臺灣高等法院 高雄分院99年度上更(一)字第151號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 99年度上更(一)字第151號

上訴人

即被告

劉建銘

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3704號中華民國97年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第3290號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、劉建銘與辛悅慶（於民國94年11月25日改名為辛啟銨）係表兄弟關係。劉建銘於93年間，頂受址設高雄市○○區○○路65號8 樓之1 之吳記營造有限公司（下稱吳記公司），亟思以吳記公司之名對外營利，惟因其本人債信不佳且欠缺資金，乃於94年2 月間，與辛悅慶協議，以每月新台幣（下同）2 萬元之代價，聘任辛悅慶擔任吳記公司之名義負責人並向銀行申請支票使用。嗣因辛悅慶之母親高淑美接獲吳記公司稅單而得悉上情，反對辛悅慶擔任掛名負責人，便要求劉建銘辦理變更負責人之登記，劉建銘遂先於同年5 月3 日，向高雄市政府建設局辦理變更吳記公司負責人為其母親高殿耐，於同月27日再辦理變更公司所在地由高雄市苓雅區○○○路53巷67號10之2 遷至台北縣永和市○○路1 號4 樓。後竟未經辛悅慶同意，擅自於同年6 月18日偽簽『辛悅慶』之署押而偽造「董事願任同意書」、「吳記公司股東同意書」等私文書，並於同年6 月21日持之向經濟部中部辦公室申請變更負責人恢復為『辛悅慶』，並將公司所在地另遷至高雄縣大寮鄉○○村○○路32巷15號，使該管承辦公務員據以登載在職務上所掌之吳記公司變更登記表上，足以生損害於辛悅慶及主管機關對公司管理之正確性。辛悅慶不知上開各變更歷程，而多次向經濟部、高雄縣政府、高雄市政府等機關陳情其已非吳記公司之負責人。其間，劉建銘則再於同年8 月15日，向高雄市政府建設局申辦變更負責人為鍾華昌，並將公司所在地再遷至其位於高雄市左營區○○○路912 之1號居處。

二、案經辛悅慶訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序方面：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。是在現行刑事訴訟法，可知此係因現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而於偵查實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。故本件告訴人辛悅慶於檢察官偵查中以證人身分所為之證言，已具結以擔保其所述之真實性，且無顯不可性之情況，是應具有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告劉建銘（下稱被告）於本院前審審理中矢口否認有何偽造私文書等犯行，辯稱：伊是經過辛悅慶之同意授權云云。惟查：

㈠上揭犯罪事實，業據證人即告訴人辛悅慶於檢察官偵查中、原審審理時證稱：「因被告劉建銘稱要給予伊一個月2 萬元的利益，且伊與被告係表兄弟關係，為了幫被告，伊於94年2 月間同意擔任吳記公司之掛名負責人，但後來被告除了於94年8 月間曾幫伊支付4000餘元的信用卡費用外，不曾支付上開利益給伊，後來於94年3 、4 月間，伊收到第一張營業稅稅單，伊請被告去繳稅，被告沒有去繳稅，故伊便跟被告說不想繼續擔任名義負責人，請被告將伊的名字換掉，伊後來才知道被告於94年5 月3 日將吳記公司負責人換成被告之母親高殿耐。」、「伊並沒有授權被告在『董事願任同意書』、『吳記公司股東同意書』上代伊簽名，伊也沒有在『董事願任同意書』、『吳記公司股東同意書』上簽名表示同意，其上辛悅慶三個字並非伊所親簽，因為伊習慣將「慶」字寫成簡體字的慶。」等語綦詳在卷（見偵查卷第53至56頁、原審卷第64頁以下），核與證人高淑美於原審審理時證述：「伊原本不知道辛悅慶有同意擔任吳記公司名義負責人之事，直到後來於3 月間收到市政府寄來的通知，伊才知道；伊便打電話去問被告，被告說沒什麼事，叫伊放心，伊後來問朋友才知道辛悅慶這樣是擔任公司的負責人，便打電話叫被告變更負責人，被告說好，但後來便沒有消息了，過沒多久，伊又收到稅單，發現辛悅慶還是負責人，又再次跟被告說請變更負責人，後來就聯絡不到被告了。」等語（原審卷第85頁以下）情節相符。

