臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第534號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 07 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第534號上　訴　人
即　被　告　甲○○
指定辯護人　本院公設辯護人李佩娟
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第66號中華民國98年3 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第27551 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國91年間因運輸第二級毒品未遂罪，經本院以91年度上訴字第1911號判處有期徒刑3 年7 月，經最高法院以92年度台上字第1978號駁回上訴確定，於95年1 月24日縮短刑期假釋出獄，而於95年11月22日假釋期滿視為執行完畢。詎猶不知悔改，與綽號『瑞仔』之丙○○及綽號『張仔』、「何仔」之乙○○（該二人均另由檢察官偵查通緝中）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第二級毒品，不得非法製造，竟仍共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，推由丙○○出資及提供製造甲基安非他命毒品之原料麻黃鹼、化學藥品、設備器材，並提供位於高雄縣燕巢鄉○○○段農舍麒麟高分15電線桿旁之鐵皮屋作為製毒及擺放製毒原料、設備器材、化學藥品等之場所；甲○○則除負責製造第二級毒品甲基安非他命外，並提供其位於高雄市○鎮區○○路139 號2 樓7 號之租屋處作為擺放製毒原料、設備器材、化學藥品等之場所；另乙○○則負責管理上開燕巢鄉製毒場所及接送甲○○進出該製毒場所。遂由丙○○於不詳時間出資新臺幣（下同）4 、5 萬元先向高雄市宏昇化學原料儀器行（下稱宏昇行）訂購之供製造毒品所用之器具及化學原料，並由甲○○將丙○○所購買如附表編號45至58、60至63之部分器具、化學原料及丙○○所提供如附表編號58所示之毒品先驅原料麻黃鹼（Ephedrine） 存放在其上開新生路之租屋處，再於96年9 月16日下午4 、5
時許，由甲○○至高雄市宏昇化學原料儀器行（下稱宏昇行）拿取丙○○所購買之其餘器具及化學原料，並借用宏昇行之廂型車，載運至丙○○位於高雄市○○區○○路269 號之住所，與丙○○及乙○○會合後，渠等三人再於當日晚上約8 時許一同駕駛該廂型車將上開器具及化學原料載運至上開燕巢鄉製毒場所後離去。復於96年9 月17日傍晚某時許，由乙○○駕車載送甲○○上山前往上開燕巢鄉製毒場所，而由甲○○將製毒先驅原料麻黃鹼晾乾，嗣乙○○於翌日（18日）中午12時許再上山載送甲○○下山至丙○○上開正忠路住處。又於96年9 月19日傍晚某時許，乙○○復載送甲○○上山至上開燕巢鄉製毒場所，由甲○○在該製毒場所內以製毒先驅原料麻黃鹼為反應起始物，使用如附表編號1 至31、33至44所示之製毒原料、器具及化學藥品等物，而以鹵化、氫化及純化方式，著手製造第二級毒品甲基安非他命。迄翌日（20日）上午10時許，甲○○在製造甲基安非他命尚未完成之際，又由乙○○載送甲○○下山。斯時，在該燕巢鄉製毒場所附近監控之調查員見甲○○及乙○○二人未再回到上開製毒場所，為免渠等脫逃，遂於96年9 月20日晚上8 時許，持拘票前往丙○○位於高雄市○○區○○路269 號之住處前，將正欲離去之甲○○拘捕到案，並經甲○○同意與調查員一同前往上開燕巢鄉製毒場所之鐵皮屋內實施搜索，當場查獲如附表編號1 至44所示之物；復於96年9 月21日經甲○○同意，前往其位於高雄市○鎮區○○路139 號2 樓7 號租屋處實施搜索，查獲如附表編號45至64所示之物；再於同日前往丙○○上開位於高雄市○○○路201 號18樓住處，經丙○○女友李淑如之父李富安同意進入該處搜索，扣得如附表編號65至71所示之物，而查獲上情，甲○○與丙○○、乙○○共同製造第二級毒品之行為因而未能得逞。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站及臺北市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之審查）：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告、辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159 第1 