臺灣高等法院 高雄分院99年度上更(一)字第110號

• 裁判案由: 強盜等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 09 月 29 日
• 法官: 陳中和、林水城、蔡國卿
• 被告: 丙○○、乙○○

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 99年度上更(一)字第110號上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　陳煜昇律師
張永昌律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
指定辯護人　公設辯護人　 孫妙岑
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第891 號中華民國98年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第15002 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○及乙○○部份撤銷。
丙○○共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑玖年貳月，扣案具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ－９型半自動手槍之改造手槍壹枝（含彈匣壹只）、制式九釐米子彈貳顆、甲○○簽發之本票拾張及未扣案之鐵鍊貳條、鎖頭貳只、膠帶壹份，均沒收。
乙○○共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年捌月，扣案具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ－９型半自動手槍之改造手槍壹枝（含彈匣壹只）、制式九釐米子彈貳顆、甲○○簽發之本票拾張及未扣案之鐵鍊貳條、鎖頭貳只、膠帶壹份，均沒收。
事 實
一、乙○○前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以95年度交簡字第1051號判處有期徒刑3 月確定，甫於民國95年9 月26日易科罰金執行完畢。
二、丙○○於97年底、98年初向甲○○陸續借貸新臺幣（下同）共150 萬元，並先後簽發金額分別為30萬元、40萬元、50萬元之本票各1 張，及30萬元之借據1 張交付甲○○收執作為債權之擔保及債權憑證。詎丙○○明知與甲○○間除此之外別無其他財務糾紛，因屢經甲○○催繳欠款而心生不滿，即於98年3 月初與乙○○共同謀議持改造手槍強盜甲○○，並推由丙○○先於同年月18日與屋主阮忠貞訂立租約，向其承租高雄市○鎮區○○街77號，預備作為拘禁甲○○之處所。丙○○與乙○○均明知具殺傷力之各式槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得持有，仍共同基於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈、持兇器強盜及妨害自由之犯意聯絡，先於98年3 月19日前之不詳時間起，以不詳方式1 次取得仿BERETTA 廠M-9 型半自動手槍之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 只）、具有殺傷力之制式9mm 子彈4 顆、制式霰彈1 顆而共同持有之，並於98年3 月19日晚間10時許，其2 人與甲○○一同至高雄縣仁武鄉山區某果園處測試槍枝性能，使甲○○知悉渠等持有槍彈。其後於98年3 月20日至3 月22日間某日，乙○○復經丙○○授意將上開改造手槍1 枝及制式子彈4 顆持往丙○○上開高雄市○鎮區○○街77號租屋處，暫放於該址3 樓配電箱內，並由丙○○出資，委由乙○○購買鐵鍊2 條、鎖頭2 只固定於該屋4 樓房間內牆壁上。