臺灣高等法院 高雄分院99年度上易字第51號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 03 月 04 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　99年度上易字第51號上　訴　人
即　被　告　乙○○
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第
947 號中華民國98年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵續字第93號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○係位於高雄市○○區○○路23號「民生不動產企業社」（下稱民生企業社）之負責人，從事不動產之仲介、買賣及代標法拍屋之業務，甲○○見民生企業社可代為標購法拍屋之廣告，故撥打電話與民生企業社聯繫，民生企業社職員洪敬陶於民國97年2 月17日下午某時，撥打電話通知甲○○位於高雄市○○區○○路243 號1-3 樓之房地（下稱系爭房地）將進行法院拍賣之情事，並於97年2 月18日13時40分許，由洪敬陶陪同乙○○前往甲○○位於高雄市三民區○○○路2 之2 號5 樓之工作處所，商談購買系爭房地事宜。詎乙○○竟意圖為自己不法之所有，向甲○○佯稱認識系爭房地之所有人、債權銀行，而可向銀行協議清償，惟須繳付法拍屋房價2 成之保證金以向銀行及屋主表示誠意云云，致甲○○陷於錯誤，同意委託民生企業社（即乙○○；下同）以新臺幣（下同）700 萬元之價格，委託民生企業社在法拍前先向銀行協議清償購買系爭房地，並當場交付乙○○定金2 萬元。又嗣於同日晚間，乙○○透過不知情之洪敬陶撥打電話向甲○○偽稱：業與債權銀行進行協議清償，結果沒有問題云云，致甲○○陷於錯誤，對於乙○○更深信不疑，遂於翌日即97年2 月19日前往民生企業社，委託民生企業社以690
萬元之價格向債權銀行協議清償購買系爭房地，並簽訂「專任委託標購房地契約書」，甲○○並當場交付以協議清償價額690 萬元之2 成計算即面額138 萬元、受款人為甲○○、付款人為高雄新興郵局之支票1 張及「甲○○」印章1 枚予乙○○，供作民生企業社向債權銀行協議清償之定金及填請協議清償申請文件之用。未料，乙○○當日即持該支票兌現取得138 萬元（盜用甲○○印文部分業由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵續字第93號為不起訴處分）得逞。詎系爭房地於97年2 月21日經法院進行第1 次拍賣後，即為該房地原承租人李佳樺得標拍定，甲○○得知後，始知受騙。
二、案經甲○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1
項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159 條之5 規定甚明。本院用以認定本案事實所憑之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官及被告於審判程序中均未曾聲明異議，並同意將之作為證據（見原審98年度審易字第1711號卷第30頁反面），本院復審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開之規定，認上開陳述均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告乙○○承認其係民生企業社之負責人，並於上揭時地與告訴人甲○○簽訂契約，由告訴人委託民生企業社以690 萬元之價格，向債權銀行協議清償購買系爭房地，告訴人並先後交付2 萬元之定金、138 萬元之郵局支票及印章1 個。嗣被告於97年2 月19日收受上開支票後，隨即持上開郵局支票提示兌現取得138 萬元，然於97年2 月21日法院進行第1 次拍賣時，系爭房地卻為他人得標拍定之事實，然矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：其從未向告訴人表示業與債權銀行洽談協議清償事宜，且其係與告訴人約定在第1次 拍賣流拍後，再向債權銀行協議清償購買該房地，豈知告訴人在得知系爭房地在第1 次法拍遭人拍定後，即認其詐欺並報警處理，造成其損失云云。惟查：
（一）關於被告係民生企業社之負責人，告訴人見民生企業社可代為標購法拍屋之廣告，故撥打電話與民生企業社聯繫，民生企業社職員洪敬陶於97年2 月17日下午某時，撥打電話通知系爭房地將進行法拍之情事，並於97年2 月18日13時40分許，由洪敬陶陪同被告前往告訴人之工作處所，商談購買系爭房地事宜，告訴人遂委託民生企業社以700 萬元之價格，在系爭房地被拍賣前向銀行以協議清償方式購買，並當場交付乙○○2 萬元作為定金，又於翌日（19日）前往民生企業社以690 萬元之價格，委託民生企業社向債權銀行協議清償購買系爭房地，並簽訂「專任委託標購房地契約書」，告訴人並當場交付面額138 萬元、付款人為甲○○、高雄新興郵局之支票1 張及「甲○○」印章1