項不得為證據之情形，而均表示同意做為證據使用，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於其在上開時、地以宏昇行之箱型車運送製造毒品之器具及化學原料至上開燕巢鄉鐵皮屋，及在其租屋處查獲如附表編號45至64所示之物品等事實固坦承不諱，惟矢口否認有何共同製造第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，辯稱：伊只會以鹽酸麻黃素來製作安非他命，不會以麻黃鹼來製作，而現場只查獲麻黃鹼，伊沒有動手去曬原料，也沒有動手製造，且承辦調查員亦沒有看到伊有製作安非他命云云；而辯護人則為被告辯稱：依據法務部調查局鑑定書，只能證明現場器具上曾經有麻黃鹼、氯假麻黃鹼、甲基安非他命殘留，因為該具器並非全新的，也非被告所提供的，所以該器具應係丙○○等人之前製造安非他命所使用之器具，與被告無關，且本件現場沒有加氫反應器（搖台）、氫氣瓶，所以沒有辦法進行第二階段製作過程，而現場扣案的粗胚含有大量的黃麻鹼成份，只是準備第一階段鹵化反應而已，此部分只是預備階段而已，尚未達到著手階段，因為毒品危害防制條例沒有處罰預備製作毒品，所以被告只有構成該條例第11條第3 項持有製作毒品器具罪云云。
二、經查：
㈠被告甲○○於96年9 月16日下午4 、5 時許，至宏昇行拿取製造毒品之器具及化學原料，並借用宏昇行之廂型車，載運至共犯丙○○位於高雄市○○區○○路269 號之住所，與共犯丙○○及乙○○會合後，於當日晚上約8 時許一同駕駛該廂型車將上開器具及化學原料載運至上開燕巢鄉製毒場所後離去；另於96年9 月19日傍晚某時許，復由共犯乙○○復載送被告上山至上開燕巢鄉製毒場所，迄翌日（20日）上午10時許，再由乙○○載送被告下山離去。嗣於96年9 月20日晚上8 時許，調查員持拘票前往丙○○位於高雄市○○區○○路269 號之住處前將被告拘捕到案，並在上開燕巢鄉製毒場所之鐵皮屋內實施搜索，當場查獲如附表編號1 至44所示之物；復於96年9 月21日，在被告位於高雄市○鎮區○○路139 號2 樓7 號租屋處實施搜索，查獲如附表編號45至64所示之物等事實，業據被告於本院審理中不爭執，核與被告於調查局詢問、檢察官偵訊、原審羈押訊問及原審審理時坦承：由丙○○出錢4 、5 萬元買了化學藥品及玻璃瓶，一些丙酮、鹽酸，要伊載上去，他們說要製作安非他命，伊包含載送原料上山二次（按即到燕巢鄉製毒場所二次）等語屬實（見偵卷第4 頁背面、第5 、87頁，聲羈㈠卷第4 、5 頁，原審卷第46頁）；核與證人即現場查獲之調查員周至誠於原審審理時證稱：我們在執行的前三天下午約4 、5 點左右，看到被告開宏昇行的廂型車載著原料到高雄市○○路269 號18樓地下室的停車場，約晚上8 點左右，開著該車往去燕巢鄉養女湖附近，大約半個小時之後，上開車輛就出現，被告約當天晚上10點左右將車還給宏昇，執行當天早上（按即96年9
月20日），我們約上午10點有看到被告與乙○○一同走進別墅等語相符（見原審卷第37至39頁）；此外，復有如附表編號1 至64所示相關物品扣案可稽，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份及照片60張附卷可憑（見調卷第5 至34頁，偵卷第13至25頁）。
㈡按「固態甲基安非他命係指甲基安非他命鹽酸鹽結晶，故僅提供甲基安非他命鹽酸鹽之製造過程簡略略述如后：㈠鹵化反應步驟- 鹽酸麻黃素（前段原料）經溶劑（如丙酮、乙醚等）浸溶後，再加亞硫醯二氯攪拌器攪拌，再經溶洗過濾風乾後，可製成氯假麻黃素（為前段主要產物）。㈡氫化反應步驟- 氯假麻黃素（中段原料）加入催化劑（如氯化鈀，俗稱鈀金及與硫酸鋇等）與緩衝液（如醋酸鈉加醋酸等）後，置於壓力攪拌桶內，通入氫氣進行氫化反應，即可將氯假麻黃素轉化成甲基安非他命，俟反應完成後再經側孔燒瓶過濾之，並以氫氧化鈉調酸鹼值，即可製得含有甲基安非他命毒品成分之滷水（即黑色水溶液，俗稱黑水或黑油，為中段主要產物）。㈢純化再結晶步驟- 甲基安非他命滷水經加熱設備熬煮，再加入食鹽後，置於冰箱（或冷凍櫃）低溫冷凍，甲基安非他命結晶會漸漸生成，將生成之結晶物簡單予以脫水風乾，即可製得甲基安非他命結晶。」，有法務部調查局93年調科壹字第09300278550 號函1 份在卷可稽（外放於原審卷資料袋）。又國內查獲甲基安非他命毒品地下製造工廠多採毒品先趨原料麻黃鹼作為反應起始物，而依上開調查局函示內容，本院就本案如附表所示之扣押物品進行研析，可知：⒈化學藥品部分：⑴如附表編號31「粗坯」、編號44「白色結晶」、編號59「白色粉末」，經檢驗結果，均檢出含有毒品先趨原料麻黃鹼成分，如附表編號24「去甲麻黃素粉末」，經檢驗結果，檢出含有毒品先趨原料去甲麻黃素成分（可以經由化學反應轉化成麻黃鹼），有法務部調查局96年12月26日調科壹字字第09622162020 號鑑定書1 份在卷可稽（見調卷第1 至4 頁），均屬鹵化階段所需使用之毒品先驅原料；⑵如附表編號1 、46「丙酮」、編號4 「硫酸」、編號37「鹽酸」、編號50「強酸」係屬鹵化階段所需使用之溶劑；⑶如附表編號10、47「活性炭」係屬氫化階段所需使用之溶劑；⑷如附表編號5 「食鹽」係屬純化再結晶階段所需使用之原料。⒉設備部分：如附表編號2 、3 、6 至9 、11、13至16、18至23、25至30、33、36、38、40、41、43、45、48、49、51至53、55至58、60至63等器材設備，均屬於製造甲基安非他命鹵化、氫化及純化階段所需使用之設備，此亦經法務部調查局以上開96年12月26日調科壹字第09622162020 號鑑定書（見調卷第2 頁）確認：「經勘驗本案所查獲之各項相關證物、器具設備，並依據上述檢驗結果綜合研判：本案現場A （按即燕巢鄉製毒場所鐵皮屋）及B （按即被告位於新生路租屋處）之器具、原料等扣押物符合一般常見甲基安非他命地下工廠鹵化及純化階段所需」等情無誤，足認本案扣案之相關毒品先驅原料、化學藥品及器具，確可供製造第二級毒品甲基安非他命之鹵化及純化階段所需。
