯見證人江宗穎於同日晚間8 時55分許，依約前往上址地點前，先以電話聯繫被告詢問何時返家，同日晚間9 時19分許，抵達上址地點樓下後，再於電話中告知其所需毒品之數量，由被告下樓與之交易毒品。參以警方於97年2 月20日下午4時30分許，因另案被告洪志勇違反毒品危害防制條例搜索上開管仲南路358 號A 棟14樓之2 時，在該處客廳查獲被告所有之筆記本，其中曾記載「穎：2 ﹩」、「穎：1 ＄＋2000」之內容，被告供稱：係證人江宗穎之欠款，但為何欠款，已忘記等語（見原審98年度訴字第681 號卷第95頁）；證人江宗穎於原審審理時則證稱：「（你是否認識在庭被告？）認識，但是不熟」、「（被告是否有向你借錢？）不太記得」、「（你和被告是否經常來往？）沒有」等語（見原審卷第32頁、第34頁第5 至7 行、第35頁第1 至3 行）；參以上開譯文所示，證人江宗穎僅知被告租處，尚不知其詳細住址，可認其等2 人確無經常往來之交情，衡情2 人間應無何無金錢債務可言，被告所辯難認為實在。是被告上開記事本中之2,000 元應可認定係該次證人江宗穎購買毒品2,000 元之記載。被告確於電話中確認證人江宗穎需要毒品之數量後，於上揭時地，以每包2,000 元之價格，將第二級毒品甲基安非他命1 包販賣予證人江宗穎已明。

㈡被告於原審審理時雖辯稱：伊所持行動電話曾借予他人，無法確認該次電話聯絡之人是否為伊本人云云。惟證人江宗穎業已指證該次通話另一方係被告本人無誤，且就雙方通話內容亦詳予敘明，已如上述，倘非證人江宗穎親身經歷其中，當難以證述如此明確。復衡以證人江宗穎證稱：其與被告見面多次等語（見原審卷第35頁第11行），應無誤認混淆之虞，是被告上開所辯應屬卸責之詞，難以採信。

㈢證人江宗穎於原審審理時固證稱：伊與被告合買甲基安非他命云云（見原審卷第32頁以下）。惟：⑴被告於97年2 月11日晚間9 時19分接獲證人江宗穎來電時，係直接詢問證人江宗穎「要多少」等語，而非類如「出多少」、「你有多少錢」等語，有上揭通訊監察譯文表1 份可稽。其等上開對話顯與一般合資者對於購買標的物之數量、分擔比例進行磋商進而達成共識之談話不同，而屬出賣標的物者與購買者間之談話，可見被告並非於電話中邀約證人江宗穎共同購買毒品而分擔其費用，而係販賣毒品予證人江宗穎之對話。⑵證人江宗穎於原審審理時固又證稱：某次在不詳之網路咖啡店遇到被告時，向被告詢問有無毒品，適被告欲向他人購買2,000元毒品，問其是否一起購買，因當時趕著上班且沒有錢可以買，故於下班後才打電話聯絡被告等語（見原審卷第32頁倒數第9 行至第5 行）。然倘如二人所述係欲共同出資，且被告在網路咖啡店時已知證人江宗穎所欲出資之比例為2,000元，焉有再以電話向證人江宗穎詢問「要多少」毒品之必要？顯然被告不知證人江宗穎購買毒品之數量及費用為何，何來雙方出資購買毒品可言？況2 人倘確有共同出資之情，必係事先約妥出資比例，被告方可代為向他人購買毒品，而被告竟不知證人江宗穎之出資比例，又如何代為購買毒品？且縱如2 人所述，證人江宗穎出資2,000 元合購毒品，則於被告交付毒品後，2 人合資購買行為已畢，雙方應無任何金錢債務，被告何須於其記事本上留有「穎：2 ﹩」、「穎：1＄＋2000」之字樣？顯見該等記載係被告為供其本身記憶經手毒品之數量、價格及買受者之用。益見被告與江宗穎自始不曾相約共同出資購買毒品，渠等所言共同出資之說，核與通訊監察譯文內容及常情均有出入，殊難採信。⑶再者，被告係在網路咖啡店認識證人江宗穎，雙方關係不熟（見偵卷第27頁第8 行、原審卷第32頁第13行），非屬具有相當交情之朋友，顯無深切之信任關係；參以施用毒品係違法之犯罪行為，毒品價昂量少，非隨意可得，通常吸毒者對於所購買毒品之數量、價格至為重視，如非有一定交情而有相當信任關係之人，衡情應無與他人合購再分配毒品而有衍生糾紛之危險。被告與證人江宗穎既無何交情，應無何信任關係可言，被告或江宗穎竟邀約共同出資購買毒品甲基安非他命，其悖於常情至明；且證人江宗穎於97年2 月11日晚間電話聯絡被告後，隨即自行前往上址地點樓下，向被告拿取毒品並交付購毒費用，交易過程除被告之外，別無他人涉入；證人江宗穎亦證稱：不知被告向何人購買毒品或去何處購買等語（見原審卷第32頁倒數第3 行），實與一般合資向他人購買毒品，多由出資之人一同前往彼此熟悉之販毒者所在或雙方相約之處所，進行現場交易毒品，以維公平起見之情形迥然有異。實則，吸毒者囿於本身之經濟能力有限，為免無法購得所需施用之毒品，或為壓低毒品之價格，具有一定交情及信任關係之吸毒者間以彼此共同出資方式以期順利購得毒品，始與常情相合。惟證人江宗穎既有2,000 元資金，依一般交易經驗當可購得相當數量之毒品甲基安非他命，足可超過小盤販毒者願意交易之最少價格而單獨購買，何須再與被告共同出資合購？證人江宗穎於原審審理時所為上開與被告共同出資購買毒品之證詞，核與事實不符，顯係迴護被告之詞，不足採信。