枚予被告，供作民生企業社向債權銀行協議清償之定金及填請協議清償申請文件之用，被告於取得該支票後旋提示兌現取得138 萬元，而系爭房地於97年2 月21日法院進行第1 次拍賣時，即為該房地原承租人李佳樺得標拍定之事實，為被告所不爭執，核與告訴人於警詢、偵訊、原審審理時及證人洪敬陶於原審審理時、證人李佳樺於偵訊時之證詞相合（見原審卷第31頁至第38頁；臺灣高雄地方法院檢察署97年度他字第1868號卷〈下稱偵一卷〉第11頁、第12頁、臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵續字第93號〈下稱偵二卷〉第21頁、第60頁至第62頁；臺灣高雄地方法院檢察署97年度他字第2297號卷第8 頁反面、第9 頁），並有民生企業社之營利事業登記資料查詢、97年2 月18日預收款憑證、97年2 月19日專任委託標購房地契約書、97年2 月19日收據、上揭郵局支票、系爭房地法拍相關資料各1 份附卷可稽（見偵一卷第5 頁至第8 頁、第18頁、第48頁至第51頁；臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第35253 號卷第3 頁至第12頁），是該部分之事實，堪可認定。（二）又查證人即告訴人迭於偵訊、原審審理時證謂：洪敬陶於97年2 月17日在電話中有跟其說系爭房地雖不點交，但被告有辦法，洪敬陶就在97年2 月18日中午陪被告來找其，被告就帶1 份之前其郵局同事法拍的資料來給其看，並向其表示系爭房地之屋主原係同業，伊認識系爭房地之屋主及債權銀行，可以幫其去作協議清償，因此，當時其就領了2 萬元給被告作為定金，當時代標的價格是700 萬元，佣金是14萬元，後來被告自動降為12萬元等語（見原審卷第39頁、第42頁、第43頁；偵二卷第60頁、第61頁）。再參以證人即債權銀行臺灣中小企業銀行岡山分行之系爭房地承辦人員呂國璋於偵訊時證陳：在銀行進入求償程序時，債務人是可以向銀行洽談協商債務，但是因為買受人不是銀行的債務人，所以，銀行不會直接與買受人談，是由債務人出面徵得銀行同意買受人之出價後，再自行與買受人處理購買房地之事宜後，銀行見買賣價金全數匯入銀行後，銀行會撤回法拍聲請等語（見偵二卷第53頁、第54頁），可知協議清償之進行須由債務人出面與債權銀行協商始得完成，則上開證人即告訴人證陳：其係因被告向其表示認識系爭房地之所有人及債權銀行，才委託被告代為處理協議清償購買系爭房地乙節，應可相信。據此，告訴人係因被告向其表示認識系爭房地之所有人及債權銀行，可以代其以協議清償方式購買上揭房地，而決定委託民生企業社代其處理協議清償事宜之事實，堪可認定。復查，證人洪敬陶於原審審理時證述：當時，被告叫其去找屋主，才知道系爭房地之使用人只是承租人並非屋主等語（見原審卷第32頁、第33頁），足認被告當時並不知上揭房地之所有人為何人，則其向告訴人表示認識系爭房地之屋主，即屬陳述虛偽不實之行為。又查證人即告訴人於偵訊、原審審理時證述：其在97年2 月18日交予被告2 萬元定金後，被告向其表示會立刻找銀行談，到晚上，洪敬陶先打電話向其表示被告已經在談協議清償之事，協議清償應該有希望了，隨後被告亦來電表示，已經與銀行談過了，應該以680 萬元就可以談成，其因被告自動降價，覺得被告善意可信任，因此於97年2 月19日約在民生企業社見面以690 萬元簽訂委託協議清償之契約，並交付面額138 萬元之郵局支票及其印章等語（見原審卷第41頁、第42頁；偵二卷第28頁、第61頁、第62頁），核與證人洪敬陶於原審審理時證陳：收完定金2 萬元那天晚上，被告叫其打電話通知告訴人，銀行沒問題了等語相符（見原審卷第3 頁、第35頁、第36頁），是可知被告確有曾於98年2 月18日晚間向告訴人表示業與債權銀行洽談以協議清償之方式購買系爭房地，且告訴人因此於翌日與被告簽訂契約，並交付面額138 萬元之郵局支票等情，而被告辯稱：其從未向告訴人表示業與債權銀行洽談協議清償事宜云云，當係推諉卸責之詞，並不足採。再查，被告從未曾與債權銀行洽談以協議清償方式購買系爭房地乙情，為被告所自承（見原審卷第52頁），並為證人即債權銀行之承辦人員呂國璋於偵訊時證謂：從未有人與其洽談以協議清償方式購買系爭房地等語明確在卷（見偵二卷第55頁）。據此，被告向告訴人表示業與債權銀行洽談協議清償乙節，亦屬不實之虛偽表示。綜上，足認告訴人係在被告先後向其表示認識系爭房地屋主、債權銀行，可向銀行協議清償，及業與債權銀行進行協議清償等不實情事後，致陷於錯誤後，始交付被告2 萬元定金、上揭面額138 萬元之郵局支票之事實。
