臺灣高等法院 高雄分院98年度重上更(七)字第19號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 06 月 25 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　98年度重上更(七)字第19號上　訴　人
即　被　告　周紹凱
選任辯護人　顏福松律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣澎湖地方法院92年度重訴字第5 號中華民國92年8 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署91年度偵字第492 號），提起上訴，判決後，經最高法院第七次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於利用職務上之機會，詐取交通部民用航空局馬公航空站之財物部分撤銷。
周紹凱連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年；減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年。所得財物新臺幣壹萬肆仟伍佰參拾元應予追繳並發還被害人交通部民用航空局馬公航空站，如全部或一部無法追繳發還時，以其財產抵償之。
事 實
一、周紹凱（原名甲○○）於民國（下同）88年1 月16日起至91年10月24日止，擔任交通部民用航空局馬公航空站七美輔助站（下稱七美站）主任，負責綜理七美站所有行政事務，係依據法令從事於公務之人員。竟意圖自己不法之所有，並基於利用職務上之機會詐取財物之概括犯意，明知七美站並未於附表一、二所示時間分別向明田商號（設澎湖縣七美鄉南港村8 號）、順美商號（設澎湖縣七美鄉南港村19之6 號）購買如附表一、二所示品名之商品，竟向明田商號、順美商號索取空白收據，自88年3 月10日起，至91年5 月10日止，在澎湖縣七美鄉平和村七美站辦公室內，或由自己或指示不知情之七美站工友兼出納乙○○，連續在空白收據上虛偽記載日期、品名、金額（均詳如附表一、二所示），再將記載完成之收據黏貼於職務上所掌之單據黏存單，並在單據黏存單用途說明欄不實記載為接待外賓後，經由不知情之七美站員工董文斌等人分別於單據黏存單上證明或驗收欄及經手欄簽章（均詳如附表一、二所示），周紹凱復於單據黏存單上單位主管欄核章，而明知為不實之事項登載於職務上所掌之公文書，向七美站出納乙○○領取零用金，致乙○○陷於錯誤如數發給附表一、二所示金額予周紹凱。其後於附表一、二所示收據所載日期之次月月初，提交馬公航空局申請核銷預借之零用金補助款，而行使登載不實之公文書，致馬公航空局承辦會計公務員審核後如數核銷。周紹凱以上開方式連續詐得零用金補助款共計新台幣（下同）1 萬4530元得手。二、案經法務部調查局澎湖縣調查站移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
一般證人之詰問及被告對其他共同被告之詰問權兩項，亦即無論一般證人或共同被告，於審判中，均應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據，否則即與該解釋意旨有違。迨經釋字第592 號補充解釋謂「至本院釋字第582 號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」之後，唯有在釋字第582 號解釋公布後，繫屬於各級法院之刑事案件，始對一般證人及共同被告詰問權，具有原來完整之適用效力，至同號解釋公布前即已繫屬法院之案件，則僅就共同被告之詰問權部分，具有一部適用之效力。質言之，對同屬於釋字第582 號解釋公布後終結之刑事案件，仍應再細分其繫屬於各級法院究在解釋公布之前抑或公布之後，而有上揭適用事項範圍廣狹之差異，其中繫屬於解釋公布之前，在公布之後終結者，縱對一般證人未踐行被告之詰問之法定程序，逕採該人證證詞為裁判基礎，仍不得遽指其有牴觸釋字第582 號憲法解釋意旨之違法。又釋字第592 號補充解釋理由第5 項敘及「現行刑事訴訟法施行法第7 條之3 但書相關部分……均非本院釋字第582 號解釋之對象，自不生就此等規定聲請補充解釋之問題」，是以原則上，各級法院對跨越新舊刑事訴訟法領域之審理案件，自民國92年9 月1 日起適用刑事訴訟法施行法第7 條之3 但書，保留原已依舊法進行訴訟程序之效力，自不受釋字第582 號解釋公布之影響。從而倘遇證人已依修正前舊法傳訊調查，但尚未經合法詰問者，縱其調查之效力不受影響，惟被告於修正新法施行後之新訴訟程序中，仍得聲請法院傳訊詰問該證人，法院亦非不得依新法踐行詰問程序後，再比較新舊法分別調查人證之結果，取捨酌採為裁判之基礎（最高法院95年台上字第3117號、第6762號判決參照）。