臺灣高等法院 高雄分院99年度上易字第866號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上易字第866號

上訴人

即被告

美得成儀器股份有限公司

代表人

陳越生

上訴人

被告

陳一中

共同選任辯護人

周燦雄律師

上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第708 號中華民國99年6 月23日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第20713 號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

理由

壹、公訴意旨略以：被告陳一中為美得成儀器股份有限公司（簡稱：美得成公司）之負責人，白文斌為易巨氏企業有限公司（簡稱：易巨氏公司）之實際負責人（登記負責人則為白文斌之妻吳姵儀，原名吳愛珠）及雅巨企業有限公司（簡稱：雅巨公司）之負責人，王中豫為雅巨公司之職員；曾崇正為銳狄有限公司（簡稱：銳狄公司）之負責人。白文斌為使易巨氏公司標取國立高雄大學於民國92年10月16日公告之競賽船組乙批標案（案號：UK92099 號，下稱本件競賽船組標案），竟意圖影響採購結果而基於借牌投標之犯意，於92 年10月16日至30日（開標日）間某日，分別向無參與投標或競價意思之曾崇正、陳一中，借得銳狄公司、美得成公司之大小章、證件及名義參與投標。而曾崇正、陳一中亦各基於容許出借公司名義、證件投標之犯意，於上開期間，分別將銳狄公司、美得成公司之大小章及證件借予白文斌作為陪標之用。白文斌乃再於92年10月30日前某日，指派與其有意圖影響採購結果而基於借牌投標犯意聯絡之王中豫，於本件競賽船組標案開標時，代表銳狄公司到場。嗣於92年10月30日本件競賽船組標案開標時，果由白文斌代表易巨氏公司、王中豫代表銳狄公司到場參與投標，而就美得成公司陪標部分，白文斌則以未繳納押標金、未檢附「非拒絕往來戶證明」方式，使美得成公司未能通過廠商資格審查而喪失資格。嗣開標結果，由易巨氏公司以新臺幣（下同）398 萬元得標，而認被告陳一中係犯政府採購法第87條第5 項後段容許他人借用證件投標罪嫌，及認美得成公司係犯同法第92條之罪等語。

貳、被告陳一中部分：

一、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。

二、證據能力：

１、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，就王仁宏、陳繼忠、陳國松、白文斌、王光濤、王中豫於調查局訊問及檢察官偵訊時未經具結之陳述，檢察官、辯護人及被告均已同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（本院卷44、45、51、52頁），審理時又未提及於警訊時有何不法取供之情形，亦無證據顯示李碧雲之上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。

２、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人陳繼忠於檢察官偵查時所為陳述，業於供前具結，有證人結文附卷可稽，又無不可信之情形，被告、辯護人及檢察官並均捨棄對質詰問（本院卷44、45、51、52頁），則上開證人於偵查中之證述，自有證據能力。

三、檢察官指被告陳一中有前揭犯行，係以王光濤、白文斌、王中豫、陳國松、陳繼忠之供述及92年10月17日、92年10月31日簽呈、競賽船組乙批投標須知、採購底價表、辦理公開招標廠商資格審查一覽表、委託書、開標簽到簿、開標紀錄、決標公告、高雄大學競賽船組契約書為據。

四、訊據上訴人即被告陳一中於本院審理時，堅決否認有何容許他人使用美得成公司名義及證件投標之犯行，辯稱：陳一中經常要出國，所以美得成公司是由陳一中之姐姐陳越生管理財務、行政業務。又因為美德成公司與易氏巨公司間因業務關係互為保證，所以在本件標案以前，陳越生才會將美得成公司之大小章交給白文斌。並不是陳一中將美得成公司的大小章交給白文斌，陳一中事先也不知道。再則，美得成公司營業項目是以醫療為主，根本沒有帆船這些事情，這個標案陳一中完全不知道，也未同意白文斌以美得成公司參與本件競賽船組標案的投標等語。

五、經查：

㈠、本案調查局係於96年7 月6 日進行搜索（參他字一卷36頁搜索票）並開始進行約談，而白文斌則於同年12月4 日經調查局應約詢（他字一卷291 頁）；故被告所提出之「94年5 月19日亞東醫院買賣合約書（訂約人雅巨公司負責人白文斌、連帶保證人美得成公司）」、「95年2 月15日耕莘醫院合約書（訂約人易巨公司、連帶保證人美得成公司）」（原審三卷41至47頁），雖係於本件競賽船組標案之後才訂定，但確係在本案事發之前簽約，自難認上開連帶保證書係被告臨訟為求卸責才刻意簽立。而經比對上開二份保證書、與本件競賽船組標案的招標廠商一覽表（證物卷31頁）上之美得成公司、陳一中印文，確屬相符。況且96年12月5 日白文斌經調查局詢問後，於同（5 ）日檢察官偵訊時，即已表示美得成的印章是在本件競賽船組標案投標前就已借了（他字一卷301 頁）。嗣於原審時，陳越生及白文斌並均稱：最初取得美得成之印章是對保用，美得成公司人員不知有以該公司名義參與本件標案投標（原審三卷17、25頁，原審二卷91至99頁）。衡諸白文斌於其自已所涉案件尚未確定之際，就為上開不利於已而可能令自已背負更重之偽造文書刑責之陳述，自難逕認定為迴護共犯之詞，況且，依本件競賽船組標案的招標廠商一覽表所示（證物卷31頁），本件標案，美得成公司之標單確因欠缺非拒絕往來戶證明不合格致不得參與競標。設若白文斌係本件標案開標前，才向被告表示要以美得成公司名義陪標及拿取公司大小章，則豈有未再一併索取美得成公司之拒絕往來戶證明之理。從而，依現有證據，尚難逕認係白文斌係92年10月間欲參與本件標案投標才刻意索取美得成公司之大小章。