㈢又本案如附表所示之扣押物品經送驗後，以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法、液相層析質譜儀分析法、核磁共振儀分析法、紅外線光譜儀分析法檢驗，結果如下：⑴如附表編號7 「溫度計」、編號11「瓦斯爐」、編號45「濾水桶」、編號53「磅秤」等物，均檢出第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品即毒品先驅原料麻黃鹼等成分；⑵如附表編號16「木耙」、編號51「塑膠勺子」等物，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分；⑶如附表編號14「木質攪拌棒」、編號33「塑膠漏斗」、編號36「磅秤」等物，均檢出第四級毒品即毒品先驅原料麻黃鹼成分；⑷如附表編號22「量杯」、編號43「勺子」等物，均檢出第四級毒品即毒品先驅原料去甲麻黃素成分（可以經由化學反應轉化成麻黃鹼）；⑸如附表編號45「濾水桶」，另檢出鹵化階段主要產物氯假麻黃素成分等情，亦有法務部調查局上開96年12月26日調科壹字第09622162020 號鑑定書（見調卷第1 至4 頁）1 份在卷可稽，則在上開器具中，既均檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品即毒品先驅原料麻黃鹼、第四級毒品即毒品先驅原料去甲麻黃素、鹵化階段主要產物氯假麻黃素等成分，足認被告甲○○所持有之上開扣案證物，確為供製造第二級毒品甲基安非他命所用，此亦經法務部調查局以上開96年12月26日調科壹字第09622162020 號鑑定書（見調卷第2 頁）確認：【經勘驗本案所查獲之各項相關證物、器具設備，並依據上述檢驗結果綜合研判：本案現場A （按即燕巢鄉製毒場所鐵皮屋）及B （按即被告位於新生路租屋處）之器具、原料等扣押物符合一般常見甲基安非他命地下工廠鹵化及純化階段所需，相關證物有麻黃鹼、氯假麻黃鹼、甲基安非他命等成分殘留，惟未查獲大量甲基安非他命成品，研判該等器具曾經製造過甲基安非他命；另現場A 扣押物粗坯（編號壹-31
）含大量麻黃鹼成分，研判應在準備第一階段鹵化反應】等情無誤，益徵被告所持有之上開扣案證物，確為供製造第二級毒品甲基安非他命之用。另參以被告甲○○於調查局詢問及偵查時時證稱：「『瑞仔』約半個月前打電話約伊我出去喝咖啡，問伊說要不要幫他製造安非他命，伊就答應幫忙他試看看，『瑞仔』並承諾提供鹽酸麻黃素大約10幾公斤，並由他出資約20餘萬元，交伊去添購相關配料及器具，同時他會負責找場地，按照外面代工行情，製毒師傅工錢是拿製出成品的3 成，這幾天伊在山上別墅（按即燕巢鄉製毒場所鐵皮屋），出入都是由『何仔』接送，中午12點多他都會送便當給伊，再載伊下山，伊前後上去三次。第一次是載運原料；第二次是在9 月17日傍晚，上去後先將鹽酸麻黃素晾乾，隔天（18日）中午，也是由『何仔』再上山來載伊下山回到「瑞仔」正忠路住所；第三次是19日傍晚，也是『何仔』載伊上山，隔日（20日）上午也是「何仔」來載伊下山。伊於20日下午約13時接獲「瑞仔」電話，要伊先不要「訂」了，先到其住所一趟，電話中所說「訂」的意思是指訂購搖台跟氫氣瓶，『瑞仔』告訴伊說要伊第一階段先處理完，氫氣瓶、加氫反應器再由『瑞仔』提供，在伊新生路租屋處查獲蒸餾器具等19項東西是打算如果『瑞仔』交給伊的麻黃素曬好之後，就要將這些查獲的工具等物拿去試試看，試的過的話再大量製造。」等語（見偵卷第4 至6 、87頁），顯見被告甲○○確實有與『瑞仔』即共犯丙○○、共犯乙○○共同製造第二級毒品甲基安非他命，並已約定分工細節及報酬。