又92年2 月6 日增訂公布之刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」亦即修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力均不受影響。換言之，修正刑事訴訟法施行前依法具有證據能力之證據資料，不因修正刑事訴訟法之施行變成無證據能力（最高法院95年台上字第7206號判決參照）。從而，上開修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，僅修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響而已。從而依修正後規定應踐行之訴訟程序，例如被告對證人之對質、詰問權等事項，均應依修正後之程序為之。準此，上開刑事訴訟法修正施行前得為證據者，於修正施行後仍得作為證據，然仍應給予被告及其辯護人為詰問之機會，始符合上開施行法規定之意旨。查本件判決所引用之證人於警詢及檢察官偵查中所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟依刑事訴訟法施行法第7 條之3 的規定，自仍有證據能力。
二、訊據上訴人即被告周紹凱矢口否認有上開利用職務機會詐取財物之犯行，辯稱：我確有購買附表一、二所示金額之其他物品充作接待外賓等之公用，我是依慣例取得空白收據記載咖啡包、茶包、砂糖等品名實報實銷，並無虛報冒領零用金，亦無利用職務機會詐取財物云云。惟查：
㈠、被告並未於附表一、二所示時間分別向明田商號、順美商號購買如附表一、二所示品名之商品，竟陸續由明田商號、順美商號負責人提供空白之免用統一發票收據，授權周紹凱自88年3 月10日間起至91年5 月10日止，在七美站辦公室內，或由自己或指示不知情之七美站工友兼出納乙○○，連續在空白收據上虛偽填載如附表一、二所示交易日期、品名、金額，再將填載完成之收據黏貼於職務上所掌之單據黏存單，並在單據黏存單用途說明欄記載接待外賓後，經由不知情之七美站員工董文斌等人分別於單據黏存單上證明或驗收欄及經手欄簽章（均詳如附表一、二所示），被告復於單據黏存單上單位主管欄核章後，向七美站出納乙○○領取零用金，致乙○○陷於錯誤如數發給附表一、二所示金額予周紹凱。其後於附表一、二所示收據所載日期之次月月初，提交馬公航空局申請核銷預借之零用金補助款，而行使登載不實之公文書，致馬公航空局承辦會計公務員審核後如數核銷，共計領得1 萬4530元等事實，已據證人夏志清、陳友波、丙○○、董文斌、乙○○分別證述如下：
⒈證人即明田商號實際負責人夏志清於澎湖縣調查站證稱：「本商號沒有販售糖果盒、茶具組禮盒、銀紙、水果禮盒、高山茶禮盒、電器茶壺等物品、且收據非我本人及家人筆跡」、「88年3 月10日、88年7 月24日、88年10月28日、88年12月24 日 、89年2 月15日、89年7 月29日、89年11月28日、90年3 月8日 、90年4 月3 日（應係23日之誤）、90年8 月28日、90年9 月27日、90年5 月30日應係無交易事實，而是七美輔助站人員索取空白收據自行填載的」等語（見偵查B
卷第42至43 頁 、第147 頁反面至第148 頁）；於原審證稱：「發票都不是我的筆跡。」、「他們拿空白收據的用途，只知道是要報帳用的」等語（見原審卷第157 至158 頁）；於本院更三審審理中證稱：「（明田商號所賣商品有哪些？）飲料、泡麵居多、還有礦泉水」、「禮盒不是我們的，我們是賣食品」、「（何以收據寫明田？）他們向我們拿空白收據去自己開的」、「他們是買礦泉水，他們要報帳用的，向我們索取空白收據，至於他們如何填載我們不清楚」、「他們有向我們買RO水，月底航空站的人會向我們索取空白收據，那筆跡不是我們店裡的」、「（提示偵查卷第149 至160 頁明田商號收據，這些品名等記載有無實際交易？）有的有，有的沒有，實際交易有89年11月25日（應係89年2 月15日之誤，即附表一編號5） 奶精部分、90年10月23日（應係90年4 月23日之誤，即附表一編號9 ，偵查卷第158 頁）砂糖2 包，90年8 月28日（即附表一編號10）砂糖2 包、90年9 月27日細砂糖2 包（即附表一編號11），91年5 月30日、90年3 月8 日（即附表一編號8） 茶包，其他皆為沒有實際交易的」等語（見本院重上更㈢卷第88至91頁審判筆錄），已證述附表一所示之茶包、咖啡包、砂糖等物品，皆非明田商號所賣之飲料、泡麵、礦泉水等商品，且收據非證人夏志清本人及家人筆跡（至證人夏志清於澎湖縣調查站僅泛指89年2 月15日、90年4 月23日之免用統一發票收據係無實際交易事實，惟經本院重上更㈢審提示上開收據後，證人夏志清已更正上開收據僅部分無實際交易，自應以本院重上更㈢審之證述為可採，附此敘明）。
