臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第45號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 04 月 20 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　98年度上訴字第45號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　施旭錦律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第704 號中華民國97年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第5733號、97年度偵字第1851號、第3351號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。偽造之「展猷企業有限公司」及「吳清源」印章各壹顆、印文各陸枚均沒收。又連續犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。偽造之「展猷企業有限公司」及「吳清源」印章各壹顆、印文各陸枚均沒收。
事 實
一、甲○○得知投標國防部軍備局生產製造中心第203 廠（原丙○○○○○ ○，下稱203 廠）工程，必須具備土木包工業或營
造公司資格，因自己並無土木包工業或營造公司執照，竟基於意圖獲取不法利益之概括犯意，乃借用盈誠營造有限公司（下稱盈誠公司，代表人為王明朝，嗣變更為乙○○，又更名為巨庭營造工程有限公司，下稱巨庭公司）名義及證件（俗稱借牌）：㈠就聯勤第205 廠即南部發包中心辦理發包作業之203 廠廠區護坡整修工程（下稱護坡整修），於民國91年5 月7 日參加投標，與弘發營造有限公司、富統營造有限公司競標，於91年5 月8 日以新臺幣（下同）5,100,000 元最低價得標；㈡就203 廠老舊眷舍拆除及圍籬工程（下稱拆除眷舍圍籬），於91年11月12日參加投標，與富盛土木包工業、日友土木包工業、升易營造有限公司、井田土木包工業、瑋聖營造有限公司競標，於91年11月13日由富盛土木包工業以339,900 元最低價得標，嗣放棄決標權，改由出價次低之盈誠公司以545,000 元得標。
二、甲○○另行起意，未經同意或授權，竟基於行使偽造私文書之概括犯意，先利用不知情之成年刻印人員，偽造「展猷企業有限公司」（下稱展猷公司）印章及代表人「吳清源」印章各乙顆（均未扣案）：㈠於92年7 月上旬某日，趁203 廠營繕所領班林逢春就廠史館大樓等外牆油漆整修工程（下稱外牆油漆）要求廠商報價機會，在屏東縣屏東市○○街222
號6 樓之3 住處，擅自以展猷公司及吳清源名義編製油漆工程估價單（油漆工資51,970元、吊車工資46,604元）及總估價單98,574元，蓋用所偽造印章之印文而偽造估價單，於92年7 月14日前交付林逢春供編製工程預算參考之用而行使之；㈡於92年8 月19日前某日，擅自以展猷公司及吳清源名義編製油漆工程之標單（油漆工資51,970元、吊車工資45,045元）及工程總標單97,015元，蓋用所偽造印章之印文而偽造標單，於92年8 月19日交付203 廠維護室土木技術員郭鳳平供外牆油漆整修工程之各投標廠商比價而行使之，足生損害於展猷公司、吳清源之信用，及203 廠辦理外牆油漆整修工程估價、外包作業之正確性。
三、甲○○就外牆油漆另以承盈營造有限公司（下稱承盈公司）名義、94,500元最低價得標而承包，為從事業務之人，復另行起意，並基於意圖為自己不法所有之概括犯意，明知203
廠就外牆油漆整修工程所提供之油漆，必須每日領用、未用完即繳回，除非取得權責長官之放行條外，包商不得將油漆等軍品或空罐帶出營區，竟於92年9 月19日至92年10月29日施工期間，陸續將所持有尚未用完之油漆共46罐，擅以貨車載回屏東縣麟洛鄉○○路住處而侵占入己，再分批運至不知情鍾信長之屏東縣內埔鄉豐田村倉庫藏放，嗣經鍾信長向法務部調查局屏東縣調查站檢舉而查扣（當時有20罐未拆箱、20罐拆箱未拆封、6 罐拆封使用未完），始悉上情。
四、案經法務部調查局屏東縣調查站報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告甲○○（下稱被告）所犯違反政府採購法、行使偽造私文書及業務侵占等罪，均為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，被告已就全部被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，經合議庭評議後，裁定進行簡式審判程序。而卷內之人證、物證、書證等證據，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，即不受同法第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，均有證據能力。
二、訊據被告對違反政府採購法、行使偽造私文書及業務侵占等罪之犯罪事實均坦認不諱，核與：㈠巨庭公司負責人王明朝指稱基於澎湖同鄉情誼有將盈誠公司營造牌借給被告參加護坡整修、拆除眷舍圍籬工程之投標並得標；㈡展猷公司實際負責人吳麗卿指稱外牆油漆工程之估價單及標單非由展猷公司或吳清源製作，其上印文及所屬印章並非展猷公司或吳清源所有；㈢203 廠維護室主任陳一龍指證油漆未用完應繳回，不得帶出營區；鍾信長指證因油漆來源不明乃多次要求被告載走之情節大致相符。復有盈誠公司登記表、203 廠護坡整修、拆除眷舍圍籬、外牆油漆之工程卷宗、查獲46罐油漆扣案可資佐證。被告在本院所為之自白，應與事實相符，可以採信。罪證明確，犯行洵堪認定。