㈣又製造第二級毒品，可處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第2 項定有明文，是製造第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，且政府對於製造毒品之查緝，更係嚴格執行，是製毒者於製造毒品時，自會避免共犯以外之人知悉與製毒有關之事，以免增加遭查獲之風險，而身陷牢獄之災；另設若一般人苟非共同參與製毒行為，衡情在知悉他人所寄託之物係製造毒品之原料、設備時，當會悍然拒絕受人寄託該等物品，以免被查獲時，被誤認係共同製造毒品之人，而罹重典。查被告甲○○為共犯丙○○所載送及寄放如附表編號1 至63等製毒原料、化學藥品及器具，均明顯非一般日常用品或雜物，而屬製造甲基安非他命所用之物，被告亦自承知悉上開物品係製造甲基安非他命之用，已如上述；且前述被告所持有之相關扣案設備，均有檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品即毒品先驅原料麻黃鹼、第四級毒品即毒品先驅原料去甲麻黃素、鹵化階段主要產物氯假麻黃素等成分，顯見扣案之器具，乃屬製毒之設備無訛。進而被告若非與共犯丙○○共同製造甲基安非他命，豈會干冒可能被緝獲而遭刑事追訴之風險，同意藏放並載送上開製毒設備及原料？丙○○又豈會託被告藏放並載送上開設備及原料，而增加其製毒犯行被緝獲之風險？在在均足以證明被告確係與丙○○、乙○○共同製造第二級毒品甲基安非他命無疑。
㈤又查扣如附表編號31「粗坯」經檢驗結果，均僅檢出含有第四級毒品即毒品先驅原料麻黃鹼之成分，有上開調查局鑑定書1 份在卷可稽，而未曾檢出任何氯假麻黃素、甲基安非他命成分。此外，本件亦未曾扣得任何大量甲基安非他命水溶液或甲基安非他命晶體，依前述調查局所函覆之製毒流程，顯見被告與共犯丙○○、乙○○雖已著手製造甲基安非他命，然尚未成功製造出任何型態之甲基安非他命，即尚未完成上開甲基安非他命全部製造過程，渠等共同製造甲基安非他命之犯行尚屬未遂階段甚明。至辯護人雖為被告辯稱：被告只是準備第一階段鹵化反應而已，只是預備階段，尚未達到著手階段云云；然查，刑法第25條第1 項所謂著手，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言（最高法院25年非字第164 號著有判例），而本件被告甲○○與共犯丙○○、乙○○共同製造甲基安非他命之犯行，業已由被告甲○○著手將購得之製毒先驅原料麻黃素予以曬乾等情，此據被告於調查局詢問及偵查時自承在案（至被告雖於法院審理時否認動手將製毒先驅原料麻黃素予以曬乾，則如後述），且經證人即現場查獲之調查員周至誠於原審審理時證稱：「（你們去工廠時，有無查獲麻黃素原料？）一個是桶裝的液態，一個在鋪在帆布上，應該是在晾乾。」等語（見原審卷第41頁），亦可認被告確實有將製毒先驅原料麻黃素鋪在帆布上曬乾無疑，則被告甲○○既已將製造甲基安非他命所需之原料、化學藥品及器具載送至製毒場所，並已在處理製毒先驅原料，則被告應已著手製造甲基安非他命犯行無疑。又因被告僅甫著手製造甲基安非他命（即第一階段鹵化），即尚未進入第二階段氫化，故現場尚未備全第二階段氫化所用工具，亦屬當然。是辯護人所辯：本件現場沒有加氫反應器（搖台）、氫氣瓶，所以沒有辦法進行第二階段製作過程云云，乃避重就輕之詞，不足為採。
㈥至被告甲○○另辯稱：伊只會以鹽酸麻黃素來製作安非他命，不會以麻黃鹼來製作，而現場只查獲麻黃鹼，伊沒有動手去曬原料，也沒有動手製造，且承辦調查員亦沒有看到伊有製作安非他命云云。經查，參諸被告甲○○於調查時供稱：伊是在9 月17日傍晚，上去後先將鹽酸麻黃素晾乾等語；另於檢察官偵查中供稱：（但是你自承有在96年9 月17日有去將原料曬乾）這也不能證明我有製造安非他命等語（見偵卷第86、87頁）另於同一次偵訊亦供稱在其新生路租屋處所查扣之物，是打算如果丙○○交給被告的麻黃素曬好之後，就要將這些查獲的工具等物拿去試試看，試的過的話再大量製造等情（見偵卷第87頁），在原審羈押訊問時亦供稱：伊有住在前鎮區○○路139 號2 樓7 室，在伊住處查獲的製造的器具是跟化學藥品一起買的，買了以後伊先放在家裡，等曬乾後再拿去實驗等語（見原審聲羈㈠卷第5 頁）。是被告無論在調查局詢問、偵查及原審羈押訊問時，均坦承有將製毒先驅原料麻黃素曬乾等情，顯見其陳述係本於其自由意志所為，並無遭受任何不正方法取供，亦即被告確實有將製毒先驅原料麻黃素曬乾，而著手製造甲基安非他命。被告上開所辯，顯係臨訟編撰之詞，不足採信。至其另辯稱：伊只會以鹽酸麻黃素來製作安非他命，不會以麻黃鹼來製作，而現場只查獲麻黃鹼云云，然查，鹽酸麻黃素即麻黃素之鹽酸鹽結晶，亦即固態麻黃素，而【麻黃素，中文名稱亦稱麻黃鹼】，亦有法務部調查局93年4 月16日函文1 紙在卷可稽（外放於原審卷資料袋內），是本件被告所稱之鹽酸麻黃素，要與本件扣案如附表編號44「麻黃鹼白色結晶」及編號59「麻黃鹼白色粉末」係屬同一物質，其間並無差異，顯見被告所述「鹽酸麻黃素」、「麻黃鹼」係不同製毒原料，要與事實不符，洵無可採。
㈦綜上所述，被告甲○○與共犯丙○○、乙○○共同製造第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，事證已臻明確，被告上開所辯，係犯後卸責之詞，不足採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第二級毒品，不得非法施用。又被告甲○○既已著手於製造第二級毒品甲基安非他命，僅至鹵化階段之犯行，即為調查員查獲而未能得逞。是核其所為，係犯毒品危害防制條例第4
條第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪，然經上開調查證據結果，被告係犯毒品危害防制條例第4