（三）次查，被告與告訴人訂約後，即向告訴人收取面額138 萬元之郵局支票，並隨即提示領取乙情，已如前述，而參以證人即告訴人於原審審理時另證述：其係因被告向其表示為了向銀行及屋主表達協議清償之誠意，要求其應先交付面額為協議清償價額之2 成即138 萬元之郵局支票予被告等語（見原審卷第40頁），可知該138 萬元本係用於為取信債務人、債權銀行，使協議清償進行順利之定金，惟查，證人即債權銀行之承辦人員呂國璋於偵訊時證謂：在協議清償的情形，銀行不一定會要求先繳納保證金，但在急迫的時候，怕債務人為了拖延時間，就會要求繳納5 萬元或10萬元的保證金，或繳納強制執行費用以表示誠意，且保證金不會以債務額的成數計算，因為要求太高，債務人會無法負擔，故最多係5 萬元或10萬元，極少要求數十萬元的保證金等語（見偵二卷第54頁），足知在協議清償之過程中，債權銀行並不會要求過高之保證金，則被告竟以向債權銀行、債務人表示誠意為由，向告訴人收取高達138 萬元之保證金，此舉業與常情不合，則細繹被告向告訴人收取高於常情之保證金，其目的實已啟人疑竇。又查證人即告訴人於原審審理時證謂：當時其與被告係約定在第1 次法拍前，由被告代告訴人與債權銀行處理系爭房地協議清償事宜等語（見原審卷第40頁），則被告辯稱：其係與告訴人約定在第1 次拍賣流拍後，再向債權銀行協議清償購買該房地云云，業與告訴人之指訴不符，復觀之告訴人委託被告處理協議清償事宜，無非係希望得以「空屋」狀態購得系爭房地，則衡之被告所自承：因系爭房地尚有租賃關係，出租由他人開設補習班之用，所以第1 次拍賣無法點交，依法院拍賣之慣例，在第2 次拍賣時，債權銀行會聲請除去租賃關係，此時才可點交等語（見偵一卷第35 頁 ），可知告訴人本即可透過參與第2 次拍賣，完成其以「空屋」狀態購得系爭房地之期望，則在第2 次法院拍買時，告訴人並無透過協議清償方式購得系爭房地之必要，是被告上開辯稱，是否可信，要非無疑。再者，被告從事法拍屋仲介買賣業務業已達10年之久乙情，復經被告於原審審理時供述明確（見原審卷第57頁），是其對於該業務之相關程序、事宜，應均知之甚詳，則縱認被告所辯：其係與告訴人約定在第1 次拍賣流拍後再向債權銀行協議清償購買該房地云云係屬真實，則衡之常理，被告在接受告訴人委託後，自應隨時注意系爭房地第1 次拍賣之結果，並將結果迅速告知告訴人以利後續處理，然被告卻係在告訴人報警後，始透過洪敬陶得知系爭房地業由他人拍定乙情，為被告於原審審理中所供承（見原審卷第53頁），顯見被告自始對於系爭房地最終拍賣結果即為漠不關心，況倘若被告確有代告訴人處理協議清償購買系爭房地之真意，以被告從事法拍屋仲介買賣業務達10年之經驗，被告在得知系爭房地遭拍定後，當應知如何即時適當處理與告訴人間之委託關係，惟系爭房地自97年2 月21日經拍定後，告訴人雖一再聯繫被告，卻均未能獲得被告之回應，直至97年2 月26日告訴人親自至被告住處後，被告始出面與告訴人商談乙事，亦經證人即告訴人證述屬實在卷（見原審卷第41頁），可知被告於得知系爭房地遭他人拍定後，非但未適當回應告訴人，反而一再迴避告訴人；據上，足認被告自始即有詐騙告訴人之意思，否則其豈有上開對於系爭房地最終拍賣結果漠不關心之情形及案發後一再迴避告訴人之必要。又被告事後雖另辯稱：因為告訴人在法拍前向系爭房地承租人表示想要購買系爭房地，以致該承租人以超出行情之價格買下系爭房地，所以才拒絕返還告訴人所支付之保證金云云（見偵一卷第35頁）。然查，關於在系爭房地拍賣前，並無任何人向系爭房地原承租人表示要購買系爭房地乙節，業經證人即系爭房地承租人李佳樺於偵訊時證陳屬實（見偵二卷第21頁），是上開辯詞顯係被告在得知告訴人發現其詐欺犯行後，為掩飾其詐欺犯行之虛偽陳詞，益徵被告自始即有詐欺告訴人之犯意。
（四）綜上所述，被告所辯均不足採信。本件被告詐欺之犯行，事證明確，應依法論處。
二、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又被告雖先後向告訴人傳述認識系爭房地之所有人與債權銀行、可向銀行協議清償及業與債權銀行進行協議清償並無問題等之不實事實，致使告訴人陷於錯誤，先後交付上開2 萬元、面額138 萬元之郵局支票，然其時間相近，侵害同一法益，主觀上應係基於單一犯意為之，為數個舉動之接續施行，應論以接續犯之一罪。另被告利用不知情之洪敬陶向告訴人行詐，為間接正犯。原審因適用刑法第339 條第1 項、刑法施行法第1 條之1 規定，審酌被告身為代客戶處理法拍屋買賣事宜之專業人員，不思自愛，竟於見告訴人不瞭解購買法拍屋之程序，萌生歹意，利用告訴人對其之信任，謊稱代為協議清償購買系爭房地，而騙取告訴人140 萬元，除使告訴人受損外，亦嚴重損害不動產拍賣市場之秩序及不動產買賣專業人員之形象，犯後又否認犯行，飾詞圖辯，足見其並無悔意，犯罪後態度不佳，暨被告犯罪動機、目的、手段及其智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1 年，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，沒有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 4 日刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 4 日書記官 林淑敏
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。