臺灣高等法院 高雄分院99年度上易字第407號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 07 月 22 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上易字第407號上　訴　人　臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　王朝震律師
被　　　告　甲○○
被　　　告　丙○○
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣澎湖地方法院98年度易字第109 號中華民國99年3 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署98年度偵字第763 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○自民國95年4 月24日起，在澎湖縣馬公市○○路39號「九龍電子遊戲場」公眾得出入之場所，設置賭博性電動機具捷豹1 台、超級大舞台1 台、野蠻遊戲5 台、賽狗1 台(5人座) 、超悟空2 台、三國志1 台、麻雀物語1 台、花火1 台、鬼武者2 台、魔術帽1 台(6人座)
、動物柏青樂1 台、星鑽迷3 台、滿貫大亨6 台、傑克船長2 台，供不特定人以每新臺幣（下同）1000元換取400 枚代幣或換取1000分，再投幣或以分數與其對賭。復於97年8 月間及98年8 月間，依序以月薪1 萬8000元、2 萬元僱用知情之被告甲○○( 早上8 時起至下午4 時止) 、丙○○( 晚上12時起至早上8 時止) ，而與被告乙○○基於共同犯意之聯絡，在店內負責兌換代幣、開分、洗分及依賭客所贏之分數及代幣兌換金元寶，賭客每次累積2000分或800 枚代幣，可換取1 粒金元寶，且不限兌換次數，再由賭客持金元寶至對面「金玉山銀樓」，以每個金元寶1900元比例兌換現金，因認被告乙○○、甲○○、丙○○共同涉犯刑法第268 條意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博及第266 條第1 項前段普通賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號著有判例可資參照。再者，依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度臺上字第128
號判例意旨可參。
三、本件公訴人認被告共同涉犯刑法第268 條、第266 條第1 項罪嫌，無非係以：九龍電子遊戲場確實有以電動機台與賭客對賭，並向賭客表示「金元寶如要兌換現金，可以到與其配合之金玉山銀樓兌換，只要拿去該銀樓就可以換，如果到其他店換，價錢會比較低。」；再觀「金玉山銀樓」扣案出貨估價單2 本及現金收入支出日報表8 本，「金玉山銀樓」每個金元寶出貨價格為2000元，經常性客戶包括「九龍電子遊戲場」，其中98年8 月13日出貨「九龍電子遊戲場」10個，98年8 月16日、98年9 月4 日、98年9 月8 日、98年9 月10日各再出貨「九龍電子遊戲場」10個，98年9 月11日、98年9 月12日各再出貨「九龍電子遊戲場」20個，98年9 月13日、98年9 月14日各再出貨「九龍電子遊戲場」30個，98年9
月15日、98年9 月18日各再出貨「九龍電子遊戲場」10個。而「金玉山銀樓」購入價格每個金元寶為1900元，每次1 個至3 個，由不特定人零散收入，顯見被告等人以提供獎品為幌，行以「通貨」與賭客賭博之實，為其主要論據。惟訊據被告乙○○、甲○○、丙○○均堅決否認有賭博之犯行，辯稱：渠等提供之金飾為經濟部函示所認許之兌換獎品，且金元寶價值未逾2000元，符合電子遊戲場業管理條例第14條之規定等語。
四、經查：
（一）被告乙○○經營限制級「九龍電子遊戲場」，設置電動機具捷豹1 台、超級大舞台1 台、野蠻遊戲5 台、賽狗1 台(5 人座) 、超悟空2 台、三國志1 台、麻雀物語1 台、花火1 台、鬼武者2 台、魔術帽1 台(6人座) 、動物柏青樂1台 、星鑽迷3 台、滿貫大亨6 台、傑克船長2 台，供不特定人以每1000元換取400 枚代幣或換取1000分，再投幣或以分數遊戲，並分別於97年8 月間及98年8 月間，依序僱用被告甲○○( 早上8 時起至下午4 時止) 、丙○○(晚上12時起至早上8 時止) ，在店內負責兌換代幣、開分、洗分及依客人所贏之分數及代幣兌換金元寶，客人每次累積2000分或800 枚代幣，可換取1 粒金元寶等事實，為被告等所自承，並有電子遊戲場業營業級別證、扣案之電動機具、現金4 萬7200元、金元寶10粒、代幣20269 枚、代幣兌換機1 部、寄分卡共133 張、桌曆及經營規定各1 本等可稽，此部分事實堪以認定。