準備妥當後，丙○○與乙○○乃共同承上開意圖為自己不法之所有，而攜帶兇器強盜、妨害自由之犯意聯絡，於98年3 月23日晚間7 時許，丙○○要求乙○○先行前往上開天倫街房屋拿取上開槍、彈在場等候，後撥打電話向甲○○佯稱欲償還欠款，約甲○○攜帶上開本票、借據至丙○○所經營位於高雄市○○區○○路74號之「大頭檳榔攤」見面，甲○○不疑有他，依約於同日晚上10時許到場後，丙○○即駕車搭載甲○○一同前往上開天倫街房屋。進入屋內後，丙○○引領甲○○上樓，2 人行至2 樓至3 樓之樓梯間轉角處時，已先在該處等候之乙○○即持上開已填裝子彈而足以作為兇器使用之改造手槍，自甲○○身後以該改造手槍抵住甲○○之右腰，致甲○○不能抗拒，隨丙○○、乙○○2 人同上4 樓房間後，乙○○即將槍枝交予丙○○，並命甲○○將全身除內褲、項鍊外之衣物、腰包、戒指等物均脫掉放置地上後跪下，再以丙○○所有鐵鍊2 條鍊住甲○○之脖子，並以其所有鎖頭2
只上鎖，並以丙○○所有事先預備之膠帶捆住甲○○之雙手，僅露出2 根手指讓其得以抽煙，期間丙○○尚持槍於甲○○頭部旁，並利用甲○○處於此一無法抗拒之狀態，將甲○○自身上取下之物品持往其他房間，而取甲○○放置於衣物、腰包內具有財物性質之上開丙○○先前向甲○○借款時所簽發之本票3 張（金額分別為30萬、40萬、50萬元）及作為債權憑證之借據1 張（借款金額30萬元）等物品，並共同看守甲○○，以此強暴之方法私行拘禁甲○○；後甲○○要求將膠帶取下鬆綁雙手，丙○○、乙○○為免看守困難，復承前妨害自由之犯意聯絡，共同命令甲○○服用不知名之安眠藥丸共10顆，以此強暴之方式使甲○○行此一無義務之事後，丙○○遂離去現場，由乙○○1 人看守甲○○。迄於98年3 月24日某時，丙○○、乙○○復承前攜帶兇器強盜之同一犯意聯絡，由丙○○撥打電話命仍在現場看守之乙○○將已備妥之空白本票迫使甲○○簽發面額900 萬元至1000萬元之本票，乙○○遂利用甲○○尚遭鐵鍊束縛且上開槍、彈仍在現場而無法抗拒之狀態迫使甲○○簽發本票，甲○○不得已始簽發面額分別為50萬元、180 萬元、88萬元、60萬元、50萬元、60萬元、80萬元、80萬元、180 萬元及92萬元，未記載發票日仍得作為債權憑證之本票10張共920 萬元後交付乙○○。同日晚上丙○○因恐甲○○手機遭監聽，乃利用甲○○遭彼等以強暴手段綑綁不能抗拒，由乙○○將甲○○所所3 支手機持至高雄市旗津高字塔丟棄，妨害甲○○行使手機之所有權。迄於98年3 月25日晚間6 、7 時許，丙○○開車搭載吳文典（已經原審判決確定）前往上開天倫街房屋，並於車上告知吳文典係為前往該處代替乙○○看守甲○○，吳文典遂基於與丙○○、乙○○共同妨害甲○○人身自由之犯意聯絡，接替乙○○於該處單獨看守甲○○。迄於98年3 月26日，丙○○復撥打電話予乙○○要求前往上開天倫街房屋，乙○○當時正駕車搭載蔡元豪，遂與蔡元豪一併於同日晚間5 、6 時許抵達該處後，經乙○○要求蔡元豪與吳文典一同看守甲○○，蔡元豪（已經原審判決確定）遂基於與丙○○、乙○○、吳文典共同妨害甲○○人身自由之犯意聯絡，於該處與吳文典共同看守甲○○，丙○○與乙○○則離開現場。嗣於同日晚間11時許，丙○○、乙○○復共同持上開改造手槍返回上開天倫街房屋，將甲○○身上鐵鍊、鎖頭解開，由其2 人駕車將甲○○載往高雄火車站釋放，以此強暴之方法私行拘禁甲○○共3 日又1 小時餘。
三、丙○○、乙○○嗣於98年4 月底某日晚間10、11時許，一同持上開具殺傷力之改造手槍1 支、子彈4 顆及霰彈1 顆駕車前往莊宗燐位於高雄市鎮○○街17號之住處附近，將之交予莊宗燐保管，莊宗燐（已經原審判決確定）收受後，將之持往其所任職位於高雄市○○路3 號之台灣國際造船公司員工休息室之置物櫃內藏放。嗣經甲○○報案後，警方於98年5
月14日持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，搜索乙○○位於高雄市○○路74號之住處，扣得甲○○簽發之上開本票10張，並經乙○○帶同警方前往台灣國際造船公司，經莊宗燐同意後，在該公司員工休息室莊宗燐之置物櫃內搜索扣得上開仿BERETTA 廠M-9 型半自動手槍之改造手槍1 枝（含彈匣壹只）、制式9mm 子彈4 顆、制式霰彈1 顆。（鑑定試射後剩制式9mm 子彈2 顆）。