㈣查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其份量；而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣之利得，除經販毒者坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，倘無利可圖，其應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，而從事此買賣行為，足徵被告上開販賣甲基安非他命交易，當具有營利之意圖，已屬灼然。

㈤綜上所述，被告於上揭時、地，以每包2,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予證人江宗穎之事證已臻明確，犯行堪以認定，自應依法論科。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。毒品危害防制條例第4 條第2 項業於98年5 月20日修正公布，於98年5 月22日施行；修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項係規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。比較新舊法結果，修正後之法律並未較有利於被告，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項。

四、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，已為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論持有第二級毒品罪。

五、原審認被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟未扣案之門號0000000000行動電話1 具（含SIM 卡）係被告所有，業據被告在警詢時供明在卷（見警卷第76頁），且係供本件犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償，原審未予宣告沒收，尚有未洽。被告上訴意旨空言否認此部分犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決關於此部分予以撤銷改判。審酌被告正值盛年，不思努力進取，沾染施用毒品惡習後，明知甲基安非他命係屬戕害他人身心健康之毒品，竟率以販賣毒品營利，戕害國民身心健康及社會秩序，犯後不思己過，並無悔改之具體言行，惟僅販賣毒品1 次，交易金額為2,000 元，所獲利益非多，暨其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又被告販賣毒品所得之2,000 元，雖未扣案，既屬被告犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡）為被告所有，供其犯販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院98年度台上字第711 號判決參照）。至扣案之點鈔機1 台、記事本1 本、監視錄影鏡頭1 個不能證明係供被告本件販賣毒品或預備販賣毒品所用之物，爰不予宣告沒收；其餘扣案之物不能證明與被告本件犯行有關，均不予宣告沒收，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：㈠甲○○與另案被告洪志勇共同基於販賣毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於96年10月間起至97年2 月20日間某日止，在不詳地點，向綽號「蟾蜍」之成年男子，販入毒品甲基安非他命1 批，因認其與另案被告洪志勇共同涉有毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品之罪嫌。