（二）按刑法第268 條係規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者」；刑法第266 條第1 項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者... 。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」足認前開罪名之成立以有「賭博財物」為其要件之一；而所稱「財物」固包括金錢，有經濟價值之物以及財產上之利益等，從而「金飾」亦係「財物」之一種。惟：
⒈被告乙○○所經營之「九龍電子遊戲場」係經澎湖縣政府於95年4 月24日核准登記乙節（屬限制級娛樂類），有澎湖縣政府電子遊戲場業級別證可參（見警卷第33頁），足認其係依法設立之電子遊戲場業（電子遊戲場業管理條例第15條參）。又電子遊戲場業管理條例第14條固規定：「電子遊戲場業得提供獎品，供人兌換或直接操作取得；限制級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過2000元... ；電子遊戲場業之兌換，不得有下列各款之行為：一、提供現金、有價證券或其他通貨為獎品。二、買回提供給客人之獎品。」。而金飾是否為前開條例所稱之「其他通貨」，經濟部前於90年11月6 日即以經（90）商字第09000264120 號函示謂：查旨揭條例（按即電子遊戲場業管理條例）第14條第2 項規定：「電子遊戲場業之兌換，不得有下列各款之行為：一、提供現金、有價證券或其他通貨為獎品。二、買回提供客人之獎品。」準此，對於上開條文所列「其他通貨」用語，為避免行政機關執行時之困擾，本部爰研議修正相關文字( 現已於立法院一讀通過) ，以配合現行刑法之用語一致，爰將「其他通貨」修正為「通用貨幣」。是以，本案「金飾」尚非屬上開條文所稱「其他通貨」等語明確；且經濟部95年3 月10日經商字第09500032430 號函亦重為相同之函示。
⒉又「九龍電子遊戲場」於98年8 、9 月間以每個金元寶（重0.5 錢）2000元之價格向「金玉山銀樓」購入金元寶多批，兌換予客人後，嗣由客人自行向「金玉山銀樓」參酌收受時黃金牌價（按當時黃金牌價每錢為3700元至4100元左右）並扣除金元寶工資100 元後，均以1900元之價格收受買回等情，業據被告、證人即「金玉山銀樓」負責人李玉鸞於偵查及原審審理中供證屬實，並有「金玉山銀樓」出貨估價單、現金收入支出日報表附卷可稽，足認本件「九龍電子遊戲場」所購供做獎品之金元寶價值均在2000元以下。
（三）被告等以分數兌換「金飾」之行為，既未違反經濟部之前開函示，且其價額亦未逾2000元，則依行政法上關於行政指導行為之理論，應可認為是一種欠缺侵害性之社會相當行為，可以阻卻違法而不成立賭博罪。至於「九龍電子遊戲場」之店員即被告丙○○固向喬裝客人入內查證之第七海岸巡防總隊司法組人員陳俊宇、陳凱軍表示「金元寶如要兌換現金，可以到與其配合之金玉山銀樓兌換，只要拿去該銀樓就可以換，如果到其他店換，價錢會比較低」等語，此據證人陳俊宇、陳凱軍結證屬實，惟被告既認金元寶係屬可兌換之物而無賭博之違法性認識，業經本院審認如前，則其上開所稱客人可兌換獎品之地點、可兌得較高金額等，均屬從旁建議、提醒性質，客人仍得自行決定兌換地點，被告既僅單純提供金元寶為獎品而無限制客人只能前往特定銀樓兌換現金之變相私設兌換現金處所（買回提供給客人之獎品）等情事，即難認被告有賭博之犯行。（四）綜上所述，「九龍電子遊戲場」以金元寶為兌換獎品，故為法所不許，惟被告等並無提供金元寶做為獎品係構成賭博犯罪之違法性認識，且亦查無被告有買回提供給客人之獎品等賭博情事，此外，復查無其他積極證據證明被告有賭博之犯行，被告等被訴賭博罪自屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告犯賭博罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 22 日刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 徐美麗
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 22 日書記官 林家煜