四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人甲○○、莊宗燐於偵查中具結向檢察官所為之陳述，被告丙○○、乙○○於偵查中以證人身份具結向檢察官所為之證述，就其他共同被告而言，均係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告乙○○、丙○○及其辯護人於本審均未爭執其證據能力，亦未釋明其陳述有何顯不可信之情況，揆諸上開規定，均應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159
條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘業經檢察官、被告丙○○、乙○○及其等之辯護人於準備程序及審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，尚查無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，認前揭證據資料均有證據能力。另被告丙○○於警詢中之陳述，對被告乙○○而言，亦為被告以外之人於審判外之陳述，惟傳聞證據原則上不得作為證據，其目的在於保障被告之反對詰問權，惟此訴訟上之權利被告並非不得放棄，被告乙○○及其辯護人於原審、本院上訴審及本次審理之準備程序、審判程序，均未聲請共同被告丙○○以證人身分當庭作證，即係主動捨棄此反對詰問權，且被告乙○○及其辯護人於本次審理，對共同被告丙○○警詢之陳述之證據能力亦已無爭執，揆諸上開規定，丙○○警詢之陳述亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○均於本院本審審理中，對本件共同持有改造手槍、子彈、霰彈，妨害自由及持兇器強盜等犯罪事實均坦承不諱，核與證人即被害人甲○○於偵查、原審審理中證述（偵查卷第35頁、原審法院卷第149- 151、153 、155 、160 、162 頁）、證人吳文典於警詢中之證述（警卷第35頁）情節大致相符，被告丙○○部分並經證人即被告乙○○於偵查、原審審理中證述明確（偵卷第11頁、原審法院卷第164-166 、170 、173 頁），被告乙○○部分並經證人即被告丙○○於偵查中證述明確（偵卷第9 頁），亦與證人即同案被告莊宗燐於偵查中之證述（偵卷第16頁）互核相符，且有改造手槍1 枝、子彈4 顆、霰彈1 顆扣案，內政部警政署刑事警察局98年6 月12日刑鑑字第0980075871號鑑驗書（偵卷第40、41頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第72-76 頁）及房屋租賃契約書1 份在卷可查（警卷第137 頁）在卷可查。另於高雄市○○區○○路74號扣得之本件甲○○被迫簽發之本票數量確係10張，有該查獲相片存卷可按（警卷第105-108 頁）上開扣押物品目錄表（警卷第75頁）記載為9 張應係誤載，附此敘明。被告2 人犯行，事證明確，應堪認定。
二、98年3 月24日晚上丙○○因恐甲○○手機遭監聽，乃利用甲○○遭彼等以強暴手段綑綁不能抗拒，由乙○○將甲○○所所3 支手機持至高雄市旗津高字塔丟棄，妨害甲○○行使手機之所有權等事實，被告乙○○於原審審理時以證人身份證稱：伊聽被告丙○○說因為怕被竊聽，所以要伊把手機拿去丟掉，故伊將3 具手機拿到旗津高字塔丟掉等語（原審法院卷一第167 頁），核與被告丙○○於偵查、原審審理中均供稱：伊因為被害人手機一直響，同意要將手機拿去丟掉等語大致相符（偵卷第8 頁、原審法院卷二第65頁），被告強制取走該等手機予以丟棄等情應堪認定。而被害人當時處於不能抗拒之情況，並無意思自由，自無同意可言。被告以經被害人同意始將該等手機丟棄為辯，洵無可採。又被告等取走該等手機之目的部分既係欲將手機丟棄，以免手機持續經他人撥打未接，或遭監聽而有徒增犯罪經人發現之風險，自難認被告2 人對之有何不法所有之意圖。
三、論罪部分：
