臺灣高等法院 高雄分院98年度醫上訴字第4號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 11 月 12 日
• 法官: 洪兆隆、張盛喜、郭玫利
• 被告: 乙○○

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度醫上訴字第4號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
丙○○
0樓
丁○○
共　　　同
選任辯護人　蔡鴻杰律師
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度醫訴字第5 號中華民國98年5 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第14414 、21749 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑壹年。
丙○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑拾月。又共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑壹年。
丁○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑壹年。
事 實
一、乙○○、丙○○、丁○○均明知以紅色盒裝品名「素食寶」之黑褐色膠塊係食品（非屬偽藥，詳後述），並無治病療效，且每盒係以新台幣（下同）1 千700 元購入，竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，分別於：㈠民國96年底某日，推由丁○○在高雄國軍802 醫院前尋覓不特定對象，偶見己○○前往該醫院就診，丁○○即趨前與己○○攀談，而後向己○○佯稱有名中醫師醫術高明，徵得己○○同意，丁○○即駕車載己○○至高雄市○○區○○路422
巷2 之1 號9 樓乙○○住處，再由乙○○佯裝為己○○把脈診斷後（不構成違反醫師法，詳後述），告知須服用「龜鹿二仙膠」（實係屬食品類之「素食寶」商品所冒名）始能治癒腎臟病，致己○○陷於錯誤，向乙○○以20萬元購買「龜鹿二仙膠」8 盒，除當場付5 萬元予乙○○外，另於2 、3
日後，在高雄市○○區○○路之某黃昏市場交付餘款15萬予丙○○收受。㈡97年4 月21日，推由丁○○在省立旗山醫院前尋覓不特定對象，偶見甲○○前往該醫院就診，丁○○即趨前與甲○○攀談，而後向甲○○佯稱有名中醫師醫術高明，徵得甲○○同意，丁○○即駕車載甲○○至高雄旗山糖廠旁之涼亭，再由乙○○佯裝為甲○○把脈診斷後（不構成違反醫師法，詳後述），告知須服用「養生植物膠」（實係屬食品類之「素食寶」商品所冒名）始能治癒疾病，致甲○○陷於錯誤，向乙○○以1 萬5 千元購買「養生植物膠」1 盒，因甲○○未帶金錢，旋由丙○○駕車載甲○○返回住處收取1 萬5 千元價金。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣南投地方法院檢察署呈轉臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○、丙○○、丁○○均否認有詐欺取財犯行，被告乙○○、丁○○辯稱其等並無販賣「龜鹿二仙膠」予己○○，而乙○○係讓售「素食寶」1
盒予甲○○，其等係表示可食用保養身體，並未告知可治病等語，被告丙○○辯稱其僅係擔任乙○○之司機，其餘均不知情等語。
二、經查：
㈠被告3 人於事實欄一㈡所載時、地以1 萬5 千元出售實係「素食寶」而假稱具療效之「養生植物膠」1 盒予被害人甲○○之事實，已經證人即被害人甲○○於偵查及原審審理中結證明確（見偵查卷2 第5 頁、原審醫訴卷第35－37頁），並有被害人甲○○購得之所謂「養生植物膠」（實係「素食寶」）1 盒扣案可佐。又被告乙○○、丙○○、丁○○對此部分販賣扣案膠體商品情節亦自白在卷，核與上開證相符，自堪以認定。