三、核被告以上各如事實欄一、二、三所為，係分別犯政府採購法第87條第5 項前段之借牌投標罪；刑法第216 條、第210
條之行使偽造私文書罪（其偽造印章、印文乃偽造文書之階段行為，偽造文書之低度行為，復為行使偽造文書之高度行為所吸收，均不另論罪；其利用不知情之成年刻印人員偽造印章，為間接正犯）；刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告先後多次違反政府採購法、行使偽造私文書及業務侵占之犯行，時間緊接，觸犯基本構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為修法前之連續犯。被告以上各行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行；另於95年6 月14日公布之刑法施行法第1 條之1 規定，除變更刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣外，並分別提高罰金數額為3 倍或30倍。則被告以上犯行，因行為後新法業已刪除連續犯，且借牌投標、業務侵占法定刑之罰金下限已經提高，雖均非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，並加重其刑。又被告所犯借牌投標、行使偽造私文書、業務侵占各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟被告所犯各罪均合於減刑條例，原審就各罪減得之刑，既均在有期徒刑6 月以下，而合於易科罰金之規定，即應為如何易科罰金之諭知，原審對此漏未諭知，即有未合。被告執此提起上訴，應有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告使用借牌包攬工程，另又偽造廠商估價單及標單而行使，除破壞他人信用外，並有礙政府採購發包之公正性，進而影響工程品質，甚至於承包期間，侵占物料供己私用，被告在原審雖飾詞否認，但於本院業已坦承，表明悔意，且無證據足認被告因此獲得暴利等一切情狀，仍如原審就借牌投標部分量處有期徒刑8 月、行使偽造私文書部分量處有期徒刑8 月、業務侵占部分量處有期徒刑10月。被告以上各罪之犯罪時間均在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應併諭知各罪減得之刑及易科罰金折算標準；並定其應執行刑及易科罰金折算標準（按易科罰金之折算標準，新法施行後，依新法第2 條第1 項之規定，應適用最有利於行為人之法律。刑法第41條第1 項前段業修正為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」。修正前之規定，則為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」；且修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則就被告所犯各罪之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。比較修正前後之易科罰金折算標準結果，應以修正前之規定，較有利於被告。又關於數罪併合處罰之易科罰金，依刑法施行法第3 條之1 第3 項規定：「於94年1 月7 日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1 項得易科罰金之規定者，適用90年1 月4 日修正之刑法第41條第2 項規定」，此際，即應適用修正前刑法第41條第2 項：「併合處罰之數罪，均得易科罰金時，其應執行之刑逾6 月者，亦同」之規定，諭知准予易科罰金）。被告偽造之展猷公司及吳清源印章各1 顆，偽造之估價單及工程標單上有偽造之展猷公司及吳清源印文各6 枚，既不能證明均已滅失，應依刑法第219 條宣告沒收。
五、同案被告巨庭公司部分，業因撤回上訴確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第5 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第216 條、第210 條、第336 條第2
項、第219 條，修正前刑法第56條、第41條第1 項、第2 項、第51條第5 款，刑法施行法第3 條之1 第3 項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第3 款、第7 條第1 項、第2 項、第9 條、10條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　20　　日刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 王伯文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　20　　日書記官 黎 珍
附錄本判決論罪科刑法條：
政府採購法第87條第5 項前段：
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000,000 元以下罰金。
刑法第216 條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210 條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第336 條第2 項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3,000 元以下罰金。