㈠按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響，最高法院19年上字第139 號、30年上字第3023號判例意旨參照。次按本票係屬有價證券，得依背書或交付轉讓，具有流通性，其權利之發生、變更，與證券之作成、占有具有不可分之關係，而有「物」之性質，得為竊盜、侵占、搶奪、強盜、詐欺取財、恐嚇取財等犯罪之客體，非僅單純之權利或財產上之利益；若被告等具有不法所有意圖，以不法拘禁方法，使被害人達於不能抗拒程度，而簽付有價證券，能否謂其不構成強盜罪，不無疑義，最高法院81年度台上字第4940號、89年度台上字第3724號、96年度台非字第6 號判決意旨亦可資參照。是以，本件被告丙○○、乙○○以鐵鍊、鎖頭綑綁被害人之頸部、以膠帶綑綁被害人手部，並使持具殺傷力、客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性足供兇器使用之改造手槍、子彈，以此等方式控制被害人之行動自由並壓制被害人之抗拒能力，而任由渠等命其脫去衣物、飾品，而強取被害人所有放置於衣物、腰包內之本票3 張、借據1 張等物，並強令其吞服安眠藥、以及簽發本票，藉此取得財物及不法利益，縱被害人未為實際抗拒之行為，仍屬該當刑法持兇器加重強盜罪之構成要件甚明。又被告等逼迫被害人所簽發之本票10張，雖均未記載本票發票日而未發生本票之效力，但該等本票在法律上仍具備債權證明之內容，被告二人形式上仍因而取得財產上之不法利益（最高法院82年度台上字第866 號、92年度台上字第2883號判決參照），另彼等強取上開借據1 張，形式上亦足以使丙○○之債務消滅，使丙○○因而取得不法利益。故核被告丙○○、乙○○2 人未經許可持有具殺傷力可發射子彈之改造手槍、子彈、霰彈，並持該改造手槍、子彈對甲○○為私行拘禁及強盜等行為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，刑法第330 條第1 項持兇器加重強盜罪、第302 條第1 項私行拘禁罪。
㈡被告2 人對上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。私行拘禁部分則均另與吳文典、蔡元豪有犯意聯絡及行為分擔，同屬共同正犯。被告2 人強盜丙○○之前簽發予甲○○之本票3 張部分係犯刑法第328 條第1 項強盜取財罪，強盜借據1 張及未記載發票日之本票10張部分係犯同條第2
項強盜得不法利益罪，二者均係持兇器犯之而屬犯強盜罪而有刑法第321 條第1 項第3 款之情形，而成立刑法第330 條第1 項之加重強盜罪，被告2 人所犯強盜取財及強盜得利原屬不同罪名，惟其持兇器犯強盜罪所成立之罪名均係刑法第330 條第1 項之加重強盜罪，又係以一行為犯之，侵害之財產法益又同屬甲○○，自應論以該加重強盜罪之實質一罪。被告2 人共同取走被害人所有之手機3 支加以丟棄，並非基於不法所有之意圖，不成立加重強盜罪已如前述，檢察官認此部分係犯刑法第330 條第1 項加重強盜罪，尚有未合，惟其社會基本事實仍屬同一，自應變更起訴法條為刑法第304
條（最高法院99年度台上字第2112號判決參照）。又被告丙○○、乙○○共同使被害人行無義務之事（強令吞服安眠藥部分）及妨害被害人行使權利（取走被害人所有之手機3 支加以丟棄）之低度行為，應為其等私行拘禁之高度行為所吸收，均不另論以刑法第304 條第1 項之強制罪。被告2 人強命被害人簽發本票10張部分既已構成刑法第330 條之加重強盜罪，因強盜罪之構成要件原已包括強制行為，自無庸另論強制罪，檢察官就此仍認被告2 人犯刑法第304 條強制罪，尚有誤會。又按行為人為達強盜取財目的，於著手為強盜行為之前，對同一被害人所為妨害自由行為，雖不能為強盜行為所吸收，然其於妨害自由後即緊密實行強盜，二行為之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；尤於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，就此情形認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方為適當（最高法院97年度台上字第3223號判決意旨參照）。