㈡雖被告另以上揭情詞置辯，然查被告劉建銘於原審審理中已自承：「伊請辛悅慶擔任名義負責人，有答應給被告一個月2 萬元之報酬，但因為後來公司沒有錢，伊便沒有給辛悅慶這筆報酬，期間，伊只有幫辛悅慶支付過信用卡款項約8千元，如果依約定，伊是應該給辛悅慶14萬元報酬」等語，是衡諸常情，告訴人辛悅慶既然連續七個月都沒有獲得原本預計的報酬，並發現有繳納稅捐等不利益存在，則在無其他擔保或誘因存在，依一般常情，當無意願或信心繼續擔任名義負責人。是被告辯稱：辛悅慶願意繼續擔任負責人，因為這樣才有機會可以拿到報酬云云，顯與常情不符，難以遽採。此外，復有高雄市政府94年10月3 日高市府建二公字第09400615870 號函影本1 紙、95年9 月18日高市府建二字第09500682980 號函暨吳記公司歷次變更登記相關書件、吳記公司經濟部公司登記資料全卷、經濟部94年7 月7 日經授中字第09432413070 號函、高雄縣政府94年7 月8 日府建管字第1號函、高雄市政府94年9 月22日高市府建二字第09400600590 號函、財政部高雄市國稅局苓雅稽徵所94年8 月11日財高國稅苓營業字第0940013218號函、高雄市政府94年10月3 日高市府建二公字第09400615870 號函、陳情書、高雄市政府96年9 月7 日高市府工建字第0960045894號函暨所附相關資料、高雄市政府96年8 月7 日高市府建二字第09600628340號函暨所附相關資料、高雄市政府96年1 月19日高市府建二字第09600411830 號函、高雄市政府96年3 月27日高市府建二字第09600484190 號函等在卷可稽；又被告偽造上開同意書，並持向公務機關行使登記，自足以生損害於名義人辛悅慶及主管機關對公司管理之正確性。

㈢綜上，本件被告確有上揭犯行，事證明確，洵堪認定，自應依法論科。

二、被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公佈，95年7 月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，且本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照），茲就本件所涉及之相關新舊法比較，臚列如下：

㈠修正前刑法第214 條、第339 條罪之法定刑罰金部分，依修正後刑法第33條第5 款之規定，最低額為新臺幣1,000 元，惟依被告行為時之修正前刑法第33條第5 款規定，罰金之最低額為銀元1 元即新臺幣3 元，比較修正前、後之刑罰法律，適用修正後之規定，對被告顯未有利。

㈡關於易科罰金之折算標準，依被告行為時之刑法第41條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，係以銀元100 元、200 元或300 元，即新臺幣300 元、600 元或900 元折算1日；依修正後刑法第41條第1 項，則係以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，經比較新舊法，以被告行為時之法律對被告較為有利。

㈢刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告所犯各罪，即應予分論併罰，比較新舊法結果，以適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。

㈣綜上法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，適用94年2 月2 日修正後之刑罰法律，對被告並未有利，自應適用修正前之刑法。

三、核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，及同法第214 條之使公務員登載不實罪。其間被告偽造署押以偽造私文書進而行使之，其偽造署押屬偽造私文書之部分行為；而偽造私文書後行使之，其偽造之低度行為，亦為行使之高度行為所吸收，故偽造署押及偽造私文書部分均不另論罪，而僅論以行使偽造私文書罪。又被告行使上開偽造私文書以為使公務員登載不實，所犯行使偽造私文書罪與使公務員登載不實罪有方法、結果牽連關係，屬裁判上一罪，自應依修正前刑法第55條之牽連犯規定，從一較重之行使偽造私文書罪處斷。至於其間被告雖有偽造二份私文書（即董事願任同意書及吳記公司股東同意書），但因係同時、同地偽造同一被害人名義製作之同類文書（同意書）而一同行使之，其侵害法益單一，自僅以單純一罪論。

