臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第1157號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1157號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

義務辯護人郭季榮律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第61號中華民國99年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第7145、7735號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○意圖營利，各基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於：

㈠98年9 月26日某時，先由陳約菘以門號0000000000號行動電話撥打甲○○使用之門號0000000000號行動電話，2 人約定交易第一級毒品海洛因之時間、地點、數量後，乃於98年9 月26日某不詳時間，在屏東縣東港鎮東隆宮後方堤防處，由甲○○販賣第一級毒品海洛因1 包予陳約菘，並收受價金新台幣（下同）500 元。

㈡98年9 月27日某時，先由陳約菘以門號0000000000號行動電話撥打甲○○使用之門號0000000000號行動電話，2 人約定交易第一級毒品海洛因之時間、地點、數量後，乃於98年9 月27日下午5 時許，在屏東縣東港鎮東隆宮後方堤防處，由甲○○販賣第一級毒品海洛因1 包予陳約菘，並收受價金500 元。

㈢98年9 月28日下午8 時23分許，由陳約菘以門號0000000000號行動電話撥打甲○○使用之門號0000000000號行動電話，2 人約定交易第一級毒品海洛因之時間、地點、數量後，即於同日某不詳時間，在屏東縣東港鎮東隆宮後方堤防處，由甲○○販賣第一級毒品海洛因2 包予陳約菘，並收受價金新台幣（下同）1 千元。

㈣98年9 月29日某時，陳約菘復以門號0000000000號行動電話撥打甲○○使用之門號0000000000號行動電話，2 人約定交易第一級毒品海洛因之時間、地點、數量後，隨即於同日12時50分許，在屏東縣東港鎮新仁愛醫院前，由甲○○販賣第一級毒品海洛因2 包（驗後合計淨重0. 097 公克）予陳約菘，並收受價金1 千元。惟甲○○與陳約菘甫交易完成，見警上前盤查，陳約菘即將第一級毒品海洛因2 包丟棄，甲○○亦將販毒所得1 千元棄置地上，因而當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因2 包、1 千元及在甲○○身上扣得聯絡販賣用之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）。嗣甲○○經移送至臺灣屏東地方法院檢察署後，復為法警在其身上扣得第一級毒品海洛因3 包（驗後合計淨重0.19公克）。

二、案經南部地區巡防局岸巡第六二大隊報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠證人陳約菘於偵查中具結後所為證述，雖性質上亦屬審判外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，上開證人於偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，再證人亦已於法院審理中經檢察官及被告實施交互詰問，是上開證人在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。

㈡高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書係經檢察官囑託鑑定所為，屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力。

二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱其係與陳約菘合資購買海洛因等語。

三、經查：

㈠被告於事實欄所載時間、地點販賣第一級毒品海洛因予陳約菘共4 次之事實，業據證人陳約菘於98年9 月29日偵查中結證稱98年9 月29日12時50分許扣案之第一級毒品海洛因2 包（驗後合計淨重0.097 公克）係向被告所購買，另於98年9 月26日、同年月27日、同年月28日亦向被告購買第一級毒品海洛因等語（見偵查卷第10頁），於98年11月18日偵查中亦結證稱有於98年9 月26日、同年月27日、同年月28日向被告購買第一級毒品海洛因等語（見偵查卷第163 頁）；參以被告使用之行動電話門號0000000000號與陳約菘之行動電話門號0000000000號於98年9 月26日、同年月27日、同年月28日、同年月29日確均有通聯情形，有通聯紀錄在卷可稽（見偵查卷第72、73、78、83、89－91、93、95、97、98、110 、113 、115 －117 、123 、124 、126 頁）；復有第一級毒品海洛因2 包、1 千元及行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可佐，而第一級毒品海洛因2 包之成分及驗後合計淨重0.097公克一節，已經高雄市立凱旋醫院鑑定無訛，有該院濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽（見偵查卷第190 頁）。再被告於偵查及法院羈押訊問中亦坦承於98年9 月26日、同年月27日、同年月28日、同年月29日均有販賣第一級毒品海洛因予陳約菘之情（見偵查卷第13－15頁、原審聲羈卷第4頁正、反面），被告此部分之自白核與上開證據相符，自堪信為真實。