按諸本件被告2 人係由丙○○將被害人引至上開處所屋內，而由先在該處樓梯間等候之乙○○持本件手槍子彈將被害人押至4 樓拘禁，以遂行本件強盜犯行，觀此作案手法與過程，顯係被告2 人預先謀議而犯之，而持槍乃本件強押被害人之重要手段，2 人謀議時即決定備妥槍彈以為本件強盜之用，應堪認定。又本件既無證據證明被告2 人係基於其它目的而共同持有本件槍彈，嗣後始另起意持之實行本件強盜犯行，復無證據證明本件改造手槍、子彈及霰彈係不同時地先後持有，依罪疑惟輕之法理，自應採較有利於被告之認定，即被告而一次持有本件改造手槍、子彈及霰彈，其中本件改造手槍、子彈係為遂行本件加重強盜犯行而持有之。被告丙○○、乙○○2 人既係因屢經甲○○催繳欠款而心生不滿，而與乙○○共同謀議持改造手槍強盜甲○○，因而共同持有本件改造手槍及子彈，繼而於前揭時地，由乙○○在樓梯間持槍抵住被害人後腰，押往前揭房屋4 樓私行拘禁後，即緊密實行加重強盜犯行，其行為之犯罪目的單一，依社會一般通念，應認彼等所犯上開各罪，均係基於加重強盜財物之目的所為法律概念上一行為，而霰彈1 顆與改造手槍及制式9mm 子彈又係同一次持有，其等以1 行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從其一重之攜帶兇器加重強盜罪處斷。
㈢又被告乙○○有如上事實欄所述前科事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。至其等自98年3 月19日前之不詳時間起至98年3
月23日晚間10時許被告丙○○及被害人抵達天倫街房屋前之持有上開改造手槍及子彈之行為；以及其等於拘禁被害人期間以強暴方式命被害人吞服安眠藥而使被害人行無義務之事之強制行為，雖未經檢察官起訴，惟經核與本院上開論罪科刑之部分，均有實質上一罪之關係，而為起訴效力所及，本院均得分別擴張審理該部分事實，併此敘明。此外，被告乙○○雖前尚有因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第2991號起訴，並經原審法院以98年度訴字第775 號審理中，惟該另案經起訴之犯罪時間均在98年1 月份之前，與本件犯罪時間顯然有所差距，有該案起訴書在卷可查（原審法院卷一第57頁），且被告乙○○於原審法院審理中自承：伊之前確實有槍，但業已在上次的案件中被查扣，與本件無涉等語（原審法院卷二第60頁），是足認該另案與被告乙○○本件所為，並無關連，一併敘明。
㈣至被告丙○○、乙○○另辯稱：其等於警詢時均業已就持有槍彈部分自白，並供出來源及去向，亦因而查獲，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定酌予減刑一節，按最高法院95年度台上字第5130號判決意旨，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡。係以「僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定」。反之如「兼有來源及去向者，即應供述全部之來源及去向，始符合上開規定」，經查，本件兼有來源及去向之情況，雖扣案之槍彈，於警詢中經被告乙○○供出其去向，且經乙○○帶同警方前往台灣國際造船公司，經莊宗燐同意後取出。惟就本件槍彈來源部分，被告等2 人迭於警詢、偵查及原審審理中，均互相指為本件扣案槍彈之實際所有人，惟並未提出可供查證之證據以供法院審酌，且其等於審理中並供稱扣案槍彈均非其等所製造，又其等係共同持有上開槍彈，是尚乏證據足資認定該等槍彈之實際所有人，自難僅憑其等互指對方為實際所有人，遽認已有供出扣案槍彈之來源甚明；被告等2
