臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第13號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　99年度上訴字第13號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第1928號中華民國98年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度撤緩毒偵字第16號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國96年8 月22日23時許，在高雄縣大寮鄉○○路某處，分別將海洛因摻在香菸點燃吸食及將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤之方式，非法施用海洛因、甲基安非他命各乙次。嗣於96年8 月23日11時10分許，在高雄縣大寮鄉○○街110 巷口，為警查獲，並扣得海洛因7 包（共重2.44公克）、安非他命3 包（共重4.54公克）並採其尿液送檢，發現呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應及甲基安非他命代謝後之甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪嫌。

二、按刑事訴訟法上之送達，係指法院或檢察官對當事人或其他訴訟關係人，依照一定之方式或程序，將訴訟文書，交付與該應受送達之人收受，並使之知悉訴訟文書內容之訴訟行為而言。次按被告於緩起訴期間內，有刑事訴訟法第253 條之3 第1 項各款情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴；檢察官依刑事訴訟法第253 條之3 規定為撤銷緩起訴，應製作處分書敘述其處分之理由，並應以正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人；被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於7 日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，刑事訴訟法第253 條之3 第1 項、第255 條第1項、第2 項、第256 條之1 第1 項分別定有明文。是被告經檢察官為緩起訴處分確定者，於緩起訴期間內，檢察官於符合刑事訴訟法第253 條之3 第1 項3 款事由之一，固得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴，惟須將該撤銷處分書送達被告，俾被告得對該撤銷處分書聲請再議。檢察官尚不得於緩起訴期間內，在撤銷原緩起訴處分未確定前，即對同一案件（指同一被告之事實上同一案件）再行起訴，而使撤銷緩起訴處分程序及被告得聲請再議之規定形同具文，故檢察官若對業經為緩起訴處分確定之同一案件（指被告同一之事實上同一案件），於緩起訴期間內，未踐行上揭法定撤銷緩起訴處分程序而逕行起訴，其起訴程序自屬違背規定，法院應依刑事訴訟法第303 條第1 款規定諭知不受理之判決。

三、經查：

㈠被告因前開毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第8205號為緩起訴處分，被告於緩起訴期間內，因故意更犯有期徒刑以上之毒品危害防制條例罪，而有刑事訴訟法第253 條之3 第1 項第1 款之事由，嗣經該署檢察官以98年度撤緩字第107 號撤銷緩起訴處分，並於98年5 月1 日以98年度撤緩毒偵字第16號對於同一事實提起公訴，而於同年5 月20日繫屬原審等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、起訴書、臺灣高雄地方法院檢察署98年5 月19日雄檢惟萬98撤緩毒偵16字第7952號函及其上之原審收文戳章在卷足憑。而依卷附臺灣高雄地方法院檢察署送達證書所示（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度撤緩字第107 號卷第5 頁），上揭撤銷緩起訴處分書，係於98年3 月27日以寄存送達方式，送達於被告先前位在高雄縣大寮鄉○○路796 巷5 號8 樓之戶籍地，然依被告之戶政資料查詢結果顯示，被告自98年2 月11日起，即已將其戶籍遷至高雄市前鎮區鎮○○街406巷7 號3 樓之2 （至98年4 月24日又遷移至現戶籍地屏東縣長治鄉○○村○○○街6 號之2 ），是難認被告已合法收受該撤銷緩起訴處分書，從而，被告於接受撤銷緩起訴處分書後，得以書狀敘述不服理由而聲請再議之7 日期間，即無從起算。

㈡原審因認本件撤銷緩起訴處分尚未確定，檢察官於撤銷緩起訴之處分確定前即對被告提起本件訴訟，顯與前揭規定有違，其起訴程序違背規定，不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，於法並無不合。

四、

㈠檢察官上訴意旨略以：「㈠按檢察官所為處分（例如緩起訴處分、撤銷緩起訴處分起訴、不起訴處分）祇須對外表示即屬有效。而刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良式當事人進行主義，乃採行起訴猶豫制度，於同法增訂第253 條之1 ，許由檢察官對於被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪之案件，得參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認為適當者，予以緩起訴處分，期間為1 年以上3 年以下，以觀察犯罪行為人有無施以刑法所定刑事處罰之必要，為介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計。其具體效力依同法第260 條規定，於緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有同條第1 款或第2 款情形之一，不得對於同一案件再行起訴，即學理上所稱之實質確定力。足見緩起訴期間內，尚無實質確定力可言（最高法院89年度台上字第1581號判決、94年度台非字第215 號判決意旨參照）。