條第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪，此部分公訴意旨尚有未洽，惟因行為之既遂或未遂僅係犯罪狀態之不同，而非處罰之獨立規定，不生變更起訴法條之問題，附此敘明。又被告已經著手製造第二級毒品之犯行，於尚未完成製造第二級毒品犯行前即被員警發現查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告與丙○○、乙○○等人間就上揭製造第二級毒品未遂罪犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告前於91年間因運輸第二級毒品未遂罪，經本院以91年度上訴字第1911號判處有期徒刑3 年7 月，經最高法院以92年度台上字第1978號駁回上訴確定，於95年1 月24日縮短刑期假釋出獄，而於95年11月22日假釋期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案記錄表1 紙附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑，並與上開減輕其刑之事由先加後減之。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條、第47條第1 項、第38條第1項 第1
款等規定，並審酌被告為圖私利，無視國家禁絕毒品之政策，竟與丙○○、乙○○共同製造第二級毒品甲基安非他命，厥為毒品氾濫之始作俑者，倘若製造成功流入市面，將戕害國人身心健康甚鉅，亦造成社會治安之隱憂，惡性實屬重大，行為殊不可取。又衡以本件製造甲基安非他命犯行係以丙○○為主要原料、設備之提供者，而居於較為主導、支配之地位，而被告所涉情節顯較丙○○為輕，然被告犯後無知錯悔改之意，認檢察官對被告具體求刑有期徒刑4 年10月，尚屬過輕，另佐以本件製造甲基安非他命之犯行尚未既遂，及被告犯罪之手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5 年。另敘明扣案如附表編號7 、11、16、32、44、45、51、53等物，經鑑定結果，其上均殘有難以析離之第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局以上開96年12月26日調科壹字第09622162020 號鑑定書（見調卷第1 至4 頁）1
份在卷可稽，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不論屬於犯人所有與否，均予宣告沒收銷燬之（按理論上雖可析離，但實際上執行困難且無必要，故一律視為毒品，沒收銷燬之）。又依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1
項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年台上字第727 號判決可資參照）。查扣案如附表編號14、22、24、31、33、36、43等物，經鑑定結果，其上均殘有不可析離之第四級毒品即毒品先驅原料麻黃鹼、第四級毒品即毒品先驅原料去甲麻黃素，有法務部調查局以上開96年12月26日調科壹字第09622162020 號鑑定書（見調卷第1 至4 頁）1 份在卷可稽，依上開最高法院見解，係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收之。另扣案如附表編號1 至6 、8 至10、13、15、18至21、23、25至30、34、35、37至42、46至50、52、54至58、60至63所示之物，均為共犯丙○○所有，且為供製造甲基安非他命過程所使用、秤重及盛裝之原料、設備，業如上述，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯連帶沒收原則，均宣告沒收之。至於如附表編號12「無線電主機組」、編號17「望遠鏡」、編號64「甲○○手機」、編號65至至71所查扣之共犯丙○○所有之存摺、名片、提款卡、外幣、行照、手機等物品，均不能證明與本案有任何關連，均不予宣告沒收之。核其認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯製造第二級毒品罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 7 月 30 日書記官 林佳蓉
附表：
┌──┬────────┬──┬─────────┬───────────┐
│編號│物品名稱 │數量│ 查扣處所 │備註 │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│ 1 │丙酮 │7桶 │高雄縣燕巢鄉千秋寮│ │
│ │ │ │段農舍麒麟高分15電│ │
