臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1735號

• 裁判案由: 強盜等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 03 月 11 日
• 法官: 曾永宗、鍾宗霖、任森銓
• 被告: 丙○○、乙○○

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1735號上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　張永昌律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　吳春生律師
鄭伊倫律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第891 號中華民國98年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第15002 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○及乙○○部份撤銷。
丙○○共同犯未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ－９型半自動手槍之改造手槍壹枝（含彈匣壹只）、制式九釐米子彈貳顆均沒收；又共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑玖年。扣案具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ－９型半自動手槍之改造手槍壹枝（含彈匣壹只）、制式九釐米子彈貳顆、甲○○簽發之本票拾張及未扣案之鐵鍊貳條、鎖頭貳只、膠帶壹份，均沒收。應執行有期徒刑拾壹年陸月，罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ－９型半自動手槍之改造手槍壹枝（含彈匣壹只）、制式九釐米子彈貳顆、甲○○簽發之本票拾張及未扣案之鐵鍊貳條、鎖頭貳只、膠帶壹份，均沒收。
乙○○共同犯未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ－９型半自動手槍之改造手槍壹枝（含彈匣壹只）、制式九釐米子彈貳顆均沒收；又共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月。扣案具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ－９型半自動手槍之改造手槍壹枝（含彈匣壹只）、制式九釐米子彈貳顆、甲○○簽發之本票拾張及未扣案之鐵鍊貳條、鎖頭貳只、膠帶壹份，均沒收。應執行有期徒刑拾年拾月，罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ－９型半自動手槍之改造手槍壹枝（含彈匣壹只）、制式九釐米子彈貳顆、甲○○簽發之本票拾張及未扣案之鐵鍊貳條、鎖頭貳只、膠帶壹份，均沒收。
事 實
一、乙○○前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以95年度交簡字第1051號判處有期徒刑3 月確定，甫於民國95年9 月26日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。
二、丙○○於97年底、98年初向甲○○陸續借貸新臺幣（下同）共150 萬元，並先後簽發金額分別為30萬元、40萬元、50萬元之本票各1 張，及30萬元之借據1 張交付甲○○收執作為債務之擔保。詎丙○○明知與甲○○間除此之外別無其他財務糾紛，僅因屢經甲○○催繳欠款而心生不滿，與乙○○商議後，其2 人均明知具殺傷力之各式槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得持有，仍共同基於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，先於98年3 月19日前之不詳時間起，以不詳方式取得仿BERETTA 廠M-9 型半自動手槍之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 只）、具有殺傷力之制式9mm