四、原審就此部分據以論處被告罪刑，固非無見；惟查，被告所犯係較重之行使偽造私文書罪，原審卻漏未論之，而僅論以連續行使使公務員登載不實罪，容有未合。被告就此部分上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決此部分既有上開違法之處，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告不以正當程序辦理變更登記，竟以偽造私文書而使公務員登載不實，影響公務機關資料登記之正確性，誠屬不該；且於犯後迄今尚未與被害人辛悅慶達成和解取得諒解，暨其犯罪手段、動機、目的、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 月。又被告所為上開犯行，其犯罪時間在96年4 月24日以前，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第7 條之規定，減其宣告刑2 分之1 即為有期徒刑2 月，並諭知如易科罰金之折算標準。末被告於上開「董事願任同意書」、「吳記公司股東同意書」上所偽造之「辛悅慶」署押各1 枚，不論屬於犯人與否，均應依刑法第219 條規定宣告沒收。

乙、不另為無罪部分：

一、公訴意旨略以：劉建銘明知吳記公司上開多次變更登記經過，詎竟意圖為自己不法之所有，利用辛悅慶尚未知悉負責人已於同年8 月15日完成變更登記乙情；先後於同年8 月26、28日致電辛悅慶並於同月30日又赴辛悅慶工作之墾丁全家便利商店，一再向其詐稱：因辦理吳記公司負責人之變更及徵信須使用辛悅慶之信用卡，徵信完畢立即歸還云云；致辛悅慶陷於錯誤，乃於同年9 月1 日下午6 、7 時許，在其位於高雄市○○區○○路376 號1 樓住處外，將尚未開卡之安泰銀行、慶豐銀行及復華銀行所發行之信用卡（下稱系爭信用卡，共3 張）交予劉建銘。劉建銘詐得上開信用卡後，復承前偽造辛悅慶署押之概括犯意，未經辛悅慶之同意或授權，利用熟悉辛悅慶基本資料之便，擅自於不詳時地，透過語音開卡系統完成開卡，並在附表所列之安泰、慶豐銀行信用卡背面持卡人欄位偽簽「辛悅慶」之署名後，旋承上開不法所有意圖及偽造私文書之概括犯意，持該等詐得之信用卡，於附表所示之時間、商店刷卡消費，連續冒用辛悅慶之名義，在消費簽帳單上偽簽其簽名後，持交該等商店之店員而行使之，足生損害於辛悅慶、附表所示商店、銀行及該等銀行對於客戶使用信用卡消費資料管理之正確性。嗣因辛悅慶收到銀行催繳帳款通知，獲悉受騙上情，旋即辦理停卡。因認被告劉建銘涉犯刑法第217 條第1 項、第216 條、第210 條、第339 條第1 項等罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。

三、本件公訴人認被告涉有上開偽造私文書等罪嫌，係以告訴人之指訴，及慶豐銀行消費明細表1 紙、簽帳單影本1 紙、復華商銀持卡人損失明細表1 紙、簽帳單影本2 紙；安泰商銀簽帳單影本3 紙、信用卡繳款通知書4 紙；加油站光碟1 片；附表所列3 張信用卡等影本各1 紙在卷可稽，為其主要論據。而訊據被告固供承有持告訴人所有如附表所示之信用卡前往刷卡消費等之事實，惟堅詞否認有何偽造文書或詐欺之犯行，辯稱：伊上開行為都是經由告訴人同意等語。

四、經查：

㈠告訴人就其交付之系爭信用卡予被告之原因，雖稱係因被告表示要將吳記公司代表人由告訴人變更為他人，需要徵信，伊當時不知吳記公司之代表人已經變更，才將信用卡交給被告去徵信等語。惟查，姑且不論將公司代表人變更為非代表人是否須進行徵信，及能否以信用卡徵信。本院審酌因吳記公司之代表人已於94年8 月15日由告訴人變更為鍾華昌之事實，業經前述，而告訴人則陳明其交付信用予被告之時間則為94年9 月1 日（見偵查卷第55頁），當時吳記公司之代表人早已變更為鍾華昌，是告訴人所稱被告未告知吳記公司之代表人已經變更之陳述，即非實在。進而告訴人聲稱：因被告表示要變更公司代表人需要徵信，始將其信用卡交給被告云云，即有可議。況且告訴人當時尚持其他信用卡，並已開卡，其交付予被告之信用卡當時尚未開卡，為其所陳明（見偵查卷第53頁），而信用卡須已開卡並使用，始能了解其消費及繳款情形，是縱如告訴人所述交付信用卡予被告之目的在作為徵信用，則亦須交付已開卡並使用之信用卡，始有其意義存在，其卻故意交付未開卡之信用卡給被告，是否與徵信有關，亦非無疑。