│ │ │ │線桿旁之鐵皮屋。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│ 2 │冰箱 │1具 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│ 3 │真空馬達 │4台 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│ 4 │硫酸 │9瓶 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│ 5 │食鹽 │1袋 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│ 6 │攪拌棒 │2支 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│ 7 │溫度計 │2支 │同上。 │扣押編號【壹-7】 │
│ │ │ │ │檢出毒品先驅原料麻黃鹼│
│ │ │ │ │及第二級毒品甲基安非他│
│ │ │ │ │命。 │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│ 8 │玻璃大燒瓶 │2個 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│ 9 │陶瓷漏斗 │2個 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│10 │活性碳 │3包 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│11 │瓦斯爐 │1台 │同上。 │扣押編號【壹-11】 │
│ │ │ │ │檢出毒品先驅原料麻黃鹼│
│ │ │ │ │及第二級毒品甲基安非他│
│ │ │ │ │命。 │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│12 │無線電主機組 │1台 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│13 │瓦斯桶 │1桶 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│14 │木質攪拌棒 │1支 │同上。 │扣押編號【壹-14】 │
│ │ │ │ │檢出毒品先驅原料麻黃鹼│
│ │ │ │ │。 │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│15 │白報紙 │1捲 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│16 │木耙 │1支 │同上。 │扣押編號【壹-16】 │
│ │ │ │ │檢出第二級毒品甲基安非│
│ │ │ │ │他命。 │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│17 │望遠鏡 │1支 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│18 │試紙 │3包 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│19 │電風扇 │2台 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│20 │濾紙 │3盒 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│21 │蒸餾水桶 │2桶 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│22 │量杯 │4只 │同上。 │扣押編號【壹-22 】 │
│ │ │ │ │檢出毒品先驅原料去甲麻│
│ │ │ │ │黃素（製造第二級毒品安│
│ │ │ │ │非他命之起始原料）。 │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│23 │電子磅秤 │2台 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│24 │去甲麻黃素粉末 │5袋 │同上。 │扣押編號【壹-24 】、【│
│ │ │ │ │壹-37 】，檢出毒品先驅│
│ │ │ │ │原料去甲麻黃素（製造第│
│ │ │ │ │二級毒品安非他命之起始│
│ │ │ │ │原料），合計淨重12,589│
│ │ │ │ │公克，包裝總重113 公克│