子彈4 顆、制式霰彈1 顆而共同持有之，並於98年3 月19日晚間10時許，其2 人與甲○○一同至高雄縣仁武鄉山區某果園處測試槍枝性能，使甲○○知悉渠等持有槍彈。其後於98年3 月20日至3 月22日間某日，乙○○復經丙○○授意將上開改造手槍1 枝及制式子彈4 顆持往丙○○位於高雄市○鎮區○○街77號租屋處，暫放於該址3 樓配電箱內，並購買鐵鍊2 條、鎖頭2 只固定於該屋4 樓房間內牆壁上。準備妥當後，丙○○與乙○○乃另行共同基於意圖為自己不法之所有，而攜帶兇器強盜、妨害自由之犯意聯絡，於98年3 月23日晚間7 時許，丙○○要求乙○○先行前往上開天倫街房屋取用上開槍、彈在場等候，後撥打電話向甲○○佯稱欲償還欠款，約甲○○攜帶上開本票、借據在丙○○所經營位於高雄市○○區○○路74號之「大頭檳榔攤」見面，甲○○不疑有他，依約於同日晚上10時許到場後，丙○○即駕車搭載甲○○一同前往上開天倫街房屋。進入屋內後，丙○○引領甲○○上樓，待2 人行至2 樓至3 樓之樓梯間轉角處時，早已在屋內等候之乙○○即持前開已填裝子彈而足以作為兇器使用之槍枝於甲○○身後現身並將槍枝抵住甲○○之右腰，甲○○見狀心生恐懼而不敢反抗，隨丙○○、乙○○2 人同上4
樓房間後，乙○○即將槍枝交予丙○○，並命甲○○將全身除內褲、項鍊外之衣物、腰包、戒指等物均脫掉放置地上後跪下，再以丙○○所有鐵鍊2 條鍊住甲○○之脖子並以其所有鎖頭2 只上鎖，並以丙○○所有事先預備之膠帶捆住甲○○之雙手，僅露出2 根手指讓其得以抽煙，期間丙○○尚持槍於甲○○頭部旁，並利用甲○○處於此一無法抗拒之狀態，將甲○○自身上取下之物品持往其他房間，而取走甲○○放置於衣物、腰包內具有財物性質之上開丙○○簽發之本票3 張、借據1 張等物品，並共同看守甲○○，以此強暴之方法私行拘禁甲○○；後甲○○要求將膠帶取下鬆綁雙手，丙○○、乙○○為免看守困難，復承前妨害自由之犯意聯絡，共同命令甲○○服用不知名之安眠藥丸共10顆，以此強暴之方式使甲○○行此一無義務之事後，丙○○遂離去現場，由乙○○1 人看守甲○○。迄於98年3 月24日某時，丙○○、乙○○復承前攜帶兇器強盜之同一犯意聯絡，由丙○○撥打電話命仍在現場看守之乙○○將已備妥之空白本票迫使甲○○簽發面額900 萬元至1000萬元之本票，乙○○遂利用甲○○尚遭鐵鍊束縛且上開槍、彈仍在現場而無法抗拒之狀態迫使甲○○簽發本票，甲○○不得已始簽發具財產價值、面額分別為50萬元、180 萬元、88萬元、60萬元、50萬元、60萬元、80萬元、80萬元、180 萬元及92萬元，雖均未記載發票日，但仍可當借據使用之本票10張共920 萬元後交付乙○○。迄於98年3 月25日晚間6 、7 時許，丙○○開車搭載吳文典（已經原審判決確定）前往上開天倫街房屋，並於車上告知吳文典係為前往該處代替乙○○看守甲○○，吳文典遂基於與丙○○、乙○○共同妨害甲○○人身自由之犯意聯絡，接替乙○○於該處單獨看守甲○○。迄於98年3 月26日，丙○○復撥打電話予乙○○要求前往上開天倫街房屋，乙○○當時正駕車搭載蔡元豪，遂與蔡元豪一併於同日晚間5 、6
時許抵達該處後，經乙○○要求蔡元豪與吳文典一同看守甲○○，蔡元豪（已經原審判決確定）遂基於與丙○○、乙○○、吳文典共同妨害甲○○人身自由之犯意聯絡，於該處與吳文典共同看守甲○○，丙○○與乙○○則離開現場。嗣於同日晚間11時許，丙○○、乙○○復共同持上開改造手槍返回上開天倫街房屋，將甲○○身上鐵鍊、鎖頭解開，由其2
人駕車將甲○○載往高雄火車站釋放，以此強暴之方法私行拘禁甲○○共3 日又1 小時餘。
三、丙○○、乙○○嗣於98年4 月底某日晚間10、11時許，一同持上開改造手槍、子彈及霰彈駕車前往莊宗燐位於高雄市鎮○○街17號之住處附近，將之交予莊宗燐保管，莊宗燐（已經原審判決確定）收受後，將之持往其所任職位於高雄市○○路3 號之台灣國際造船公司員工休息室之置物櫃內藏放。嗣經甲○○報案後，警方於98年5 月14日持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，搜索乙○○位於高雄市○○路74號之住處，扣得甲○○簽發之上開本票10張，並經乙○○帶同警方前往台灣國際造船公司，經莊宗燐同意後，在該公司員工休息室莊宗燐之置物櫃內搜索扣得上開仿BERETTA 廠M-9 型半自動手槍之改造手槍1 枝（含彈匣壹只）、制式9mm 子彈4 顆、制式霰彈1 顆。（鑑定試射後剩制式9mm子彈2顆）。