⒉證人即順美商號負責人陳友波於澎湖縣調查站證稱：「順美商號從未販賣咖啡、茶包、奶糖及細砂糖」、「88年8 月5
日、89年4 月12日、89年6 月28日、89年8 月2 日、89年8
月17日、89年10月25日、89年12月20日、90年10月28日、90年11月30日、90年12月21日、91年2 月8 日、91年4 月18日、91年5 月10日之收據並無交易事實，而係由七美輔助站主任甲○○向本人索取空白收據」、「僅88年8 月5 日收據係甲○○要求本人依照他的要求繕寫內容，餘均非本人筆跡」、「甲○○很少向本商號購買物品，每次來購買的金額都不大，最主要的目的還是要來索取空白收據」等語（見偵查B
卷第30頁、第161 至162 頁）；於原審亦證稱：「七美站常常來拿空白的收據」、「被告常常拿空白的收據，因為做生意，所以不好意思拒絕」、「他們拿空白收據如何使用我不清楚，大部分是被告來拿的」等語（見原審卷第155 至156
頁）；又於本院更三審審理時經交互詰問證稱：「（順美商號賣何物？）雜貨、飲料、菸酒」、「（有無賣電器產品？）我本身沒有賣，如有人訂，我會代定」、「（此種收據如何開？）如果實際交易，我會開」、「（可否看出你的發票哪些有買，哪些沒有買？）88年8 月5 日是我所寫的，但我沒有賣隨身包及茶包、其他的也都沒有實際交易」、「（這些收據，是何人向你拿的？）有時是被告，有時是航站的人員」等語（見本院重上更㈢卷第92至第93頁），亦證述附表二所示之茶包、咖啡包、砂糖、杯水、開心果、瓜子、餐盤、菜刀等物品，皆非順美商號所賣之雜貨、飲料、菸酒等商品，且除該附表編號1 係應被告要求謄寫外，其餘收據非證人陳友波本人筆跡。
⒊證人丙○○於澎湖縣調查站及在偵查、原審審理中證稱：「本人並未看到茶葉包、咖啡包，是甲○○要我在驗收欄簽名」、「本人並未購買，是甲○○指示我在經手欄簽名……」、「在收據經手人欄簽名乃係主任（即被告）叫我做，都是在七美站辦公室，我不敢不簽」、「（問：被告有無購買收據上的東西？）我沒有問……」、「我沒有去明田商號及順美商號拿過空白的收據，但有一些單據上之經手人是我名字，乃係主任（即被告）要我填的……當時我告訴夏小姐 (
即證人乙○○)錢 要交給主任……」、「在調查站的證詞是實在」等語（見偵查B 卷第26、第113 頁、原審卷第184 至185 頁）；於本院本次更審證稱：「（明田商號89年2 月15日的收據，你說你沒有買，被告要你在經手欄簽名，要給乙○○核銷，乙○○要給你款項，你拒絕，要他把款項交給被告，是否如此？）是的，我有在經手欄簽名，但是因為東西不是我買的，……」、「（是否看過被告買過咖啡包、糖、杯水、開心果、瓜子、運動飲料、菜刀、餐盤、礦泉水等物？）我只看過茶包而已，其他沒有看過。」、「（是否知道是哪一次買的【指茶包】？）不知道。」等語（見本院本次更審卷第124 頁至125 頁）。足見證人丙○○雖在明田商號89年2 月15日的收據上簽名，但係被告要其簽的，至於被告有無購買收據上這些物品，丙○○沒有問亦不敢問，丙○○沒看過被告買過咖啡包、糖、杯水、開心果、瓜子、運動飲料、菜刀、餐盤、礦泉水等物，只看過被告買過茶包，但不知道是哪一次買的。
⒋證人董文斌於澎湖縣調查站及在偵查、原審審理中均證稱：「本人從未購買咖啡、奶精、茶包、砂糖等物品……是甲○○要我在經手欄內簽名，並要我從出納乙○○處領到錢，把錢交給他，實際上本人並未購買。」、「本人自到任後，從未購買茶葉包、咖啡包、奶精、砂糖等物品，如……單據係購買前揭物品而本人為經手人，都是甲○○指示我在經手欄簽名，並將領到的錢交給他」、「（問：你們在調查站所說是否實在？）實在，有看過筆錄」、「主任是長官，長官指示我不敢不簽，我沒有看到他購買那些東西……」、「（問：順美商號收據經手人是你？）有時是主任（即被告）要我們依照他的指示在空白的收據上寫，夏小姐將錢交給我的時候，我再轉交給被告」等語（見偵查B 卷第37頁反面至第38頁反面、第114 頁、原審卷第190 頁）。足見證人董文斌並未購買茶葉包、咖啡包、奶精、砂糖等物品，單據上記載其係經手購買之人部分，均是被告指示其在經手欄簽名的。