㈡甲○○又另基於販賣毒品甲基安非他命之犯意，於97 年1月9 日，與證人蘇聖雄約定販賣價值5 萬元之毒品甲基安非他命，惟未依約交付毒品而未遂，因認其涉有同條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂之罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，有最高法院30年上字第816 號及76年度臺上字第4986 號 判例意旨可資參照。另按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156 條第2 項亦定有明文，其立法意旨乃欲以補強證據防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院95年度臺上字第6673號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告與另案被告洪志勇共同涉有毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品及單獨涉有同條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂等罪，無非係以被告不利於己之供述、證人即另案被告洪志勇於警詢及偵查中之證言、證人顏亮靈於警詢之證言、證人蘇聖雄於偵查中之證言、通訊監察錄音、譯文表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場查獲照片等件為論據。惟訊據被告堅決否認上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊未與洪志勇共同承租在高雄市前鎮區○○○路358 號A 棟14樓之2 ，伊雖曾與洪志勇相約共同購買毒品，惟就毒品數量尚未談妥，不清楚警方在該處查獲之毒品是否為洪志勇所購入；又伊不認識蘇聖雄，且因伊使用之行動電話曾多次借予他人使用，無法確認監聽譯文中是否為伊與蘇聖雄之對話等語。

四、經查：

㈠高雄縣政府警察局刑警大隊於97年2 月20日下午4 時30分許，在高雄市前鎮區○○○路與管仲南路路口，持搜索票搜索另案被告洪志勇所駕1972-ME 號自小客車，當場查獲毒品甲基安非他命1 包（內有6 小包，毛重共計10.55 公克）、行動電話3 支及現金128,251 元等物；同日下午5 時許，復持搜索票前往高雄市前鎮區○○○路358 號A 棟14樓之2 搜索，查獲毒品甲基安非他命5 包（毛重共計85.31 公克）、電子磅秤2 台、玻璃吸食器2 組、筆記型電腦1 台、點鈔機1台、空夾鏈袋6 包、打火機1 個、記事簿1 本、行動電話1支、監視錄影鏡頭1 個、磁卡1 張、房屋租賃契約書1 份及國民身分證1 張等物，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份及照片17張在卷可憑。關於上開查獲毒品甲基安非他命之來源，證人洪志勇於97年2 月21日警詢及同日檢察官偵訊時，原係證稱：在所駕自小客車查獲之毒品為其所有，在上址地點查獲之毒品，則為其與被告共同出資各25,000元，由被告向綽號「蟾蜍」之男子購得，目的是供渠等吸食之用等語（見警卷第88頁反面至第90頁、97年度偵字第10123 號卷第1 頁反面）；嗣於同年4 月11日檢察官偵訊及9 月23日原審法院97年度訴字第1455號案件審理時，則改稱：所有毒品均係於查獲前幾天，兩人共同出資後，由被告向綽號「蟾蜍」男子購得，各分得40餘公克等語（見97年度偵字第10123 號卷第3 頁正、反面、原審法院97年度訴字第1455號卷第2 頁正、反面）；至98年9 月17日原審審理時，竟翻異前詞改稱：上址地點查獲之毒品並非被告所有，亦不是被告向綽號「蟾蜍」之男子所購等語（見原審卷第83頁正面）。經核證人洪志勇所述各節明顯不一，堪認為重大瑕疵，究應以何次所言屬實已值深究。而本件除證人洪志勇上開有瑕疵之證言外，尚乏其他積極事證佐以其實，僅憑其於警詢及偵訊時單方指證查獲毒品係來自與被告共同購得乙節，殊難逕採為不利被告之認定。

㈡被告雖辯稱：未與證人洪志勇共同承租上址地點之房間等語。惟被告自97年1 月間起，即與證人洪志勇共同住居該處，由伊支付該月份租金，並持有該住處大樓門禁磁卡使用，自行在門口裝設監視錄影鏡頭，且警方在該處客廳查獲之筆記本亦為其所有等情，業據被告自承甚詳（見原審卷第94至96頁），可見被告確與證人洪志勇共同在上址賃屋而居已明。其上開所辯固不足採，然被告與證人洪志勇共同承租上址之原因甚多，非僅共同販賣或施用毒品一端，且上開毒品等物尚無證據足認係在被告居住之房內查獲，尚難僅因被告共同承租該屋，遽認被告與洪志勇有何公訴意旨所認兩人共同販入毒品以營利之事實。