㈡系爭信用卡固均係由被告開卡，此業經被告陳明在卷，告訴人雖稱其未提供開卡資料給被告。惟慶豐銀行之信用卡其開卡方式有語音開卡及人工開卡，語音開卡作業需輸入信用卡資料及開卡密碼，人工開卡方式除核對客戶之基本資料，尚可能核對繳款方式、消費紀錄等相關資訊，有慶豐銀行97年6 月6 日函可參（見本院上訴審卷第99頁）；而安泰銀行之信用卡其開卡方式分語音卡：客戶自行撥打語音開卡專線，並依語音操作指示輸入卡號及卡效，持卡人身分證字號及生日，經檢核無誤始完成開卡動作。人工開卡：客戶來電安泰銀行客服中心，客服人員除詢問卡號、卡效、持卡人身分證字號及生日外，另就帳單地址、公司資料、連絡人資料（申請時所提供）、曾就讀學校等資料隨機選取三至四個資料詢問客戶，經檢核無誤始完成開卡動作。元大銀行（即復華銀行）之信用卡之開卡方式分為人工開卡由客戶撥打元大銀行客服專線，經該行人員與客戶核對五至六項基本資料（身分證字號、出生年月日、卡號、卡片有效日期、卡片背面末3碼、地址、電話、聯絡人、畢業國小、繳款狀況或方式，有無附卡、有無辦理自動扣繳）無誤後完成開卡。語音開卡由客戶撥打電話後，依語音指示輸入卡號、卡片有效日期、及元太銀行開卡密碼[ 出生日（兩碼）＋身分證字號後四碼]無誤後完成開卡。而告訴人所持有之元大銀行信用卡係經2次人工開卡作業始完成開卡程序，「第一次於94年9 月1 日來電本行客服專線，因核對畢業國小及聯絡人有誤，而無法完成開卡。嗣於94年9 月8 日再度來電本行客服專線，經核對5-6 項留存本行基本資料（如身分證字號、出生年月日、卡號、卡片有效日期、卡片背面末3 碼、地址、電話、聯絡人、畢業國小、繳款狀況或方式，有無附卡、有無辦理自動扣繳），無誤後完成開卡程序，有該行97年6 月19日函可參（見本院上訴審卷第69至70頁），足見前開信用卡之開卡方式如以語音開卡，須依語音指示輸入一定之資料；如以人工開卡則須經銀行人員核對信用卡申請書上填載之資料無誤後，始能完成開卡。而系爭信用卡均係由告訴人自行申請，非由被告為其申請，業經告訴人陳明在卷，並有信用卡申請書可參（見偵查卷第10至24頁），復依上述申請書所載內容可知，並非每家銀行所要求填載之事項均屬一致，則告訴人在申請書填載何種資料，自非被告所能知悉。又系爭信用卡均係由告訴人交付予被告，足認被告並非最初收受附表所示信用卡之人，亦無從知悉以語音開卡時應輸入何種資料及密碼始為正確；何況元大銀行信用卡部分尚經二次人工開卡始完成開卡程序。衡情，如非告訴人提供開卡資料予被告，被告如何能順利完成開卡程序？而信用卡之所以要開卡，其目的無非在確認持卡人為申請人，使之用於刷卡簽帳，此為一般人所知悉事項，告訴人既受有專科教育程度，且在全家便利商店服務，並曾申請國泰世華銀行之信用卡使用，此業經其陳明在卷，並有信用卡申請書可參，對此自無不知之理，則其既交付信用卡予被告，並告知開卡資料，卻稱不知被告會持之簽帳消費，顯然於情不合。

