臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第1505號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 10 月 28 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1505號上　訴　人
即　被　告　黃俊郎
選任辯護人　林復華　律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第466 號中華民國99年7 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第8066號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
黃俊郎犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾陸年陸月，扣案之海洛因伍包（驗後合計淨重拾點參參公克，純度伍拾點壹伍％，純質淨重伍點壹捌公克），沒收銷燬之，扣案之包裝海洛因之外包裝袋伍只、三星手機壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、電子磅秤壹台、空夾鏈袋參包、分裝杓參支，均沒收之，未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回（即轉讓第一級毒品部分）。
上開撤銷改判部分所處之有期徒刑拾陸年陸月，扣案之海洛因伍包（驗後合計淨重拾點參參公克，純度伍拾點壹伍％，純質淨重伍點壹捌公克），沒收銷燬之，扣案之包裝海洛因之外包裝袋伍只、三星手機壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、電子磅秤壹台、空夾鏈袋參包、分裝杓參支，均沒收之，未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，與駁回上訴部分所處之有期徒刑壹年肆月；應執行有期徒刑拾柒年陸月，扣案之海洛因伍包（驗後合計淨重拾點參參公克，純度伍拾點壹伍％，純質淨重伍點壹捌公克），沒收銷燬之，扣案之包裝海洛因之外包裝袋伍只、三星手機壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、電子磅秤壹台、空夾鏈袋參包、分裝杓參支，均沒收之，未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、黃俊郎曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第63號判決判處有期徒刑10月、4 月確定，又因施用毒品案件，再以同院94年度訴字第3846號判決判處有期徒刑1 年2 月、8 月確定，並經該院以96年度聲減字第1309號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑10月確定，上開案件接續執行，於民國96年7 月16日執行完畢出監。詎其猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，未經許可不得持有、轉讓及販賣，竟仍基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於98年2 月13日下午3 時3 分許，在高雄縣梓官鄉○○路218 之2 號開設香舖之居處，轉讓少許數量之第一級毒品海洛因與孔莨尹（原名吳金龍）施用 1次；復意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其持用之0000000000號手機為販賣海洛因事宜之聯絡工具，與持用0000000000號手機之孔莨尹聯繫後，於98年2 月18日下午4 時5 分許，在上開住處，以新臺幣（下同）5,000 元之代價，販賣約半錢重（約1.875 公克）之第一級毒品海洛因與孔莨尹1 次。嗣因經警聲請對孔莨尹實施通訊監察，後於98年3 月6 日下午1 時40分許，持臺灣高雄地方法院所核發之搜索票，在黃俊郎上址住處實施搜索，而扣得其所有第一級毒品海洛因5 包（合計淨重10.33 公克，純度50.15 ％，純質淨重5.18公克，空包裝總重2.47公克）、三星手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 個、空夾鏈袋3 包、分裝杓3 支，及與本案無關之現金6 萬8,000 元等物，乃查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又上開之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 款亦有明文規定。