臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1765號

• 裁判案由: 違反證券投資信託及顧問法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 01 月 28 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1765號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　李佳冠　律師
上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第964 號中華民國98年9 月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度撤緩偵字第265 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯證券投資信託及顧問法第一百十條之非法從事投資顧問境外基金罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○係日龍儀器股份有限公司外聘人員，明知其並未取得證券投資之相關執業證照，且非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得於中華民國境內從事投資顧問境外基金，竟基於非法從事投資顧問境外基金業務之犯意，於民國96年6 月1 日，於未向主管機關申報且未經許可之情形下，先與「美國國際投資人信託公司」聯繫取得該公司同意後，在其高雄市○○區○○路421 號之住處，以「世紀資產管理（BVI ）有限公司」名義用自家電腦架設「美國國際投資人信託AIIT」網頁（網址為http://www.aiit-taiwan.com.tw ），提供美國聯博基金管理公司、MAN 基金、摩根史坦利基金公司、富蘭克林坦伯頓基金集團等四大類基金之51款境外基金之分析意見及推介建議等訊息，並自行印製大盛國際企管顧問公司理財專員名片，以此方式作為投資顧問。民眾若向美國國際投資人信託公司投資上開境外基金，甲○○則可向該公司索取投資金額百分之十之佣金。嗣於96年7 月31日經法務部調查局台北市調查處查知上情，並扣得相關文宣資料9本、資料光碟2片、相關資料1本。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5第1 項分別定有明文。查本判決所引用之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，當事人於本院準備程序時，已表示對本判決傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對上開架設「美國國際投資人信託AIIT」網頁，提供美國聯博基金管理公司、MAN 基金、摩根史坦利基金公司、富蘭克林坦伯頓基金集團等四大類基金之51款境外基金之投資訊息等事實固坦承不諱，惟矢口否認有何就前開境外基金之證券投資提供相關分析意見或推介建議之犯行，並辯稱伊所載貼在網站上之資料是從AIIT網站直接抓取的，而該資料是來自於該基金公司官網，只是以引用方式轉載而已，其中並沒有伊個人之投資意見或建議事項，伊與AIIT及該四大基金公司均未簽署任何契約文件，迄今為止亦無投資民眾詢問投資事宜，故伊也未獲得任何利潤云云。經查：
㈠被告於前揭時、地以自家之電腦架設「美國國際投資人信託AIIT」網頁，提供美國聯博基金管理公司、MAN 基金、摩根史坦利基金公司、富蘭克林坦伯頓基金集團等四大類基金之51款境外基金之投資訊息等事實已坦承不諱，並有上開境外基金投資資料（含釘在其上之名片），及自被告電腦所下載列印之上開基金投資資料，與搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見台北市調查處調查卷第1-22頁、第33-44 頁、第45-48 頁），足認被告上開供述核與該等資料相符，是被告自承在住處以自家電腦貼載上開基金之投資資料之事實，自堪採信。
㈡被告於調查站時供述網址www.aiit-taiwan.com.tw之美國國際投資人信託AIIT資料，是伊所架設的，目的是為提供給不特定民眾觀看。而印製名片主要係提供予對境外基金及投資型保單有興趣的民眾，可以透過伊與范錦雀聯繫。上述「聯博基金管理公司」、「MAN 基金」、「摩根史坦利」、「富蘭克林坦伯頓」四大類美國基金之文宣資料，主要提供給客戶參考用，並在資料上釘有名片，投資人如果有意購買上述之美國「聯博基金管理公司」、「MAN 基金」、「摩根史坦利」、「富蘭克林坦伯頓」等4 大類基金之51款基金，可直接將投資款項匯往「受款銀行：Deutsche Bank Trust Com-pany Americas ，地址：60 Wall Street New York .1005,受款銀行代號：ABA#：000000000 ，Account ：American
International Investors Trust ，Account number：00-000-000」；伊可抽取10﹪之佣金，該佣金則待交易完成後，再向美國國際投資人信託方面索取，因迄今尚未完成任何一筆交易，所以伊尚未向該公司索取佣金。扣案之資料，彩色較硬紙張印刷者是伊透過e-mail方式向AIIT索取，由該公司所寄，其餘部分係伊自行自AIIT網站下載列印等語明確（見上開調查卷第1-5 頁）。另於檢察官偵查中亦供稱：網站上之「聯博」、「MAN 」、「富蘭克林坦伯頓」基金投資資料係伊複製轉貼。當時是因為經濟不好，希望如果有人有需求，伊再幫忙介紹這些訊息。如果仲介成功有10% 的抽傭，且若有投資人來詢問時，伊可以以一般理財專員之方式再提出一些財務規劃、投資建議規劃等建議事項等語（見偵卷第14-17 頁）。而就其所提供投資民眾之上開資料內容觀之，已有就投資基金之種類、配置及漲幅、檔別予以分別列名、評比；且再參以被告於網站上所張貼之「聯絡我們」內容為「專業理財諮詢，理財專員：甲○○，0000-000000 ，http//www.aiit-taiwan.com.tw，kevin 807 @ giga.net.tw,歡迎您留下資料，我們將儘速與您聯絡! 」，及其自行印製裝訂在上開投資境外基金資料上之名片印有「資產配置、國際金融、投資理財節稅規劃、理財專員甲○○」等字樣，足見被告確有對投資大眾就上開境外基金之投資或交易有關事項，提供分析意見或投資建議之行為以收取報酬無疑。
㈢按證券投資信託及顧問法第6 條第1 項規定非依本法不得經營證券投資顧問業務；另證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第6 條第1 項亦明定證券投資顧問事業之總經理、部門主管、分支機構經理人及業務人員，於執行職務前，應由所屬證券投資顧問事業向同業公會登錄，非經登錄，不得執行業務。而經查詢中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會登錄系統，被告並無經任何證券投資信託或顧問事業向該公會取得登錄辦理證券投資顧問業務員之紀錄，故無論被告有無取得證券投資顧問相關業務員之資格測驗合格，均不得辦理證券投資顧問業務乙節，有行政院金融監督管理委員會99年1 月5 日金管證投字第0980068841號函在卷足稽。顯見被告並未取得相關執業證照，亦未加入公會予以登錄，則其就上該之境外基金所為之分析意見或推介建議，要屬違反上開規定之非法行為至明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開辯詞均無可採，其犯行已堪認定，應予依法論科。
二、按證券投資信託及顧問法第4 條第1 項規定，本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。而其第16條第 1項亦明定任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。是核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第 110條之違反第16條第1 項規定，在中華民國境內非法從事投資顧問境外基金罪。本件檢察官之聲請簡易判決處刑書雖引據證券投資信託及顧問法第107 條第2 款之罪，固有未恰；惟其犯罪事實既已敘及提供上開境外基金之分析意見及推介建議，以勸誘不特定之民眾參與投資，並得向美國國際投資人信託公司索取投資金額百分之十之佣金之情節，核其與本件所認定之事實，其二者之犯罪構成要件在罪質上有其共通性，且依檢察官起訴請求確定其具有違法性之基本社會事實亦屬同一，本院自得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引之法條以資適用。
三、原審對此未能詳為推究，而諭知被告無罪，自有未恰。檢察官上訴意旨以原判決未予變更法條，論處被告證券投資信託及顧問法第110 條之罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，及其並無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本件犯罪情節非重及所生危害亦屬輕微，與犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，證券投資信託及顧問法第110 條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 張意聰
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日書記官 葉淑華
附錄本件判決論罪科刑法條：
證券投資信託及顧問法第16條第1 項
任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。
證券投資信託及顧問法第110 條
違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理投資顧問境外基金者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。