㈢又被告於持卡至附表編號1 所示時地消費時，因消費金額較大，須本人到場，故被告尚從高雄至屏東將當時在屏東任職之告訴人載至該商店以便刷卡等情，業經被告陳明在卷，告訴人亦承認確有其事，並稱：當時至該商店後，有接到一通電話，對方詢問其基本資料，其都據實回答等語（見本院上訴審卷第133 頁）；及「被告有叫我進去接電話，電話內容是銀行問我一些辦卡時的資料，當時我覺得怪怪的，還把電話講錯，但是對方也把他跳過，還問我另外一個電話。」、「當時被告叫我先到外面等，再叫我進入店內接市內電話，電話內容是在跟我確認信用卡的事情。」等語（見原審卷第69頁）；且告訴人就安泰銀行之信用卡於開卡後第一筆消費為94年9 月2 日，消費金額為42,300元，此筆消費經商店依發卡銀行要求來電確認相關資料後，安泰銀行於上述人工確認交易中與卡戶確認消費之詢問內容，均從信用卡客戶填寫之信用卡申請書資料及卡戶使用卡之消費往來狀況，隨機抽取確認，有安泰銀行97年6 月9 及10日函可參（見本院上訴審卷第67至68頁）。告訴人雖稱當時以為是在徵信云云，但查該商店係販賣情趣禮品，此業經證人即該店職員王淑暖到庭證述明確（見本院上訴審卷第135 頁），依其營業內容，客觀上並無法使人認為與徵信有關，且該筆消費係經人工授權，則告訴人於安泰銀行人員與其確認基本資料過程時，依其學識、經驗及有持卡消費情形（有8 張信用卡，使用信用卡已經10年，見原審卷第75頁、第83頁），竟稱不知該通電話係在確認是否為其本人持卡簽帳消費云云，顯與常理不合，自非可信。又告訴人復稱：「其於94年9 月1 日將信用卡交給被告後，當晚（按應係9 月2 日晚間之誤）就接到電話說我刷卡2 萬多元（即附表編號2 部分），我當時認為是詐騙集團，所以就說『有』，然後就趕快掛掉」等語（見偵查卷第78頁、本院上訴審卷第133 頁），依其所述情形，當時應係發卡銀行來電確認其是否刷卡（按應係附表編號2 之消費），如非其已事先同意被告持其信用卡刷卡簽帳，其何以會回答『有』，告訴人所述亦悖於常情，均非可信。

㈣另附表所示之復華銀行（現已改為元大銀行）信用卡，係經二次人工開卡，始於94年9 月8 日完成開卡，已如前述，當時被告早持告訴人其餘信用卡簽帳，且其中附表編號1 部分，告訴人曾親至消費現場經發卡銀行確認其身分，附表編號2 所示簽帳，亦經發卡銀行以電話確認是否為其消費，已如前述，則告訴人早知被告已持其信用卡簽帳消費，卻仍於其後之9 月8 日再提供被告信用卡開卡資料，使被告得以完成開卡程序，益徵其將信用卡交付被告之目的，即在供其使用。而告訴人所以願將信用卡交由被告使用之目的，係因之前有以吳記公司名義簽發支票，告訴人則為代表人，因告訴人怕支票被退票，會影響其信用，故同意將其信用卡交給被告使用並購買商品後，再轉賣給他人以取得現金等語，並提出支票為證（見偵查卷第136 至138 頁），應屬可信。至於簽帳單之簽名雖均係由被告為之，但告訴人既已同意被告使用其信用卡，並表示該信用卡係由被告使用，就應由被告簽名，亦難認被告有偽造之故意。至於證人高淑美雖稱：告訴人曾於94年9 月間向其詢問是否有使用告訴人之信用卡等語，但告訴人既於94年9 月1 日已將系爭信用卡交給被告，且當時信用卡均未開卡，自無簽帳紀錄可言。而告訴人既明知系爭信用卡在被告身上，何以會向高淑美詢問有無使用其信用卡，是證人高淑美所述，亦不足為被告不利之認定。

㈤綜上所述，告訴人確有同意被告使用附表所示之信用卡，亦可認定。

六、綜上所述，被告前開所辯，應屬可採。從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告此部分犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分之犯行，被告被訴行使偽造私文書、詐欺取財等犯罪自屬不能證明。

七、原審未詳為推求，就該部分遽為論罪科刑之判決，即有未恰。被告就此部分聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由；惟因公訴人認被告此被訴之犯行與上開論罪科刑部分，係依修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係起訴之，基於審判不可分原則，爰就被告被訴此部分不另為無罪之諭知。

丙、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，依法逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，刑法2 條第1 項前段、第214 條、第216 條、第210 條、第219 條，修正前刑法第41條第1 項前段、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官高大方到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：中華民國刑法第214 條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

中華民國刑法第210 條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。