㈡被告3 人於事實欄一㈠所載時、地以20萬元出售實係「素食寶」而假稱具療效之「龜鹿二仙膠」8 盒予被害人己○○之事實，已經證人即被害人己○○於偵查及原審審理中結證明確（見偵查卷2 第5 －6 頁、原審醫訴卷第33－34頁），並有被害人己○○購得之所謂「龜鹿二仙膠」（實係「素食寶」6 盒扣案可佐。被告3 人固均辯稱不認識己○○，亦未販售「龜鹿二仙膠」予己○○等語。然參諸被害人己○○受詐騙過程，被害人己○○曾與藉詞接近之女子攀談，經該女子介紹有中醫師可治病後，搭乘該女子駕駛之車輛同往，再經所稱中醫師之男子吹噓後以20萬元購買所謂「龜鹿二仙膠」8 盒，是被害人己○○與該女子及所稱中醫師之男子相處互動時間尚非短暫，且被害人己○○親身經歷此事之經驗應屬絕無僅有，被害人己○○對被告丁○○、乙○○之容貌應有特殊印象。再者，衡諸常情，被告丁○○與被害人己○○倘素未謀面，被害人己○○於97年3 月25日上午10時許，在高雄國軍802 醫院偶見被告丁○○，豈有旋至高雄市政府警察局苓雅分局福德派出所指訴遭被告丁○○詐騙之可能，此有高雄市政府警察局苓雅分局員警工作紀錄簿在卷足憑（見本院卷第108 頁）；另參以被告3 人於事實欄一㈡所載時、地以1 萬5 千元出售實係「素食寶」而假稱「養生植物膠」之名之商品1
盒予被害人甲○○之情，已如上述；況97年4 月23日在被告丙○○所有4889－XK車上復經警查扣被告乙○○所有實係「素食寶」之膠狀物16盒；而本院當庭勘驗扣案之被害人己○○購得之所謂「龜鹿二仙膠」6 盒及被告乙○○所有實係「素食寶」之膠狀物16盒，二者均同係以紅色盒裝之黑色膠塊（見本院卷第86頁）。綜上各節，足佐被害人己○○之指訴顯屬有憑可信，被告3 人否認見過被害人己○○及出售「素食寶」，無非卸責之詞，無可採取。
㈢再被告3 人均先推由被告丁○○至醫院以急於求診之病患為對象，並藉詞與被害人己○○、甲○○攀談後即表示好意介紹治病之中醫師，再駕車將被害人己○○、甲○○載往被告乙○○處，由被告乙○○為被害人己○○、甲○○把脈後，表示要服用其所販售之膠狀物始能治癒疾病，隨後將每盒原價1 千700 元之膠狀物各以2 萬5 千元、1 萬5 千元出賣予被害人己○○8 盒、甲○○1 盒之情，均經證人即被害人己○○、甲○○於偵查及原審審理中結證明確（見偵查卷2 第5 －6 頁、原審醫訴卷第33－37頁）；另證人即隆興中藥房庚○○於本院審理中結證稱被告乙○○有向其購買「素食寶」，「素食寶」是屬食品，非治病之藥物，其以每盒1 千500 元向迪弘生物科技公司買進，而以每盒1 千700 元賣予被告乙○○等語（見本院卷第83－87頁）；證人即迪弘生物科技股份有限公司負責人戊○○、總經理陳誠信於本院審理中均結證稱該公司生產之「素食寶」係屬食品，用來保養身體，不能治療疾病等語（見本院卷第120 －125 頁），並有證人戊○○、陳誠信提出之94年7 月20日衛署食字第0940030268號函、網路查詢資料及行政院衛生署國產食品產製前配方審查結果表在卷可佐（見本院卷第149 －153 頁）；況被告乙○○亦陳稱並無醫學知識等語在卷（見本院卷第139 頁）。從而，被告3 人利用被害人己○○、甲○○急於求醫治病，向被害人己○○、甲○○佯稱被告乙○○係中醫師，並謊稱其所販售之實係「素食寶」之膠狀物為「龜鹿二仙膠」或「養生植物膠」可治療疾病，並以高於原價約10倍之價格出售「素食寶」予被害人己○○、甲○○，被告3 人意圖不法所有，且施用詐術使被害人己○○、甲○○陷於錯誤而交付金錢，甚為明確。被告3 人所辯未詐欺取財等語，為無可採。
綜上所述，被告3 人共同詐取被害人己○○、甲○○財物，事證明確，犯行堪以認定。
三、核被告3 人所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告3 人先後2 次所為，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告3 人先後2 次所為，應分論併罰。被告丙○○前因妨害風化案件，於95年間經法院判處有期徒刑6 月確定，已於96年2 月13日執行完畢，有被告前案紀錄表在卷足憑，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，均應依法加重其刑。