㈡至證人陳約菘於98年11月18日偵查中固結證改稱98年9 月29日扣案之第一級毒品海洛因2 包係其委託被告代墊金錢所購買，扣案1 千元係其返還被告代墊款等語（見偵查卷第162 、163 頁），於原審審理中結證改稱未向被告購買第一級毒品海洛因等語（見原審卷第108 －111 頁）；而被告嗣於偵查及法院審理中亦均否認販賣第一級毒品海洛因之情，並辯稱其前於偵查中因毒癮發作意識不清等語。然證人陳約菘迭次於偵查中結證稱向被告購買第一級毒品海洛因之情甚明，復核與通聯紀錄及扣案證物相符，再參以販賣毒品之罪刑甚重，此乃一般施用毒品者所知，證人陳約菘當無不知之理，是被告倘確未販賣第一級毒品海洛因予證人陳約菘，證人陳約菘與被告間復無仇隙，證人陳約菘豈有故予誣指被告販賣第一級毒品海洛因之可能？是證人陳約菘其後改稱未向被告購買第一級毒品海洛因，顯係事後迴護被告之詞，不足採取。另經原審勘驗被告於98年9 月30日偵查錄影結果，被告均能針對檢察官訊問之問題為回答或點頭，並無其他毒癮發作或意識不清之客觀情形，有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第41頁反面－第47頁）；是被告空言辯稱其前於偵查中坦承販賣第一級毒品海洛因係因毒癮發作意識不清所致等語，無非卸責之詞，亦無可採信。至被告辯護人於本院聲請傳訊證人馬永左、黃伯弘，資以證明被告於警詢時因毒癮發作意識不清一節，因本件事證已明，即無再傳訊證人之必要，併予敘明。

㈢又販賣毒品為政府嚴加查緝之犯罪，且刑責甚重，乃為公眾所週知之事實，被告倘無意圖營利，豈有干冒重刑而販賣第一級毒品海洛因之理？況被告於偵查中已陳明其以每包350 元價格販入第一級毒品海洛因，再以每包500 元出售，每包可賺150 元等語甚明（見偵查卷第13頁、原審聲羈卷第4 頁反面）。是被告意圖營利販賣第一級毒品海洛因，甚為明確。綜上所述，被告意圖營利販賣第一級毒品海洛因，事證明確，犯行堪以認定。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，98年11月20日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；經比較新舊法結果，應以被告行為時之舊法規定較為有利。

四、核被告各次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告各次持有第一級毒品海洛因後進而販賣，其持有之低度行為已為販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。又被告各次販賣第一級毒品之價格分別為500 元、500 元、1 千元、1 千元，足見販賣數量及所得均尚少，顯非一般大中型毒梟可比，倘科以法定最輕本刑無期徒刑，衡諸一般法律情感，仍屬情輕法重，顯然足以引起一般同情，情堪憫恕，乃各依刑法第59條之規定酌減輕其刑。

五、原審認被告於98年9 月26日、98年9 月27日販賣第一級毒品海洛因之罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第2 條第1 項前段、第11條、第59條規定，並審酌被告販賣第一級毒品海洛因，危害國民健康及社會治安，且空言矯飾之犯後態度等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並敘明扣押之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）係被告所有供聯絡販賣第一級毒品所用之物，已經被告陳明在卷，乃應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，另被告販賣第一級毒品海洛因所得之金額共1 千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

六、原判決就被告98年9 月28日、98年9 月29日販賣第一級毒品海洛因犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告於98年9 月28日販賣第一級毒品海洛因2 包予陳約菘，並收受價金1 千元，已經證人陳約菘結證在卷（見偵查卷第10頁），原判決認被告於98年9 月28日販賣第一級毒品海洛因1 包予陳約菘得款500 元，尚有未當。㈡被告與陳約菘於98年9 月29日甫交易完成，旋為警當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因2 包，是扣案之第一級毒品海洛因2 包乃本案查獲之毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定沒收銷燬。另被告於98年9 月29日在臺灣屏東地方法院檢察署，經法警在其身上扣得第一級毒品海洛因3 包（驗後合計淨重0.19公克），被告於偵查中先係陳述其身上查扣之第一級毒品海洛因3 包及販賣陳約菘之第一級毒品海洛因2 包共5 包，均係其意圖販賣營利而販入等語（見偵查卷第13－14頁）；然其後於偵查中則改稱其身上查扣之第一級毒品海洛因3 包係供自己施用等語（見偵查卷第138頁），是被告先後陳述已有不一，此外，復無其他證據足佐與被告販賣第一級毒品海洛因有關，於本案自不得宣告沒收銷燬。原判決就被告販賣予陳約菘之第一級毒品海洛因2 包未宣告沒收銷燬，而就被告身上查扣之第一級毒品海洛因3包（驗後合計淨重0.19公克）宣告沒收銷燬，於法均有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開所述之瑕疵，仍應由本院將原判決關於被告於98年9 月28日、98年9 月29日販賣第一級毒品2 罪（即原判決附表一編號3 、4 部分）暨其定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告明知毒品危害國民健康及社會治安，竟為圖人私利，販賣第一級毒品海洛因，惟念及被告販賣第一級毒品之價格各為1 千元，足見販賣數量及所得均尚少等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案第一級毒品海洛因2包（驗後合計淨重0.097 公克）為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定沒收銷燬；扣案行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）係被告所有供聯絡販賣第一級毒品所用之物，已經被告陳明在卷，扣案1 千元係被告販賣第一級毒品海洛因所得，故均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收；另被告於98年9 月28日販賣第一級毒品海洛因所得之金額1 千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告上訴駁回部分如附表所示之刑及撤銷改判部分如主文所示之刑併定其應執行之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第2 條第1 項前段、第11條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。