㈡本件被告之緩起訴處分，既經檢察官於緩起訴期間屆滿前為撤銷緩起訴之處分，該撤銷緩起訴之處分於緩起訴期間內之98年3 月9 日對外公告生效（詳被告全國刑案資料查註表），原緩起訴處分自然未發生實質之確定力，至被告是否於緩起訴期間內收受撤銷緩起訴處分書，對檢察官之撤銷緩起訴處分效力不生影響，若其於緩起訴處分期間屆滿後，始收受撤銷緩起訴處分書而提起再議，縱經臺灣高等法院檢察署檢察長認有理由而撤銷原處分，亦僅回溯之不生該遭撤銷之處分之效力而已。若如原審所認，撤銷緩起訴之處分書須於緩起訴期間內合法送達被告，始生撤銷緩起訴處分之效力，則若撤銷緩起訴之事由發生於緩起訴期間屆滿日前1 日（例如被告於緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間屆滿日前1 日，經法院判決而受有期徒刑以上刑之宣告），縱檢察官於撤銷緩起訴事由發生當日即為撤銷緩起訴之處分並對外公告，亦無法於緩起訴期間屆滿前合法送達被告，則原緩起訴處分豈非因此而無法撤銷，而為原審所稱「緩起訴處分期滿未經撤銷」？是原審認撤銷緩起訴之處分書須於緩起訴期間內合法送達被告，始生撤銷緩起訴處分之效力，係將撤銷原緩起訴之處分生效與確定混為一談，其用法顯有違誤。況原審既援引法務部94年3 月2 日法檢字第0940800722號函，認撤銷原緩起訴處分，須於緩起訴處分期間屆滿前為之，並經對外表示而生效。該函釋本即認撤銷緩起訴之處分僅須於緩起訴處分期間屆滿前為之並經公告而生效即可，無須於期間屆滿前，該撤銷緩起訴之處分達確定之程度。原審一方面援引法務部上開見解，認撤銷原緩起訴之處分，僅須於緩起訴處分期間屆滿前為之，並經對外公告生效即可，另一方面卻又認需合法送達被告，該撤銷緩起訴之處分始生撤銷緩起訴之效力，其判決理由顯有矛盾。是檢察官既於緩起訴期間屆滿前依法撤銷被告之緩起訴，並對外公告而發生效力，原緩起訴處分自然未發生實質之確定力，從而，檢察官於該緩起訴處分生效後之緩起訴期間內，提起本件公訴，程序上並未違背規定。原審竟為公訴不受理之判決，自有違誤」云云。

㈡惟查：緩起訴處分確定後，有拘束檢察官之效力，檢察官於緩起訴期間內對於同一被告之同一案件，除有合於刑事訴訟法第253 條之3 之情形，並撤銷原處分外，不得繼續偵查或起訴；緩起訴期間屆滿而緩起訴處分未經撤銷者，非有刑事訴訟法第260 條所定事由，不得再行起訴。又刑事訴訟法第255 條第1 項、第2 項規定撤銷緩起訴處分，應製作處分書，敘述理由，處分書正本應送達於被告，其規範目的，除使被告知悉此一攸關權益之處分理由外，亦寓有落實刑事訴訟法第256 條之1 賦予被告得就撤銷緩起訴處分聲請再議之旨，以保障被告之救濟機會，並使上級檢察署檢察官得以審查處分之當否。是以聲請再議之期間，自收受處分書正本之翌日起算，若未為合法之送達，自無從起算再議之期間，撤銷緩起訴處分即尚未生效。實務上以檢察官之偵查處分無如判決宣示之規定，為恐不肖之徒在處分書送達前招搖撞騙，故均將處分結果先行公告，以昭公信。是類公告固有將檢察官之決定公示於外之形式，然而究非法定送達方法，亦不能資為聲請再議期間起算之依據，其法律效果無從與送達同視。檢察官尚不得於緩起訴期間內，在撤銷原緩起訴處分未確定前，即對同一案件再行起訴，而使撤銷緩起訴處分程序及被告得聲請再議之規定形同具文。

㈢本件檢察官既未於緩起訴期間內踐行上揭法定之撤銷緩起訴處分程序而逕行起訴，其起訴程序自屬違背規定。檢察官上訴意旨認上開撤銷緩起訴處分，既經公告，縱未於緩起訴期間內踐行上揭法定之撤銷緩起訴處分程序仍得逕行起訴，容有誤會。本件上訴，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。