四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查被害人甲○○於警詢中之陳述，對被告丙○○、乙○○而言；被告丙○○於警詢中之陳述，對被告乙○○而言，均為傳聞證據，又被告丙○○未經原審法院以證人身分傳喚到庭作證，且被害人甲○○其警詢陳述與審判中陳述不符部分，亦無較為可信之特別情況，是均無同法第159 條之2 之適用餘地，亦無同法第159 條之3 所規定之情事，依前揭法條意旨，其等於警詢中陳述對上開被告而言，自不具證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照），附此敘明。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。查本件關於被害人甲○○、被告丙○○於警詢中之陳述，除前開所述部分無證據能力以外，本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘業經檢察官、被告丙○○、乙○○於準備程序及審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，尚查無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○對於本件持有改造手槍、子彈、霰彈部分均坦承不諱，並經證人即被害人甲○○於偵查、原審審理中證述明確（偵卷第35頁、原審法院卷第149-150 、153 、160 、162 頁），被告丙○○部分並經證人即被告乙○○於偵查、原審審理中證述明確（偵卷第11頁、原審法院卷第164-166 、170 、173 頁），被告乙○○部分並經證人即被告丙○○於偵查中證述明確（偵卷第9 頁），亦與證人即同案被告莊宗燐於偵查中之證述（偵卷第16頁）互核相符，且有如前所述之扣案改造手槍1 枝、子彈4 顆、霰彈1 顆、槍彈鑑驗書、查獲照片、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查，其等此部犯行已堪認定。
二、上開攜帶兇器強盜、妨害自由部分，訊據被告丙○○、乙○○均矢口否認有何加重強盜、妨害自由等犯行。被告丙○○辯稱：當日係被害人自行表示天氣太熱，要脫去衣服，並於被告乙○○持槍出現時稱：大哥我知道意思了，而自行將鐵鍊套上，再由被告乙○○將鐵鍊上鎖，並以膠帶綑綁雙手，均非伊所強迫，期間也對被害人很好，至伊所簽發予被害人收執之本票、借據等物，皆經被害人同意後始行取走並撕毀，且伊與被害人有金錢糾紛，自無加重強盜之行為；安眠藥為被告乙○○提供，且亦係被害人自願服用；要被害人簽本票是因為怕其事後來要債，且經被告乙○○表示是被害人自願簽發的云云。被告乙○○則辯稱：鐵鍊、鎖頭是被告丙○○要求買的，事發當日伊在4 樓房間門外樓梯間，未看到屋內狀況，被害人為何脫去衣服伊不清楚，並係被害人自行將鐵鍊套上，再由伊將鐵鍊上鎖，伊並無強以鐵鍊綑綁被害人，亦無看到被告丙○○簽發之本票、收據，並無加重強盜之行為；安眠藥係被害人自願服用；要被害人簽本票是應被告丙○○之指示，伊並無對被害人有何強暴、脅迫之行為云云。
三、惟查：
㈠證人甲○○迭於偵查、原審審理中證稱：丙○○與伊因車位租賃而相識，丙○○曾向伊陸續借貸共150 萬元，並先後簽發金額分別為30萬、40萬、50萬元之本票各1 張，及30萬元之借據1 張交付伊收執，除此之外別無其他金錢糾紛，於98年3 月23日晚間，被告丙○○向伊聲稱欲償還欠款，需其帶上開本票、借據在「大頭檳榔攤」見面，伊依約到場並一同前往前開天倫街房屋，當2 人正行至2 樓至3 樓時，被告乙○○即持前開槍、彈現身，並將之抵住伊右腰，進入上址4
樓房間後，見有10公分厚之大塊保麗龍將窗戶、牆壁都封起來，被告乙○○即將槍枝交予被告丙○○，並命伊將全身除內褲及項鍊外之物品均脫掉放置地上後跪下，以鐵鍊鍊住伊頸部並上鎖，再以事先預備之膠帶捆住伊之雙手，期間被告丙○○尚持槍於伊頭部旁，叫伊慢慢脫，並將伊自身上取下之物品持往他處；後伊要求將膠帶取下鬆綁雙手，被告乙○○復給伊不知名之安眠藥丸共10顆，被告丙○○且大聲命令伊服用，伊很害怕不敢反抗才服用，之後即不省人事，待清醒後被告乙○○復迫使伊簽發10張本票，且表示是被告丙○○交待，斯時伊頸部仍為鐵鍊、鎖頭所綑綁，並看到槍還在地上，不得已始簽發；之後吳文典有來看守伊，伊問吳文典才知道腰包在隔壁房間。