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；另所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種時間之間隔、是否外力干擾而有所迴避、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得認其有證據能力。且司法警察（官）依法具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，故若於其等所詢問下之陳述認全無證據能力，當非所宜。是如其陳述係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。茲查，本案證人孔莨尹於警詢中均陳稱：伊於98年2 月13日在被告梓官鄉蚵仔寮的家2 樓，被告有拿海洛因給伊試用；98年2 月18日伊前往被告上址住家，被告又拿海洛因給伊試用，伊試的不錯，就跟被告買5,000 元、約半錢重的海洛因，就是伊被警方查獲的那些毒品等語，與其於原審審理時證稱：98年2 月13日忘記有無試用海洛因，那次被告好像沒有東西，所以沒有用到；伊在98年2 月25日被查獲的毒品是被告拿給伊的，那次沒有拿錢等語，前後就被告有無轉讓及販賣第一級毒品海洛因與伊之犯行，其陳述顯不相符。本院審酌證人孔莨尹於警詢中所為之陳述，距案發時間最近，記憶較清晰，且未受外力干擾，應認其於警詢中之陳述客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，其於警詢中所為之陳述自有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告黃俊郎固坦承有於98年2 月18日請孔莨尹施用海洛因毒品1 次之事實，惟矢口否認有於98年2 月13日轉讓第一級毒品海洛因及同年月18日販賣第一級毒品海洛因與孔莨尹之犯行，辯稱：孔莨尹所述均與事實不符，98年 2月13日該次伊並沒有毒品可以給他，而且以當時的市價，伊不可能以半錢的量用5 千元賣給他。另於98年2 月18日孔莨尹過來找伊時，並沒有問及有沒有毒品之事，只說要下來找伊，所以他在沒有確定伊有沒有毒品的情況下過來，其目的不可能是要跟伊購買毒品。況且伊如果有販賣毒品，不可能只有販賣毒品給孔莨尹一個人，此可調取伊之通聯紀錄，或傳喚曾與伊通聯過的人出庭作證，即可證明伊沒有販賣毒品給人云云。被告之選任辯護人亦為被告辯護稱：證人吳金龍（按即孔莨尹）既向警方要求做秘密證人，其供出被告為販毒之上游，無非係希望能減輕其刑，故其證述內容甚有可疑。而98年2 月13日部分，縱孔莨尹真有試用毒品（或共同施用），亦僅係幫助施用毒品（持有），被告應無轉讓毒品之犯意。至98年2 月18日部分，被告僅供承有請孔莨尹試吃毒品，但無販賣毒品情事，該次自應無罪之諭知等語。
二、經查：
㈠證人孔莨尹於原審審理時證稱：伊使用的電話是0000000000號，伊共去過被告家2 次，日期是98年2 月13日及2 月18日；伊吸食之海洛因是向1 位綽號「郎仔」（台語）的人購買，「郎仔」就是被告黃俊郎；伊在98年2 月25日被查獲的毒品是在被查獲前去被告蚵仔寮的家，被告給伊剩下的毒品；98年2 月18日之前伊有去被告家試用毒品，那次試用完之後，伊沒有購買，後來被告叫伊晚上再過去他家，但晚上伊沒有車所以就沒有過去找他；卷附98年2 月13日的通訊監察譯文，第1 通內容是伊第1 次去被告位在蚵仔寮的家，問被告他家在哪裡，被告跟伊說要怎麼走，當時伊去被告家要一起吃海洛因，被告有拿海洛因請伊試用；伊在98年2 月18日去被告家時有試用毒品，當天向被告購買5,000 元的海洛因等語，有上開筆錄在卷可稽（見原審訴字卷第90、91、96-104頁），且證人孔莨尹即A1於警詢中另證稱：伊於98年2 月13日中午過後，持0000000000號撥打被告持用之0000000000號電話，被告約伊在梓官鄉蚵仔寮某處見面，他就帶伊去他家，他家是賣香舖的，他帶伊至2 樓拿海洛因給伊試，他告訴伊還有另一批海洛因更好，並於當日晚上打電話給伊，告訴伊東西拿回來了，問伊要過去嗎？伊因為沒車就沒去了；於98年2 月18日下午伊再打電話給被告，約好時間伊就前往他家，他家是賣金、香的店鋪，他走到房間外面的走廊，從放香的盒子裡拿出海洛因挖了一些給伊試，伊試的不錯，就跟他買了5,000 元、約半錢重的海洛因，就是伊被警方查獲的毒品等語明確（見偵卷二第9 頁）。依證人孔莨尹以上所述，業已清楚證述被告於何時、何地，雙方如何聯絡，及被告並如何引導、帶路使證人孔莨尹前往被告住處後，在其住處2 樓分別轉讓少許、販賣5,000 元第一級毒品海洛因與孔莨尹之過程詳盡，並有「進發製香廠」名片1 張存卷為憑（見偵卷二第20頁），足徵證人孔莨尹所證確與實情相符，而屬有據。