四、原審據以論處被告3 人罪刑，固非無見。惟查：㈠被告3 人尚不構成醫師法第28條第1 項前段未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪（詳後述），原審認被告3 人另觸犯醫師法第28條第1 項前段之罪，並與詐欺取財罪間為想像競合關係，尚有未當。㈡扣案被害人己○○所有實係「素食寶」之膠狀物6 盒均經檢出Betaine 成分（枸杞子藥材內含成分）、Cervus unicolor （水鹿）之DNA ，被害人甲○○所有實係「素食寶」之膠狀物1 盒經檢出Betaine 成分（枸杞子藥材內含成分）、Cervus elaphus（馬鹿或紅鹿）之DNA ，固有行政院衛生署藥物食品檢驗局97年7 月18日藥檢參字第09700010548 號檢驗報告書在卷可稽（見偵卷2 第12頁）。但上開「素食寶」如係供使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病者，即應以藥品管理，而應依藥事法第39條規定辦理查驗登記取得藥品許可證後，始得製售，如未經核准擅自製造，核屬藥事法第20條第1 項第1 款之偽藥，亦有行政院衛生署98年3 月26日署授藥字第098000 1018 號函在卷可憑（見原審醫訴卷第18頁）。換言之，倘「素食寶」非供使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病者，即不應以藥品管理，自無偽藥問題。扣案被害人己○○、甲○○向被告乙○○購買之「素食寶」均係被告乙○○向隆興中藥房購得，而隆興中藥房出售被告乙○○之「素食寶」係隆興中藥房自迪弘生物科技股份有限公司購入，「素食寶」係屬食品，並無療效之情，已經證人即隆興中藥房庚○○於本院審理中結證明確，已如前述（見本院卷第83－87頁），並提出「素食寶」之黃色標籤佐憑（見本院卷第103-1 頁），且觀諸「素食寶」之黃色標籤所載，僅說明食用方法：「將素食寶加入藥膳、藥材中燉煮約30分鐘，即可食用」，並無任何相關治療、減輕或預防人類疾病之記載；另證人即迪弘生物科技股份有限公司負責人戊○○、總經理陳誠信於本院審理中均結證稱「素食寶」之成分均屬行政院衛生署藥物食品衛生處公告得作為食品之藥材，且該公司生產之「素食寶」係屬食品，用來保養身體，不能治療疾病，故「素食寶」不須先經衛生署許可製造等語（見本院卷第120 －125 頁），並有證人戊○○、陳誠信提出之94年7 月20日衛署食字第0940030268號函、網路查詢資料及行政院衛生署國產食品產製前配方審查結果表在卷可佐（見本院卷第149 －153 頁）。從而，迪弘生物科技股份有限公司製造「素食寶」既屬食品，此外，復無其他證據足佐該公司製造之「素食寶」係供使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病，為未經核准擅自製造之偽藥，是被告3 人販賣「素食寶」亦不構成藥事法第83條第1 項明知偽藥而販賣罪。原審認被告3 人另觸犯藥事法第83條第1 項之罪，並與詐欺取財罪間為想像競合關係，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴意旨以原判決量刑過輕，指摘原判決不當，均為無理由。惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告3 人意圖自己不法之所有，而施用詐術詐取他人財物，詐得金額共21萬5 千元，另被告丁○○於醫院負責尋覓詐騙對象，被告乙○○佯為被害人把脈診斷而以高價出售「素食寶」，被告乙○○、丁○○係基於主導地位，被告丙○○僅係受僱擔任司機聽從指示，又被告事後已賠償被害人甲○○而達成和解，有和解書在卷可稽（見本院卷第102 頁），然未賠償被害人己○○等一切情狀，各量處如主文所示之刑。至扣案之被害人己○○、甲○○所有「素食寶」各6 盒、1 盒已非被告所有之物，扣案被告乙○○所有「素食寶」16盒及其他扣押物復無證據證明與犯罪有關，故均不宣告沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另略以：被告3 人均未取得合法中醫師資格，竟共同基於擅自執行醫療業務之犯意聯絡與行為分擔，先以每盒1 千700 元購入「素食寶」後，分別於：
㈠民國96年底某日，推由丁○○在高雄國軍802 醫院前尋覓不特定對象，偶見己○○前往該醫院就診，丁○○即趨前與己○○攀談，而後向己○○佯稱有名中醫師醫術高明，徵得己○○同意，丁○○即駕車載己○○至高雄市○○區○○路422 巷2 之1 號9 樓乙○○住處，再由乙○○為己○○把脈診斷後，告知須服用「素食寶」始能治癒腎臟病，致己○○陷於錯誤，向乙○○以20萬元購買「素食寶」8 盒，除當場付5 萬元予乙○○外，另於2 、3 日後，在高雄市○○區○○路之某黃昏市場交付餘款15萬予丙○○收受。