人尚無從依上開規定據以減輕或免除其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告丙○○引領甲○○上樓，至2 樓至3 樓之樓梯間轉角處時，由先在該處等候之乙○○即持本件改造手槍抵住甲○○之右腰時，衡諸一般生活經驗，甲○○當時即已無法反抗，原判決事實欄認此時「甲○○見狀心生恐懼而不敢抗拒」，至上4 樓後，甲○○遭被告乙○○以鐵鍊、膠帶捆綁，並由丙○○持槍於其頭部旁時，甲○○始處於無法抗拒之狀態（原審判決書第3 頁第18-27 行），其認定事實非無違誤；㈡被告丙○○、乙○○2 人與同案被告吳文典、蔡元豪間就上開私行拘禁犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原判決就此部分，僅認定被告丙○○、乙○○2 人為共同正犯（見原審判決第14頁第6 行），為有疏漏。㈢關於被告2 人於上開時地，以扣案槍支抵住甲○○後，致甲○○處無法抗拒，將甲○○自身上取下之物品持往其他房間，而取走甲○○放置於衣物、腰包內具有財物性質之上開丙○○簽發之本票3 張、借據1 張以外，是否另行取走甲○○所有之現金2000元（不另為無罪之諭知，如後述）、戒指、手錶等物品部分，按諸證人甲○○於98年3 月31日警詢時，既能對被告2 人取走其所有本票3 張，金額分別為30萬元、40萬元、50萬元，借據1 張金額30萬元，及其手提包內3 支手機詳細指述，並指出該等手機之廠牌及使用之門號（見警卷第45、46頁），而該次警詢距其被釋放日98年3 月26日僅5 日，按諸事理，其記憶應甚清晰，若果有有現金2,000 元及戒指、手錶等貴重物品遭取走，自無可能遺漏而未於該次警詢併予指述。其迄檢察官偵查中，始指稱被告等2 人另行取走其「現金2,000 元」（見偵查卷第35頁）已難憑採。其至原審審理中，始又證稱：「（98年3 月23日你身上是否有戴鑽表、項鍊？）好像有勞力士鑽表、1 條金項鍊，還有藍寶石戒指。勞力士好像二、三十萬元」、「鑽表、藍寶石戒指不見了，項鍊沒有被拿走，還在」、「（金項鍊多重？）1 兩6 錢左右」（見原審卷一第155 、157 、161 頁），參諸勞力士鑽表甲○○自稱價值約20萬至30萬元，且藍寶石戒指亦應價值不菲，較之手機價值高出甚多，其於警詢、偵查均指出被告2 人取走手機，偵查中又指述被告等尚取走現金2000元，就勞力士鑽表、藍寶石戒指如此貴重之物倘有被取走，豈有於警詢、偵查均不指明之理。況甲○○上開所稱其身上尚有金項鍊1 條重1 兩6 錢未遭被告等取走，倘被告等有意取走其身上貴重及有財產價值之物，自亦無獨不取走該價值不菲之金項鍊之理，被害人即證人甲○○上開所指被告等取走其所有現金2000元、鑽表、藍寶石戒指云云，尚非可採。況被告2 人自警詢、偵查、原審均否認有取走此等財物，自無從認定被告等2 人有取走甲○○所有現金2,000 元及戒指、手錶等物品之事實。原判決認被告等2 人另行取走上開物品，亦有未合。被告等2 人上訴意旨，均否認犯攜帶兇器強盜罪，指摘原判決不當，雖均無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於丙○○及乙○○部份撤銷改判。
五、科刑及沒收部分：茲審酌被告丙○○、乙○○等2 人持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈及制式霰彈，危害社會治安甚鉅，且彼等持以強押被害人致使不能抗拒，並共同以鐵鍊、鎖頭、膠帶綑綁被害人之頸部、手部以私行拘禁被害人，並持具殺傷力之槍彈控制被害人之行動自由、壓抑被害人之抗拒能力及意思，而強取被害人所有之借據及本票，並強令被害人吞服安眠藥、簽發本票，所得本票及借據金額共計1070萬元，且使被害人承擔日後另有因簽發本票而經他人追償債務之風險，所為惡性重大，又被告丙○○為積欠被害人大額款項之債務人，不思以正當途徑償還金錢，反與被告乙○○共同犯下本件犯行，犯罪動機顯屬可議，及被告丙○○、乙○○間參與犯罪之行為分工模式，均係由被告丙○○指使被告乙○○進行前置準備工作、提供安眠藥、使被害人簽發本票，足見被告丙○○居於本件犯罪之主導地位，參與犯罪程度較為重大，並慮及被告丙○○、乙○○於本審對加重強盜犯行亦已坦承及主動將被害人釋放等一切具體情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑。公訴人就被告丙○○、乙○○部分均具體求刑有期徒刑12年尚嫌稍重，附此敘明。扣案之上開改造手槍1 枝及制式9mm 子彈2 顆經送鑑定結果，確具殺傷力，業如前述，而屬違禁物，且與被告丙○○、乙○○本件共犯加重強盜取財犯行有直接關連，應依刑法第38條第1 項第1 款規定及共犯責任共同原則，分別於被告丙○○、乙○○主文項下宣告沒收之。扣案之被害人所簽發本票10張，為被告丙○○、乙○○本件共犯加重強盜犯行所得之物，而為其等所有，爰均依刑法第38條第1 項第3 款之規定及共犯責任共同原則，分別於被告丙○○、乙○○主文項下宣告沒收之。至未扣案之鐵鍊2 條、鎖頭2 只、膠帶1