被釋放後，發現原先衣物、腰包內具有財物性質之上開被告丙○○簽發之本票3 張、借據1 張、現金2,000 元及戒指、手錶等物品均不見了等語（偵卷第34-36 頁、原審法院卷一第148-157 、162-163 頁），本院詳酌證人即被害人甲○○所證述內容，已將其與被告2 人並無債務糾紛，而被告2 人於98年3 月23日晚間10時許，共同持槍並強行將其頸部以鐵鍊、鎖頭綑綁，以此強暴之方法，壓制其行動自由及抗拒能力，使被害人因害怕遭受不測，以致無法反抗，且依當時情形亦無從呼救，只得依被告2 人之意思脫去衣物及隨身物品、吞服安眠藥、簽發本票之過程及細節證述綦詳，除關於其所稱「現金2,000 元及戒指、手錶等物品均不見」部分，本院認無其他佐證，不予認定，詳如下述外，其餘均與常情並無不符；而上開4 樓房間確有設置鐵鍊、鎖頭並以保麗龍板封住四周之情形，亦經證人吳文典於警詢中證述明確（警卷第35頁），是故被害人所稱其身上遭被告2 人取去之物品包括被告丙○○簽發之本票3 張、借據1 張等物品，並非不可採信。再查，被害人既係為索取被告丙○○積欠之款項而隨同前往上開天倫街房屋，其於見到該房間內業已設置鐵鍊、鎖頭、並以保麗龍板封住四周之情形下，衡諸常情，本應立即警覺若繼續處於該處，可能對自身安全產生風險，若未經他人以強制力逼迫，當無僅因認為天氣過熱，而逕在此種狀況下脫去衣物，甚至僅餘內褲蔽身之可能；同理，被害人在此情形下若未經他人以強制力逼迫，則亦絕無於脫去衣物後，尚且自行將鐵鍊綑綁於頸部並任由被告乙○○將鎖頭鎖上，而將人身安全及自由交予尚積欠其高額債款之債務人即被告丙○○手中之可能；且被害人經被告等人私行拘禁達3 日1 小時後始經釋放，亦難期待其於經釋放之當場能有核對清點財物之可能。又被告2 人當時持有具殺傷力之改造槍枝，且為被害人於98年3 月19日測試槍枝性能時所知，已如前述，而上開天倫街房屋係被告丙○○於98年3 月18日向不知情之房東阮忠貞所承租，鐵鍊2 條、鎖頭2 只亦係被告丙○○授意被告乙○○於事前購買並設置於該處等情，亦經被告丙○○、乙○○所自承（偵卷第8 、11頁），且有房屋租賃契約書1 份在卷可查（警卷第137 頁），亦顯見被告2 人確有以此方式控制被害人之行動自由並持槍壓抑被害人抗拒之行動及意念之預謀甚為明確，綜上所述，證人甲○○上開證述被告2 人共同控制被害人之行動自由、並持槍使其無法抗拒，而任由渠等命其脫去衣物、飾品，並強以鐵鍊鍊住被害人之頸部並上鎖，進而強取被害人所有放置於衣物、腰包內之本票3 張、借據1 張等物，並強令其吞服安眠藥、簽發本票，藉此取得財物等情，均已足信為真，且本件被害人所簽發之本票10張，係為警搜索被告乙○○住處時所查扣，亦有如前所述之搜索、扣押筆錄在卷可查，若非被告乙○○於強令被害人簽發本票時，併有意圖為自己不法所有之意圖，且為被告丙○○所明知，就被告丙○○而言，當不致甘冒犯罪所得為他人所侵占之風險而將該等本票交予被告乙○○持有，就被告乙○○而言，亦不致於徒增日後為法院認定為犯罪共犯之風險而自願承擔持有犯罪所得物之不利，是足認被告乙○○與被告丙○○間，確有犯意聯絡及行為分擔無訛。
㈡被告2 人雖以前開情詞置辯，惟查，被告丙○○、乙○○2
人與甲○○一同進入天倫街房屋內後，既手持改造手槍抵住甲○○之右腰，依當時客觀之情形，被告2 人對付甲○○1
人，已經綽綽有餘。且被告等又持有可供射擊致人死傷之兇器改造手槍，證人甲○○如有任何反抗，必遭即時制服，甚或開槍擊殺，顯然有身體、生命上之即時危險而已達於無法抗拒之程度，此時僅能任由被告2 人宰割，被告2 人無論有何要求，均需立時答應，否則即將面臨不測，為意料中事，顯然不能僅因證人甲○○在該種情況下並未反抗，或有同意其等要求，即認被告等2 人並無施以強暴、脅迫之行為。再查就吞服安眠藥部分，證人甲○○於原審審理時證稱：伊簽本票前，想到腰包內有一個瑞士刀可以拿來開鎖，但已找不到腰包；當時被告丙○○拿槍抵著伊，說要讓伊死，伊表示如果要死希望可以給伊3 炷香，讓伊與伊死去之父親講等語（原審法院卷一第151 、153 頁），足見被害人於該時身處人身自由遭受拘束之情形，雖無抗拒之力，惟仍有想隨時伺機逃脫、或於被告2 人欲對其不利時，可於意識清楚狀況下拖延時間之意，絕無自願服下安眠藥，使自身安全處於更不利風險之可能；又就遭強取本票3 張、借據1 張等物及強令簽發本票部分，觀諸本件案發當時，被告丙○○尚欠被害人高達150 萬元之債務，且被害人係為取回前開欠款始隨同被告丙○○前往上開天倫街房屋，則被害人於遭受綑綁及槍枝威脅，明知被告丙○○顯無償還之意而無法順利取得款項情形下，顯然並無自願同意被告丙○○取走並撕毀日後唯一足供經法律途徑證明債權存在之本票及借據之可能；更有甚者，被害人於前開物品均為被告2 人強取之後，更無自願簽發本票之可能，是被告2 人上開所辯，均與常情不符，不足採信。被告丙○○之辯護人雖另辯稱：被告丙○○取得先前所簽發之本票及借據後，係逕予撕毀，足見無不法所有意圖云云。