㈡、其次，被告雖為美得成公司之負責人，但綜觀白文斌歷經警訊、偵查及原審，不僅均未曾表示大小章係向被告陳一中拿取，甚至已明確表示其是向陳越生取得納稅證明及美得成公司大小章，被告陳一中並不知情等語（原審三卷26頁，原審二卷100 頁）。核與陳越生於原審及本院所證稱：其與被告為妹弟，其自87年間進入公司，負責管理公司大小事，被告陳一中則負責業務，是其將保管之公司大小章交給白文斌，被告陳一中並不知情等語相符（本院卷、原審二卷91至93、97、98頁）。況且常情上，公司之負責人確未必會知悉公司之全部事務，尤其若有獲負責人信任之兄妹在公司內任職時，負責人本人更不可能一再過問公司內之各種事務。因此陳越生、白文斌所述既無歧異，又不違常情，自堪信為真實。再則，美得成公司之標單係白文斌指示其司員工填寫，白文斌亦未因本案標案給付美德成公司佣金，業據白文斌證述在卷，而查扣之白文斌筆記上亦未記載因本案而給付被告佣金（原審三卷19、22、24、25、127 、218 頁）。因此估且不論，美得成公司之人員是否有默許除保證外白文斌亦可將大小章用於陪標。依現有證據，實難逕認被告陳一中知悉白文斌持有本案公司大小章及以美得成公司名義參與投標。

㈢、又王仁宏、王光濤、王中豫、陳國松、陳繼忠均未曾證稱究係因何故而由何人將美得成之印章交予白文斌；而檢察官所提出之簽呈、競賽船組乙批投標須知、採購底價表、辦理公開招標廠商資格審查一覽表、委託書、開標簽到簿、開標紀錄、決標公告、高雄大學競賽船組契約書又只能證明白文斌曾以美得成公司名參與本件投標，自難馮以遽認被告有公訴意旨所指之犯行。

㈣、綜上所述，本案並無證據證明被告陳一中事先知悉及同意白文斌以美得成公司名義參與本件標案，又無證據證明係由被告陳一中將公司之大小章交予白文斌，依現有事證，自難認被告陳一中有公訴意旨所指之犯行。

六、公訴人所舉證據，既有合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告有公訴意旨所指之犯行，被告陳一中之犯罪自屬不能證明，依諸刑事訴訟法第301 條第1 項之規定，自應就諭知被告無罪。原審未詳為推求，遽為被告陳一中有罪之判決，容有未恰，被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於陳一中部分撤銷，而為被告陳一中無罪之判決。

叁、美得成公司部分

一、程序方面：

１、按提起上訴，應自判決送達後10日內為之，刑事訴訟法第349 條定有明文。又法人為當事人時，固得由其代表人代表法人提起上訴，但代表權有欠缺之人即無權代表法人，自無以法人名義起上訴之權，因此無代表權人以法人名義提起上訴，自屬違背法律上之程式（參最高法院44年台上字第736 號判例）。惟此項程式上之欠缺，應得依刑事訴訟法第362 條、第367 條規定補正。

２、經查，原審判決書於99年6 月30日寄存於警局，而美得成公司於99年5 月20日變更負責人為陳越生，且陳越生已稱有至警局領取收到判決書。嗣於受判決後，提起上訴時雖仍列陳一中為公司代表人，然陳越生稱其知悉並同意上訴，且99年11月19日陳越生更已具狀表示請改以其名義代公司提起上訴，因此本案上訴雖違背法律上之程式，但業經補正。

二、按，時效已完成者，應諭知免訴判決，刑事訴訟法第302 條第2 款定有明文。政府採購法第92條固規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」，然民國92年間之刑法第80條1 項第5 款、第2項規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：五拘役或罰金者，一年。」、「前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」，嗣刑法於94年修正並自95年7 月1 日起施行，修正後之刑法第80條第1 項第4 款、第2 項規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：四、犯最重本刑為一年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，五年。」、「前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」，因此被告美得成公司行為後，刑法業已修正，依刑法第2條第1 項規定，自應適用較有利於被告美得成公司之修正前刑法第80條規定。

三、經查，本件標案於92年10月30日開標完成，然依相關卷證所示，高雄地方法院檢察署係於96年6 月27日、7 月20日先就同案被告王光濤、曾文良分他字案，調查局進而於96年7 月6 日進行搜索並開始進行約談，而白文斌則於同年12月4 日經調查局約詢（如前所述），嗣檢察官再於97年7 月12日就陳一中簽分偵案，並於98年4 月25日就美得成公司簽分偵案偵辦後，於98年4 月27日提起公訴。稽諸首開說明，依修正前刑法第80條第1 項第5 款罰金刑之追訴時效為一年之規定，本案美得成公司之追訴時效顯於93年間即已完成，自應諭知被告美得成公司免訴。

四、原審未詳為推求，遽為被告美得成公司有罪之判決，容有未恰，被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原判決既有可議，應由本院將原判決美得成公司部分撤銷，而為被告美得成公司免訴之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第301 條第1 項，、第302 條，刑法第2 條第1 項，修正前刑法第80條第1 項第5款，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。