⒌證人乙○○於澎湖縣調查站及在偵查、原審審理中證稱：「……90年3 月8 日是甲○○拿空白收據指示我依據他口述購買物品、單價、總價、購買日期要我填寫的，並要我在經手欄蓋章……89年1 月28日、90年9 月27日是甲○○以繕寫好之收據叫我在經手欄蓋章……」、「（問：你們在調查站所說是否實在？）實在，有看過筆錄」、「（明田商號及順美商號收據）經手人有部分是我的，是主任（即被告）去買的，因為主任（即被告）要驗收，所以請我蓋經手人……」、「明田商號及順美商號收據是我依據被告的指示填載物品及單價」等語（見偵查B 卷第58頁反面、第114 頁、原審卷第180 至181 頁）；於本院更二審時，仍證稱否認有實際購買上揭各該商品，乃係應被告之指示而為不實之登載等語明確（見本院更㈡審卷第87至89頁）；於本次更審證稱：「（七美航空站接待客人，你有無看到咖啡包、茶、砂糖、菜刀、杯水、奶精、開心果、瓜子、餐盤等物？）餐具的部分我沒有看到，有看到茶包，因為1 盒就可以用很久，茶包有時候同事會買。」、「（茶包是何人所購買？）如果茶包真的沒有了，同事就會買，但是很少這種情形，因為1 盒就用很久。」、「（是否有看到被告送客人禮物？）沒有。」、「（在原審審理中說明田、順美商號的收據都是被告指示填載物品及單價，是否如此？）是的，主任會拿空白收據，叫我或是同事寫。」、「（在原審審理中所述關於收據有些是叫你填載或叫你蓋章之情形，是否實在？）是的。」、「（明田商行和順美商行，是否曾經過主任同意去買過東西？）他如果臨時需要，會叫我去買，但是我不記得買過什麼了，但是如果我去買的話，都會請他馬上開收據，他可以馬上開收據，我們回去就可以報帳，如果同事用記帳的方式，那就是月結，等到月底的時候，同事會先去商店拿收據來報帳，主任核准之後，因為同事還沒有付錢，所以我就會去付帳。」（見本院本次更審卷第120 頁至第123 頁）等語。足證被告有指示乙○○在明田商號及順美商號空白收據上填載物品名稱及單價，單據上記載乙○○為經手人部分，是被告要乙○○蓋章的，實際上並未購買各該商品，乃係應被告之指示而為不實之登載。
㈡、此外；復有如附表一、二所示登載不實之收據影本附卷可稽（見偵查B 卷第149 至160 頁、第163 至175 頁）。又經本院前審函請交通部民用航空局馬公航空站查明七美輔助站自88年3 月至91年5 月間是否有每月申請4 萬元之零用金，經航空站以馬政字第0970003322號函稱: 「七美航空站自88年3 月至91年5 月間每月零用金支出皆有借款簽陳及撥款金額表」，並附該借款簽陳及撥款金額表（見本院更㈥卷第93頁至第110 頁），足見七美航空站自88年3 月至91年5 月間之每月零用金皆事先撥付七美航空站，再由七美航空站以單據聲請核銷；而七美航空站預借之零用金係由出納乙○○保管，此據被告證明在案，而周紹凱取得空白收據或由自己或指示不知情之乙○○虛偽記載日期、品名、金額後，再製作單據黏存單後向出納乙○○詐領款項，據以認定，徵諸被告所辯上情，被告顯亦供述並未於附表一、二所示時間分別向明田商號、順美商號購買如附表一、二所示之物品，但有向明田商號、順美商號取得空白收據記載如附表一、二所示之內容後，提出馬公航空局申請核銷零用金補助款1 萬4530元等情明確。綜上證據，被告並未於附表一、二所示時間分向明田商號、順美商號購買各該商品，竟向各該商號索取空白收據，虛偽填不實之交易內容，持向七美航空站出納乙○○領取零用金，再向馬公航空站核銷零用金補助款等事實。
㈢、下列各節，被告不能執為有利之辯解：
⒈馬公航空站92年11月10日馬人字第09200043090 號函說明第2 項稱：「……七美站因地處離島，被告向當地商店拿空白收據填寫購買飲料、咖啡、茶包等，僅是便宜行事之舉措……」等語，惟本院更一審審理時，經向馬公航空站函詢，據馬公航空站94年3 月30日馬政字第09400011730 號函覆稱：「七美輔助站因地處離島，該站員工就公務及日常生活必需品之購買，均由該站本於權責自行辦理」，有該函文在卷可憑（見本院更㈠審卷第66頁），依此馬公航空站函旨，足見七美站如何運用該筆零用金，既係屬七美站權責自理範圍，馬公航公站並不知情，則馬公航空站前函所稱「便宜行事之舉措」云云，顯係臆測之詞。而被告倘確實有購買附表一、二所示之物品，如係向明田商號、順美商號購買，明田商號、順美商號既已提供空白收據予七美航空站報銷，何以證人夏志清、陳友波仍為上開不利於被告之證述；如係向明田商號、順美商號以外商店購買，按以公款報銷須支付憑據，此應為被告所知悉，而有實際購買物品，向商家索取支付憑據，商家亦無拒絕之理由，被告何以迄今未能提出其有確實購買附表一、二所示物品之證據。
⒉證人乙○○證稱：以前七美站人員生日禮金收據是向明田商號、順美商號拿收據以申報，但東西並非向明田、順美購買，確有便宜行事之舉措等情（見本院更㈡卷第88、89頁）。但此係生日禮金部分，與本案零用金部分不能相提並論，且有如上述，被告迄未能證明確實有購買附表一、二所示物品之證據。
⒊證人董文斌雖曾證稱「被告曾託我買小管絲等海產」等語；證人丙○○亦曾證稱「茶葉係被告由台灣帶來」等語。但董文斌所稱被告曾託其購買之小管絲等海產云云，與附表所示收據所載品名不相符合。丙○○雖證稱：茶葉係被告由台灣買回來的云云（見原審卷第184 頁），於本院本次更審證稱：有時候有看到桌上有茶包、看過被告買茶包（見本院本次更審卷第124 頁、第125 頁），但同時證稱：看過的茶包，不知道是哪一次買的；被告叫我簽名那一次，沒有拿東西給我看等情（見本院本次更審卷第124 頁、第125 頁、第126