惟按所謂不法所有意圖，係指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配下而言，經查，被告丙○○於是時尚欠被害人鉅額款項無法償還，而上開本票、借據為被害人所有，且為證明2 人間債務關係之憑據，若為被害人繼續持有，將使其自身日後繼續承擔此債務之不利，是該等物品對被告丙○○而言，即有移入自己實力支配下並以之否認日後債務存在之實益，是被告2 人明知及此，仍將該等物品強取並撕毀之，顯係基於否認債務關係之意，而自任為前開物品之支配權人地位而將之毀棄，難認並無不法所有之意圖，是其此部份所辯，亦難認為真實。
㈢至被告等2 人是否於上開高雄市○鎮區○○街77號丙○○租居處，以扣案槍支抵住甲○○後，利用甲○○處於此一無法抗拒之狀態，將甲○○自身上取下之物品持往其他房間，而取走甲○○放置於衣物、腰包內具有財物性質之上開丙○○簽發之本票3 張、借據1 張以外，是否另行取走甲○○所有現金2,000 元及戒指、手錶等物品部分，查證人甲○○於警詢時均未指稱被告等2 人另行取走其「現金2,000 元及戒指、手錶等物品」（見警卷第45頁，此部分為彈劾證據），迄檢察官偵查中，始指稱被告等2 人另行取走其「現金2,000
元」（見偵查卷第35頁），再於原審審理中，先則證稱：「（98年3 月23日你身上是否有戴鑽表、項鍊？）好像有勞力士鑽表、1 條金項鍊，還有藍寶石戒指。」（見原審卷一第155 頁），既則陳稱：「鑽表、藍寶石戒指不見了，項鍊沒有被拿走，還在。」（見原審卷一第157 頁）。其供述前後不一，且於原審審理中，語氣先是「好像」，嗣後才明確指稱鑽表、藍寶石戒指不見。而此部分又為被告等2 人所否認，本院認為不能僅憑被害人前後不一之指訴內容，以及其於原審有推測之語氣，遽行認定被告等2 人另行取走甲○○所有現金2,000 元及戒指、手錶等物品。
㈣綜上所述，被告丙○○、乙○○2 人所辯，均顯係卸責之詞，不足採信，其等犯行均堪以認定。
四、論罪部分：
㈠按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響，最高法院19年上字第139 號、30年上字第3023號判例意旨參照。次按本票係屬有價證券，得依背書或交付轉讓，具有流通性，其權利之發生、變更，與證券之作成、占有具有不可分之關係，而有「物」之性質，得為竊盜、侵占、搶奪、強盜、詐欺取財、恐嚇取財等犯罪之客體，非僅單純之權利或財產上之利益；若被告等具有不法所有意圖，以不法拘禁方法，使被害人達於不能抗拒程度，而簽付有價證券，能否謂其不構成強盜罪，不無疑義，最高法院81年度台上字第4940號、89年度台上字第3724號、96年度台非字第6 號判決意旨亦可資參照。是以，本件被告丙○○、乙○○以鐵鍊、鎖頭綑綁被害人之頸部、以膠帶綑綁被害人手部，並使持具殺傷力、客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性足供兇器使用之改造手槍、子彈，以此等方式控制被害人之行動自由並壓制被害人之抗拒能力，而任由渠等命其脫去衣物、飾品，而強取被害人所有放置於衣物、腰包內之本票3 張、借據1 張等物，並強令其吞服安眠藥、以及簽發本票，藉此取得財物，縱被害人未為實際抗拒之行為，仍屬該當刑法加重強盜取財罪之構成要件甚明。又被告等逼迫被害人所簽發之本票，雖均未記載本票發票日而未發生本票之效力，但該等本票在法律上仍可充當收據使用，仍有其財產上之價值。故核被告丙○○、乙○○2 人持有改造手槍、子彈、霰彈部分，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪。其等所犯上開2 罪間，係基於1 行為同時觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從其較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。被告2 人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告等2 人於98
年3 月23日晚上10時許搭載甲○○一同至丙○○租住之天倫街房屋後，迄釋放時為止，對甲○○所為，均係犯刑法第