㈢又查獲之電子磅秤1 台、點鈔機1 台及監視錄影鏡頭1 台為被告所有之物，而查獲之空夾鏈袋6 包則為證人洪志勇所有等情，固據證人洪志勇於警詢及偵查中指證歷歷，惟被告否認上開電子磅秤為其所有（見原審卷第98頁）。本件警方自證人洪志勇處查獲之毒品甲基安非他命，既不足認定為其與被告所共有，已如上述，縱電子磅秤、點鈔機及空夾鏈袋等物，客觀上可作為販賣毒品使用之物，要不當然可得逕指為供被告預備或實際上用於販賣毒品之物。況公訴人亦未舉證證明被告係於何時、地，以何價格向綽號「蟾蜍」之成年男子購買毒品。此外，復查無其他積極事證足認被告與證人洪志勇間有何為販賣毒品而販入毒品之犯意聯絡及行為分擔，揆諸前開說明，尚難逕認被告販賣毒品之犯行。

㈣證人蘇聖雄於檢察官偵查時具結證稱：97年1 月9 日晚間9時26分許，伊以門號「0000000000」撥打至門號「0000000000」之通訊監察譯文內容，係向一不知真實姓名之男子聯絡購買毒品甲基安非他命之對話，惟該次因遭對方放鴿子致未購得任何毒品，伊僅記得該名男子之特徵為「比我矮、中等身材、男性、沒有戴眼鏡、約30歲左右」等語（見偵卷第44頁），並未指證被告即為與證人蘇聖雄聯絡出售毒品之人。其於原審審理時仍證稱：伊既不認識、亦未見過在庭之被告等語（見原審卷第74頁），仍未指證被告即係欲除賣毒品之人。則證人蘇聖雄固曾以上開電話聯絡購買甲基安非他命，惟究難因此遽認該欲販售甲基安非他命之人即為被告。又被告固坦承門號「0000000000」行動電話係其所申請，平日伊亦有在使用等語（見原審卷第29頁）。證人蘇聖雄於原審審理時固證稱：97年1 月9 日及10日之4 通通訊監察譯文，是與之前向購買甲基安非他命之人之對話，且聽聲音都一樣等語（見原審第75頁）；然其亦證稱：「我打這支電話購買安非他命，接聽電話的不一定是同一人，有時是同一人，有時是別人。其中我之前買成功過的，見過對方是比我矮，比較胖」等語（見原審卷第76頁）。是依證人蘇聖雄前後證述內容，尚難遽認被告為譯文中與證人蘇聖雄通話接洽購買毒品之對象。

㈤上開證人蘇聖雄之通訊監察譯文中，通話雙方並未提姓名、綽號或其他足資識別個人之特徵，已難遽認通話之另一方即係被告；而行動電話具有可移動性，一般社會交誼中不乏相互借用情形，且亦查無積極事證足以證明該次通訊監察中，使用該門號「0000000000」之人，除被告以外，再無他人持用之可能，本院自無從認定被告確係與證人蘇聖雄聯絡交易毒品之人。此外，警方於洪志勇上址承租處查獲之毒品既無從確認為被告所有，而電子磅秤、點鈔機、空夾鏈袋及監視錄影鏡頭等物，亦乏具體事證可資認定為供作被告販賣毒品之用，實難據為不利被告之認定。

㈥綜上所述，證人洪志勇就查獲之毒品來源，前後指證出入不一，顯有重大瑕疵；而查獲之電子磅秤、點鈔機、空夾鏈袋及監視錄影鏡頭尚無法佐以其實，不足以認定上開公訴意旨所認如理由欄貳之一之㈠所示與證人洪志勇共同販入毒品甲基安非他命1 批之犯行。又證人蘇聖雄自始未有指證被告為聯絡賣毒之人，通訊監察譯文復難以特定係被告本人所為，亦無法排除他人使用門號「0000000000」之可能，自不足以認定上開公訴意旨所認如理由欄貳之一之㈡所示販賣毒品未遂之犯行。此外，本院復查無其他積極事證足認被告有何與證人洪志勇共同販入毒品及販賣毒品予證人蘇聖雄未遂之犯行，揆諸上開說明，本院自應為被告此部分無罪之諭知。

五、原審認被告此部分犯行不能證明，而為被告此部分犯行無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。