頁）。是證人董文斌、丙○○此部分之證述，並不足為被告有利之證據。
⒋證人陳友波於本院更三審證述：「（七美站的人在你店消費平均多少？）平均每月一、二千元」，被告或七美站的人有時候會先拿東西，至月底要報帳才拿空白收據等情（見本院更㈢卷第93頁）。惟有如上述，證人陳友波於澎湖縣調查站證稱：順美商號從未販賣咖啡、茶包、奶糖及細砂糖；88年8 月5 日、89年4 月12日、89年6 月28日、89年8 月2 日、89年8 月17日、89年10月25日、89年12月20日、90年10 月
28日、90年11月30日、90年12月21日、91年2 月8 日、91年4 月18日、91年5 月10日之收據並無交易事實，而係由七美輔助站主任甲○○向本人索取空白收據等語明確。是證人上開所稱被告有時候會先拿東西，至月底要報帳才拿空白收據一節，縱令屬實，亦不能證明與本案附表所示部分有關。
⒌又依附表一、二所示，核銷單據之品名：三合一咖啡包、咖啡包、茶包、茶、糖、砂糖、杯水、糖果、開心果、瓜子、餐盤、菜刀等物，其中金額：200 元（1 次）、300 元（1
次）、410 元（1 次）、560 元（4 次）、600 多元（共15次）、1310元（1 次，餐盤及菜刀），請領之時間間隔自88年3 月10日起至91年5 月10日止，長達39個月，總共金額僅為1 萬4530元，似無異常之情形。然查，被告為掩飾犯行，製造合於常情之支出情形，乃屬當然。七美航空站每月零用金數額不多，且就本案而言，被告詐領之金額，仍須經過會計程序，是上開請領時間、金額等雖無異狀，仍不能執為被告有利之辯解。
㈣、證人夏志清、陳友波均已承認曾分別提供其所經營之明田商號、順美商號之空白收據給被告，供被告請款之用，而附表一、二所示之茶包等物品，皆非明田商號、順美商號所販賣之商品，且收據亦非證人夏志清、陳友波本人或其家人筆跡，顯非有實際交易之事實，被告明知並無卷附單據黏存單上收據所載之交易事實，竟虛偽填載不實交易內容之收據，持以向所屬馬公航空站辦理核銷，其有不法所有之意圖，甚為顯然。
㈤、綜上所述，被告前開所辯，顯係屬事後卸責之詞，不足採信，被告行使公務員登載不實公文書及利用職務詐取財物，事證明確，其犯行堪以認定。至被告之辯護人於本院審理時，再聲請傳訊證人夏志清、陳友波，因本案事證已臻明確，且該二位證人於原審或本院前審已到庭證述詳明，核無一再傳喚之必要，併予敘明。
三、論罪部分：
㈠、新舊法比較問題：
查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：
⒈刑法修正後已刪除第56條之規定，依修正前成立刑法第56條連續犯者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一；惟如依新法之規定，因連續犯業經刪除，即應按數罪之規定予以分論併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至二分之一之結果不利於行為人，比較新舊法結果，以適用修正前連續犯規定對行為人有利。
⒉刑法修正前具有刑法第55條牽連之關係者，從一重處斷，然修正後之刑法業已刪除第55條牽連犯之規定，則被告所犯數罪即應依修正後之數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍應比較新舊法之規定。是比較結果，修正後之規定並非較有利於行為人。
⒊刑法第10條第2 項關於公務員之定義已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。另按修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，而修正後之法律已有變更。經新舊法比較之結果，被告係依法令從事於公務之人員，亦屬依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，故無論依新舊法均符合刑法第10條第2 項定義之公務員，新法並無有利於被告之情形。
⒋依修正前刑法第33條第5 款規定：罰金刑應處銀元1 元以上；並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟依94年2 月2日 修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，再依95年6 月14日增訂公布之刑法施行法第1 條之1 第2 項規定：「94年1