330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪及同法第302 條第1 項之私行拘禁罪。被告丙○○、乙○○共同使被害人行無義務之事（強令吞服安眠藥部分）之低度行為，應為其等私行拘禁之高度行為所吸收，不另論以刑法第304 條第1 項之強制罪。被告丙○○、乙○○2 人就上開攜帶兇器強盜犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告丙○○、乙○○2 人與同案被告吳文典、蔡元豪間就上開私行拘禁犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。又按行為人為達強盜取財目的，於著手為強盜行為之前，對同一被害人所為妨害自由行為，雖不能為強盜行為所吸收，然其於妨害自由後即緊密實行強盜，二行為之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；尤於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，就此情形認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方為適當（最高法院97年度台上字第3223號判決意旨參照）。查被告丙○○、乙○○2 人私行拘禁被害人後緊密實行加重強盜犯行，其行為之犯罪目的單一，依社會一般通念，應認該私行拘禁之行為係其等以單一加重強盜財物之犯意所為法律概念上一行為之一部，其等以1 行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從其較重之攜帶兇器強盜取財罪處斷。至被告等2 人所犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，與攜帶兇器強盜取財罪2 罪間，因所犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍係在犯攜帶兇器強盜取財罪之前，2 者間並無緊密不可分之關係，且犯意不同，犯罪構成要件亦異，不能視為法律概念上之1 行為，是此2 部分犯行，應予分論併罰。又被告乙○○有如上事實欄所述前科事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。至其等自98年3 月19日前之不詳時間起至98年3 月23日晚間10時許被告丙○○及被害人抵達天倫街房屋前之持有上開改造手槍及子彈之行為；以及其等於拘禁被害人期間以強暴方式命被害人吞服安眠藥而使被害人行無義務之事之強制行為，雖未經檢察官起訴，惟經核與本院上開論罪科刑之部分，均有實質上一罪之關係，而為起訴效力所及，本院均得分別擴張審理該部分事實，併此敘明。至其等強命被害人簽發本票10張之部分，檢察官雖認被告係另構成刑法第304 條之強制罪，惟本院認本票既屬有獨立財產價值之物，被告2 人取得後，仍得以之作為交易之流通使用，已如前述，是被告2 人此部份所為，當屬其等整體加重強盜取財犯行之一部，而並未另行構成強制行為甚明，是檢察官就此部分顯屬誤會。末查，被告乙○○雖前尚有因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第2991號起訴，並經原審法院以98年度訴字第775 號審理中，惟該另案經起訴之犯罪時間均在98年1 月份之前，與本件犯罪時間顯然有所差距，有該案起訴書在卷可查（原審法院卷一第57頁），且被告乙○○於原審法院審理中自承：伊之前確實有槍，但業已在上次的案件中被查扣，與本件無涉等語（原審法院卷二第60頁），是足認該另案與被告乙○○本件所為，並無關連，一併敘明。
㈡至被告丙○○、乙○○另辯稱：其等於警詢時均業已就持有槍彈部分自白，並供出來源及去向，亦因而查獲，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定酌予減刑一節，按最高法院95年度台上字第5130號判決意旨，為槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡。係以「僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定」。反之如「兼有來源及去向者，即應供述全部之來源及去向，始符合上開規定」，經查，本件兼有來源及去向之情況，雖扣案之槍彈，於警詢中經被告乙○○供出其去向，且經乙○○帶同警方前往台灣國際造船公司，經莊宗燐同意後取出。惟就本件槍彈來源部分，被告等2 人迭於警詢、偵查及原審審理中，均互相指為本件扣案槍彈之實際所有人，惟並未提出可供查證之證據以供法院審酌，且其等於審理中並供稱扣案槍彈均非其等所製造，又其等係共同持有上開槍彈，是尚乏證據足資認定該等槍彈之實際所有人，自難僅憑其等互指對方為實際所有人，遽認已有供出扣案槍彈之來源甚明；被告等2 人尚無從依上開規定據以減輕或免除其刑。