份，業經被告丙○○、乙○○自承係由被告丙○○出資予被告乙○○購買或事先準備，堪認均為被告丙○○所有，並屬被告丙○○、乙○○共犯本件加重強盜取財犯行所用之物，且無證據證明業已滅失，爰均依刑法第38條第1 項第2 款之規定及共犯責任共同原則，分別於被告丙○○、乙○○主文項下宣告沒收之。至扣案亦具殺傷力之制式9mm 子彈2 顆、制式霰彈1 顆，均業經鑑定時因擊發、試射而喪失其違禁物之性質；另扣案之不具殺傷力之改造子彈1 顆（鑑定試射後僅餘彈殼），非屬違禁物，亦未經被告丙○○、乙○○帶至本件犯罪現場即天倫街房屋使用，已如前述，而非屬本件供犯罪所用或預備之物；其餘扣案之本票2 張、現金保管條1
張、教戰守則2 張等物，業經證人甲○○於原審審理時證述並非本件遭強盜之物等語（原審法院卷一第158 頁），且其中部分則為被告丙○○供陳為其所有（警卷第3 頁），足認均與被告等人本件犯行並無關連。是上開物品，爰均不予宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告丙○○、乙○○於起訴書所載犯罪時間內，尚有強取被害人甲○○所有之身份證、健保卡及現金2000元等物之行為，因認被告2 人此部分亦涉犯刑法第330 條第1 項之加重強盜取財罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
㈢訊據被告丙○○、乙○○固坦承確曾拿取被害人所有之身份證、健保卡等物，惟堅決否認就此部分有何強盜犯行，均辯稱：就該等物品均無不法所有之意圖，另並未取走被害人之現金等語。
㈣經查，就被告丙○○、乙○○於釋放被害人時已將身份證、健保卡返還被害人之事實，業經證人甲○○於原審審理中證述明確（原審法院卷一第161 頁），又被害人之身份證、健保卡對被告2 人而言，並無何等財產上價值，其等既係為強取被害人財物而為本件犯行，難認尚有強取此等並無財產價值之物之必要。再就現金2,000 元部分，查證人甲○○於警詢時均未指稱被告等2 人另行取走其「現金2,000 元」（見警卷第45頁，此部分為彈劾證據），迄檢察官偵查中，始指稱被告等2 人另行取走其「現金2,000 元」（見偵查卷第35頁），其供述前後不一，此外亦查無被告等2 人取走現金2000元之積極證據。綜上所述，公訴人就此部分所提證據，均不足證明被告2 人確有何不法所有之意圖或犯行，基於無罪推定原則，即難為被告等2 人此部份不利之認定，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨就被告2 人此部份所為，分別認與被告本件經論罪科刑之部分，有實質上1 罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈤再就被告2 人與被害人於98年3 月19日至高雄縣仁武鄉某處測試槍枝性能部分，雖經證人甲○○於偵查、原審審理中證稱：試槍時被告乙○○有開槍等語（原審法院卷一第160 頁），惟尚無證據證明其時被告2 人除本件扣案物外，另持有其他具殺傷力之子彈，併此敘明。
七、同案被告蔡元豪、吳文典、莊宗燐，已經原審判決確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第330 條第1 項、第302
條第1 項、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1
項第1 款、第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 9 月 29 日書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
刑法第302條第1項
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。