月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，比較修正前、後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1 日修正公布施行前之規定對被告較為有利。
⒌經綜合上述全部罪刑比較結果，被告行為後之法律均無較有利被告之情形，故本件應依刑法第2 條第1 項前段適用刑法修正前之規定。
㈡、按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款所規定利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之機會，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限。查本件被告係利用其七美站主任申請核發零用金之機會，以在空白收據上虛偽填載交易內容而詐領零用金。核其所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪；另被告在職務上所掌單據黏存單公文書上登載不實之事項後，持向七美航空站出納乙○○領取零用金，再向馬公航空站核銷，係犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實公文書罪，其登載不實公文書後復持以行使，登載不實公文書之低度行為已為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情之七美站員工犯利用職務上之機會詐取財物、行使公務員登載不實公文書，應屬間接正犯。又被告先後多次利用職務詐取財物、行使公務員登載不實公文書之犯行，各係時間緊接，而犯同一構成要件，顯係基於概括犯意為之，均應依修正前刑法第56條規定論以連續犯，應各論以利用職務詐取財物罪、行使公務員登載不實公文書罪之一罪。又本件被告所犯上開行使公務員登載不實文書罪、利用職務機會詐取財物罪間，有方法目的之牽連關係，依修正前刑法第55條規定，應從一重之利用職務機會詐取財物罪論處。又其為連續犯，依法加重其刑。公訴人就被告行使登載不實公文書犯行固未經起訴，但此部分與已起訴之利用職務詐取財物罪間有方法目的之牽連關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判。另被告公務員利用職務詐取財物所得金額僅為1 萬4530元，在5 萬元以下，情節輕微，應依貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑。再者，被告前未有犯罪前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，本件被告雖因貪圖小利，利用任職偏遠離島航空輔助站主任，申請零用金補助之機會，以不實單據詐領零用金共僅1 萬4530元，本院審酌其全部犯罪情節，衡以所犯之罪法定刑為7 年以上有期徒刑，顯有情輕法重之情形，縱處以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑（新法第59條規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。見最高法95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議第6 項），並依刑法第70條規定遞減之，並先加重後減輕之。又貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法關於褫奪公權之期間。又褫奪公權屬從刑，與主刑之宣告應一體適用，不容分割適用（見最高法院上開決議一之㈤），本件適用行為時之法律，則關於褫奪公權之規定，亦應適用行為時即修正前刑法第37條第2 項之規定。
四、原審對被告此部分犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決就被告犯行使登載不實公文書罪部分漏未審酌，尚有未恰。㈡被告利用職務詐取財物所得金額為1 萬4530元，已如前述，原判決誤計為1 萬5130元，亦有未合。被告上訴意旨否認有原判決此部分利用職務詐取財物犯行，雖不足取，然原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於利用職務上之機會，詐取交通部民用航空局馬公航空站之財物部分予以撤銷改判。爰審酌被告未曾犯罪，且犯罪所得財物不多，惟犯後否認犯行，態度尚非良好等一切情狀，量處有期徒刑2 年，併依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權2 年。