五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告等2 人所犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，與攜帶兇器強盜取財罪2 罪間，因所犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍係在犯攜帶兇器強盜罪之前，2 者間並無緊密不可分之關係，且犯意不同，犯罪構成要件亦異，不能視為法律概念上之1 行為，是此2 部分犯行，應予分論併罰，原判決認為被告等2 人所犯上開之罪，應認係1 行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從其較重之攜帶兇器強盜取財1
罪處斷，尚有誤會；㈡被告丙○○、乙○○2 人與同案被告吳文典、蔡元豪間就上開私行拘禁犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原判決就此部分，僅認定被告丙○○、乙○○2 人為共同正犯（見原審判決第14頁第6 行），為有疏漏。㈢被告等2 人於上開高雄市○鎮區○○街77號丙○○租居處，以扣案槍支抵住甲○○後，利用甲○○處於此一無法抗拒之狀態，將甲○○自身上取下之物品持往其他房間，而取走甲○○放置於衣物、腰包內具有財物性質之上開丙○○簽發之本票3 張、借據1 張以外，並未另行取走甲○○所有現金2,000 元及戒指、手錶等物品部分，已如前述，原判決認被告等2 人另行取走上開物品，亦有未合。被告等2 人上訴意旨，仍執前詞，否認犯攜帶兇器強盜罪；均指摘原判決不當，雖均無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於丙○○及乙○○部份撤銷改判。爰審酌被告丙○○、乙○○等2 人持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈及制式霰彈，危害社會治安甚鉅；被告等2
人以鐵鍊、鎖頭、膠帶綑綁被害人之頸部、手部以拘禁被害人，並持具殺傷力之槍彈控制被害人之行動自由、壓抑被害人之抗拒能力及意思，而強取被害人所有之財物，並強令被害人吞服安眠藥、簽發本票，所得財物價值約在1,000 萬元，且使被害人承擔日後另有因簽發本票而經他人追償債務之風險，所為均甚有不該，又被告丙○○為積欠被害人大額款項之債務人，不思以正當途徑償還金錢，反與被告乙○○共同犯下本件犯行，及被告丙○○、乙○○間參與犯罪之行為分工模式，均係由被告丙○○指使被告乙○○進行前置準備工作、提供安眠藥、使被害人簽發本票，足見被告丙○○為本件犯罪之主謀，參與犯罪程度較為重大，並慮及被告丙○○、乙○○犯後對其等所為加重強盜犯行均仍飾詞卸責，未見悔意等一切具體情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑。並均就未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪部分，諭知併科罰金，罰金部分並諭知如主文所示之易服勞役折算標準。公訴人雖就被告丙○○、乙○○部分均具體求刑有期徒刑12年，惟本院認以分別量處如主文所示之刑為適當，附此敘明。扣案之上開改造手槍1 枝及制式9mm 子彈2
顆經送鑑定結果，確具殺傷力，業如前述，而屬違禁物，且與被告丙○○、乙○○本件共犯加重強盜取財犯行有直接關連，應依刑法第38條第1 項第1 款規定及共犯責任共同原則，分別於被告丙○○、乙○○主文項下宣告沒收之。扣案之被害人所簽發本票10張，為被告丙○○、乙○○本件共犯加重強盜取財犯行所得之物，而為其等所有，爰均依刑法第38條第1 項第3 款之規定及共犯責任共同原則，分別於被告丙○○、乙○○主文項下宣告沒收之。至未扣案之鐵鍊2 條、鎖頭2 只、膠帶1 份，業經被告丙○○、乙○○自承係由被告丙○○出資予被告乙○○購買或事先準備，堪認均為被告丙○○所有，並屬被告丙○○、乙○○共犯本件加重強盜取財犯行所用之物，且無證據證明業已滅失，爰均依刑法第38條第1 項第2 款之規定及共犯責任共同原則，分別於被告丙○○、乙○○主文項下宣告沒收之。至扣案亦具殺傷力之制式9mm 子彈2 顆、制式霰彈1 顆，均業經鑑定時因擊發、試射而喪失其違禁物之性質；另扣案之不具殺傷力之改造子彈1 顆（鑑定試射後僅餘彈殼），非屬違禁物，亦未經被告丙○○、乙○○帶至本件犯罪現場即天倫街房屋使用，已如前述，而非屬本件供犯罪所用或預備之物；其餘扣案之本票2