│ │ │ │ │。 │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│25 │水瓢 │2支 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│26 │不鏽鋼煮鍋 │3具 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│27 │晾曬用帆布 │2張 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│28 │塑膠手套 │5包 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│29 │晾曬用桿麵棍 │2支 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│30 │毛刷 │3支 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│31 │粗胚 │1桶 │同上。 │扣押編號【壹-31】 │
│ │ │ │ │檢出毒品先驅原料麻黃鹼│
│ │ │ │ │，淨重約29,930公克（空│
│ │ │ │ │桶重共約3,070 公克），│
│ │ │ │ │純度67.88%，純質淨重約│
│ │ │ │ │20,316公克。 │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│32 │吸食器 │1組 │同上。 │扣押編號【壹-32】 │
│ │ │ │ │檢出毒品先驅原料麻黃鹼│
│ │ │ │ │及第二級毒品甲基安非他│
│ │ │ │ │命。 │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│33 │塑膠漏斗 │1只 │同上。 │扣押編號【壹-33】 │
│ │ │ │ │檢出毒品先驅原料麻黃鹼│
│ │ │ │ │。 │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│34 │化學藥品 │1箱 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│35 │甲劑 │2桶 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│36 │磅秤 │1台 │同上。 │扣押編號【壹-36】 │
│ │ │ │ │檢出毒品先驅原料麻黃鹼│
│ │ │ │ │。 │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│37 │鹽酸 │5瓶 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│38 │塑膠盒 │1只 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│39 │化學藥劑空瓶 │5瓶 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│40 │鐵盆 │1只 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│41 │活性碳口罩 │1袋 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│42 │化學藥品空桶 │6桶 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│43 │勺子 │1只 │同上。 │扣押編號【壹-44 】 │
│ │ │ │ │檢出毒品先驅原料去甲麻│
│ │ │ │ │黃素（製造第二級毒品安│
│ │ │ │ │非他命之起始原料）。 │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│44 │白色結晶 │1包 │同上。 │扣押編號【壹-45】 │
│ │ │ │ │檢出毒品先驅原料麻黃鹼│
│ │ │ │ │及第二級毒品甲基安非他│
│ │ │ │ │命，淨重0.52公克（包裝│
│ │ │ │ │重0.20公克）。 │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│45 │濾水桶 │1個 │高雄市○鎮區○○路│扣押編號【貳-1】 │
│ │ │ │139 號2 樓（甲○○│檢出毒品先驅原料麻黃鹼│
│ │ │ │租屋處）。 │、氯假麻黃鹼及第二級毒│
│ │ │ │ │品甲基安非他命。 │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│46 │丙酮 │1桶 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│47 │活性炭 │3包 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│48 │陶瓷漏斗 │1個 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│49 │塑膠盆 │5個 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│50 │強酸（硝酸、鹽酸│9瓶 │同上。 │ │