㈡97年4 月21日，推由丁○○在省立旗山醫院前尋覓不特定對象，偶見甲○○前往該醫院就診，丁○○即趨前與甲○○攀談，而後向甲○○佯稱有名中醫師醫術高明，徵得甲○○同意，丁○○即駕車載甲○○至高雄旗山糖廠旁之涼亭，再由乙○○為甲○○把脈診斷後，告知須服用「素食寶」始能治癒疾病，致甲○○陷於錯誤，向乙○○以1 萬5 千元購買「素食寶」1 盒，因甲○○未帶金錢，旋由丙○○駕車載甲○○返回住處收取1 萬5 千元價金。
因認被告3 人涉犯醫師法第28條第1 項前段未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪嫌。
六、公訴意旨認被告3 人涉犯醫師法第28條第1 項前段未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪嫌，係以被告3 人之陳述、證人己○○、甲○○之證述及扣案之「素食寶」16盒、鹿角1 支，資為論據。惟訊據被告3 人否認有此部分犯行，辯稱並未為被害人己○○、甲○○把脈診斷等語。經查：
㈠依醫師法第12條規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。病歷由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存。」，第12之1 條規定：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」。揆諸上開規定，足見醫師執行醫療業務應包括診斷、治療、處置或用藥等診療及治病之實質行為。因此，未取得醫師資格而從事診斷、治療、處置或用藥等診斷治療疾病之實質醫療行為，因可能造成病患生命、身體健康之損害，始為醫師法第28條規範對象，倘未取得醫師資格之人，基於詐騙故意為遂其高價推銷其所販賣低價商品，僅佯裝診治病人假象，且未從事診斷、治療、處置或用藥等診斷治療疾病之行為，即非屬醫師法第28條規範對象，應從該人之行為目的而認是否成立其他罪名。
㈡被告乙○○未曾受有醫學訓練，故無醫學知識，其住處亦無任何醫療院所名稱或懸掛招牌，已經被告乙○○陳明在卷（見本院卷第136 、139 頁）；再參以被告乙○○為被害人己○○、甲○○把脈之地點，一在住處，一在高雄旗山糖廠旁之涼亭，地點不同，而被告出售予被害人己○○、甲○○之「素食寶」係食品而非藥品，並無療效，亦如前述，而所謂「把脈」亦僅係任何人均可輕易假裝作出之動作，本件僅屬單二個案，未有證足認被告等係反覆以此所謂「把脈」對外行醫療不特定病患事實，復無其他證據足佐被告乙○○之住處有何醫療設施足可供執行醫療行為及以此為業務之情形；另被告3 人意圖不法所有，謊稱「素食寶」可治病而以高價出售「素食寶」，被告3 人有詐欺取財犯行，已經本院認定。綜上各情觀之，可認被告乙○○係假借診脈之外觀方法達詐取財物之真正目的，被告乙○○並無執行醫療業務之犯意及行為，被告3 人自不構成醫師法第28條第1 項前段未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪。
此外，復查無其他確切證據足資證明被告3 人有未取得醫師資格擅自執行醫療業務犯行，本應為無罪之諭知，惟依起訴犯罪事實之記載，被告3 人先以把脈診斷之方法使被害人陷於錯誤而高價購買「素食寶」，被告3 人違反醫師法之行為與上開詐欺取財有罪部分應統括於一行為之中，係一行為觸犯數罪之想像競合關係，故不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條第1 項、第47條第1
項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　12　　日刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 張盛喜
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　12　　日書記官 楊茱宜
附錄本件判決論罪科刑法條
中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。