張、現金保管條1 張、教戰守則2 張等物，業經證人甲○○於原審審理時證述並非本件遭強盜之物等語（原審法院卷一第158 頁），且其中部分則為被告丙○○供陳為其所有（警卷第3 頁），足認均與被告等人本件犯行並無關連。是上開物品，爰均不予宣告沒收。末按本件係原審判決適用法條不當而撤銷，本院自得諭知較重於原審判決之刑，附此證明。六、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告丙○○、乙○○於起訴書所載犯罪時間內，尚有強取被害人所有之手機3 具、身份證、健保卡及現金2000元等物之行為，因認被告2 人此部分亦涉犯刑法第330 條第1 項之加重強盜取財罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
㈢訊據被告丙○○、乙○○固坦承確曾拿取被害人所有之手機3 具、身份證、健保卡等物，惟堅決否認就此部分有何強盜犯行，均辯稱：就該等物品均無不法所有之意圖，另並未取走被害人之現金等語。
㈣經查，就被告丙○○、乙○○於釋放被害人時已將身份證、健保卡返還被害人之事實，業經證人甲○○於原審審理中證述明確（原審法院卷一第161 頁），又被害人之身份證、健保卡對被告2 人而言，並無何等財產上價值，其等既係為強取被害人財物而為本件犯行，難認尚有強取此等並無財產價值之物之必要。再就手機3 具部分，證人乙○○於原審審理時證稱：伊聽被告丙○○說因為怕被竊聽，所以要伊把手機拿去丟掉，故伊將3 具手機拿到旗津高字塔丟掉等語（原審法院卷一第167 頁），核與被告丙○○於偵查、原審審理中均供稱：伊因為被害人手機一直響，故經被害人同意要將手機拿去丟掉等語（偵卷第8 頁、原審法院卷二第65頁），雖就取走該等手機是否確經被害人同意部分並非屬實，已如前述，惟其目的部分即欲將手機丟棄，以免手機持續經他人撥打未接，而有徒增犯罪經人發現之風險等部分，則與證人乙○○所述相符，應堪認屬實，且證人乙○○亦證稱確實將之丟棄，是亦難認被告2 人有何取得該等物品財產上價值之意圖。再就現金2,000 元部分，查證人甲○○於警詢時均未指稱被告等2 人另行取走其「現金2,000 元」（見警卷第45頁，此部分為彈劾證據），迄檢察官偵查中，始指稱被告等2
人另行取走其「現金2,000 元」（見偵查卷第35頁），其供述前後不一，本院亦查無被告等2 人取走現金2000元之確切證據。綜上所述，公訴人就此部分所提證據，均不足證明被告2 人確有何不法所有之意圖或犯行，基於罪疑唯輕原則，即難為被告等2 人此部份不利之認定，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨就被告2 人此部份所為，分別認與被告本件經論罪科刑之部分，有實質上1 罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈤再就被告2 人與被害人於98年3 月19日至高雄縣仁武鄉某處測試槍枝性能部分，雖經證人甲○○於偵查、原審審理中證稱：試槍時被告乙○○有開槍等語（原審法院卷一第160 頁），惟尚無證據證明其時被告2 人除本件扣案物外，另持有其他具殺傷力之子彈，併此敘明。
七、同案被告蔡元豪、吳文典、莊宗燐，已經原審判決確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第370 條但書、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8
條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第330 條第1 項、第302 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第51條第5
款、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 鍾宗霖
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日書記官 呂素珍
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
刑法第302條第1項
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。