│ │、硫酸） │ │ │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│51 │塑膠勺子 │2只 │同上。 │扣押編號【貳-7】 │
│ │ │ │ │檢出第二級毒品甲基安非│
│ │ │ │ │他命。 │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│52 │塑膠漏斗 │2個 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│53 │磅秤 │1台 │同上。 │扣押編號【貳-9】 │
│ │ │ │ │檢出毒品先驅原料麻黃鹼│
│ │ │ │ │及第二級毒品甲基安非他│
│ │ │ │ │命。 │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│54 │化學藥劑 │6瓶 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│55 │塑膠量杯 │4個 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│56 │玻璃燒杯 │4只 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│57 │蒸餾瓶 │1只 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│58 │錐形滴管 │2個 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│59 │白色粉末 │1包 │同上。 │扣押編號【貳-15】 │
│ │ │ │ │檢出毒品先驅原料麻黃鹼│
│ │ │ │ │，淨重18.19 公克（包裝│
│ │ │ │ │重19.18 公克），純度94│
│ │ │ │ │.21% ， 純質淨重 17.14│
│ │ │ │ │公克。 │
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│60 │數位溫度表 │1個 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│61 │蒸餾器具 │1組 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│62 │白報紙 │1捲 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│63 │試紙 │1盒 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│64 │洪龍慶手機（內含│1支 │同上。 │ │
│ │SIM 卡1 枚，門號│ │ │ │
│ │：0000000000） │ │ │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│65 │丙○○銀行存摺 │7本 │高雄市○○○路 201│ │
│ │ │ │號18樓（丙○○住處│ │
│ │ │ │）。 │ │
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│66 │中國信託提款卡 │1張 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│67 │丙○○名片 │1張 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│68 │外幣（緬幣74,000│1袋 │同上。 │ │
│ │元，泰銖150元） │ │ │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│69 │丙○○行照 │2張 │同上。 │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│ │SAMSUNG 手機（序│1支 │同上 │ │
│70 │號：000000000000│ │ │ │
│ │822號） │ │ │ │
├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤
│71 │NOKIA 手機（序號│1支 │同上。 │ │
│ │：00000000000000│ │ │ │
│ │0 號） │ │ │ │
└──┴────────┴──┴─────────┴───────────┘
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科
新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。