查被告犯罪時間在中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑基準日即96年4 月24日之前，所犯雖為貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之罪（牽連犯刑法第213 條之罪），且經本院宣告有期徒刑2 年，但係經本院依貪污治罪條例第12條第1 項之規定減輕其刑，是依上開減刑條例第3 條第1 項第1 款但書規定，仍應予減刑，並依同條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑刑期二分之一，即減為有期徒刑1 年；其褫奪公權之期間，依上開減刑條例第14條規定，比照主刑減刑標準，減為褫奪公權1 年。又被告上開犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款罪所得財物1 萬4530元，應依貪污治罪條例第10條第1 項、第2 項規定予以追繳發還被害人交通部民用航空局馬公航空站，如全部或一部無法追繳發還時，以其財產抵償之。
五、被告係公務員假借職務上之機會故意犯侵占罪，處有期徒刑5 月部分，業經本院96年度重上更㈤字第6 號判決確定並送執行在案。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第5 條第1 項第2 款、第10條第1 項、第2 項、第12條第1 項、第17條，刑法第11條、第2 條第1 項、第216 條、第213 條、第59條、修正前刑法第55條、第56條、第37條第2 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2
條第1 項第3 款、第3 條第1 項第1 款但書、第7 條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　25　　日刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　25　　日書記官 鄭翠芬
附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5 條
有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣6 千萬元以下罰金：
一意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二利用職務上之機會，詐取財物者。
三對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213 條
（公文書不實登載罪）
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
附表（以下金額均為新台幣）
一：（明田商號）
┌──┬──────┬──────┬────┬─────┬──────┬──┐
│編號│日 期│品 名│金 額│單據黏存單│單據黏存單證│合計│
│ │ │ │ (元) │ 經手欄 │明或驗收欄 │ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┼──┤
│ 1 │88年3 月10日│三合一咖啡包│ 300 │ 黃光松 │ 甲○○ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │
│ 2 │88年7 月24日│咖啡包、茶包│ 620 │ 董文斌 │ 甲○○ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │
│ 3 │88年10月28日│咖啡包、茶包│ 620 │ 董文斌 │ 丙○○ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │
│ 4 │88年12月24日│茶包 │ 600 │ 乙○○ │ 林玉茹 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │
│ 5 │89年2 月15日│咖啡、茶、糖│ 560 │ 丙○○ │ 甲○○ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │
│ 6 │89年7 月29日│咖啡包、茶包│ 410 │ 乙○○ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤5740│
│ 7 │89年11月28日│咖啡包、茶包│ 750 │ 乙○○ │ 甲○○ │ 元 │
│ │ │、砂糖 │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │
│ 8 │90年3 月8 日│咖啡包 │ 200 │ 乙○○ │ 甲○○ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │
│ 9 │90年4 月23日│立頓茶包、咖│ 560 │ 乙○○ │ 甲○○ │ │
│ │ │啡、砂糖 │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │
│ 10 │90年8 月28日│即溶咖啡、立│ 560 │ 乙○○ │ 許昭財 │ │
│ │ │體茶包、砂糖│ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │
│ 11 │90年9 月27日│咖啡包、茶包│ 560 │ 乙○○ │ 甲○○ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
└──┴──────┴──────┴────┴─────┴──────┴──┘
附表二：（順美商號）
┌──┬──────┬──────┬────┬─────┬──────┬──┐
│編號│日 期│品 名│金 額│單據黏存單│單據黏存單證│合計│
│ │ │ │ (元) │ 經手欄 │明或驗收欄 │ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┼──┤
│ 1 │88年8 月5 日│咖啡包、茶包│ 620 │ 董文斌 │ 甲○○ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │
│ 2 │89年4 月12日│咖啡包、茶包│ 620 │ 乙○○ │ 董文斌 │ │
│ │ │、砂糖 │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │
│ 3 │89年6 月28日│咖啡包、茶包│ 620 │ 乙○○ │ 甲○○ │ │
│ │ │、砂糖 │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │
│ 4 │89年8 月2 日│杯水 │ 600 │ 林玉茹 │ 王明輝 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │
│ 5 │89年8 月17日│咖啡包、茶包│ 620 │ 董文斌 │ 甲○○ │ │
│ │ │、砂糖 │ │ │ │8790│
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ 元 │
│ 6 │89年10月25日│咖啡包、茶包│ 620 │ 乙○○ │ 甲○○ │ │
│ │ │、砂糖 │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │
│ 7 │89年12月20日│咖啡包、茶包│ 620 │ 乙○○ │ 甲○○ │ │
│ │ │、砂糖 │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │
│ 8 │90年10月28日│咖啡包、茶包│ 640 │ 乙○○ │ 甲○○ │ │
│ │ │、砂糖 │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │
│ 9 │90年11月30日│咖啡包、茶包│ 640 │ 乙○○ │ 甲○○ │ │
│ │ │、砂糖 │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │
│ 10 │90年12月21日│咖啡包、茶包│ 640 │ 乙○○ │ 甲○○ │ │
│ │ │、砂糖 │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │
│ 11 │91年2 月8 日│糖果、開心果│ 600 │ 甲○○ │ 董文斌 │ │
│ │ │、瓜子 │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │
│ 12 │91年4 月18日│咖啡包、茶包│ 640 │ 甲○○ │ 甲○○ │ │
│ │ │、砂糖 │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │
│ 13 │91年5 月10日│餐盤、菜刀等│ 1310 │ 甲○○ │ 辛鑫 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
└──┴──────┴──────┴────┴─────┴──────┴──┘