至被告雖曾辯稱因其前於88年間曾舉發證人孔莨尹施用毒品，證人孔莨尹可能懷恨在心，且因證人孔莨尹被監聽，自己也有在販賣毒品，為減免罪責才如此陳述云云。然被告供稱其與證人孔莨尹已多年未聯絡，後來因去探監才又與證人孔莨尹聯絡，證人孔莨尹總共到過其家2 次等情，核與證人孔莨尹證述伊去高雄大寮監獄會客時遇到被告，被告說他那邊有毒品，之後就與被告聯絡購買毒品等情形兩相一致，是證人所述係在各別前往監獄探監會客時，雙方偶然巧遇，才又彼此聯絡乙節，自堪認定，益見證人所述並非憑空虛構，（見原審卷第105 頁、本院卷第57頁，及偵一卷第 103頁）；又證人孔莨尹上開證述前往被告家中之情形，亦與通訊監察譯文之內容相符，此有通訊監察書、譯文及原審99年5 月24日勘驗筆錄在卷為憑（見偵卷二第6-7 頁，偵卷一第51-53 頁，原審訴字卷第45-49 頁，通話內容詳如附表所示）；再證人孔莨尹於原審審理時亦經具結作證，且於證述時尚曾為免被告遭判刑而表示拒絕證述，所為堪認係迴護被告之舉，且被告復自稱與證人係當兵時即已認識之同梯弟兄，雙方又多年並未聯繫（見偵一卷第25頁），而證人亦一再堅稱與被告並無仇恨怨隙（偵二卷第10頁、見原審訴卷第 104頁），初無多年未曾聯繫、謀面，且彼此又未結怨之情形下，故意設詞虛構上情，以誣陷被告之可能，自亦無甘冒偽證罪責而虛偽陳述之理；況證人孔莨尹於98年2 月25日經查獲時扣得之白色粉末2 包，均檢出含有海洛因成份等情，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院98年 3月18日濫用藥物成品檢驗鑑定書、原審98年度審訴字第1236號刑事判決在卷可稽（見原審訴字卷第131-134 頁、130 頁、32頁），且孔莨尹亦確曾因本件施用第一級毒品海洛因案件而經裁定送觀察勒戒乙節，並有其在監在押全國紀錄表在卷可參（見原審卷第74頁），是堪認證人孔莨尹上開證述各情屬實，自應採信。
㈡經警於98年3 月6 日下午1 時40分許，持臺灣高雄地方法院所核發之搜索票執行搜索（搜索範圍之處所為：高雄縣梓官鄉○○路218 之2 號及高雄縣梓官鄉○○村○○路99號），而在被告上開高雄縣梓官鄉○○路218 之2 號住處，扣得其所有疑似第一級毒品海洛因之白色碎塊狀物5 小包、三星手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 個、空夾鏈袋3 包、分裝杓3 支等物，有該院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、扣押物品照片3 張附卷足憑（見偵一卷第40-50 頁、第94頁），而該扣案之5 小包白色碎塊狀物品，經送請法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重10.33 公克（空包裝總重2.47公克），純度50.15 ％，純質淨重5.18公克，有該局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可憑（見原審訴字卷第24頁），是該扣案之白色碎塊狀物品係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品海洛因無誤。而被告雖曾辯稱該海洛因係僅供伊施用而非販賣，至電子磅秤1 個、空夾鏈袋 3包、分裝杓3 支等物，亦係伊在施用時供其秤重分裝所用云云，惟按一般人施用毒品海洛因之最低致死劑量為單次 200毫克（即0.2 公克），若單次使用超過該劑量即有致命之可能性；長期施用成癮者對該藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間長短而異，可使最低致死劑增加數倍甚至十倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局91年2 月1 日管檢字第102579號函、91年5 月13日管檢字第105628號函所述可資查參，復為本院審判職務上所已知。是對於毒品之耐受性雖因個人體質、每日使用次數及個人體質耐藥性而會有程度不同之差異，惟以該函文所述正常人最低致死劑量為單次200 毫克（即0.2 公克），仍有其統計上之意義，且依警於上開時、地所查扣之5 包第一級毒品海洛因，均為碎塊狀，合計淨重10.33 公克，已如前述。是若如被告所辯，該扣案之海洛因係僅供其施用所需，何以該毒品竟係碎塊狀，此有該扣案毒品照片可證（見偵一卷第50頁下面、第94頁），而非已研磨成粉末狀，以便其施用，足見其所辯已與實情不符。再者，本件查扣之上開毒品合計淨重已達10.33 公克，若按上開函文所述以一般人耐受度每日施用0.2 公克計算，則被告持有之本件查扣毒品海洛因已足被告施用達50餘日，而海洛因價格昂貴，購得不易，被告竟花費鉅資購入足供己施用可達50餘日之數量毒品海洛因存放身邊，已與一般施用毒品者一次購買1 、2 公克或更少量之海洛因留身邊供己施用之經驗常情殊有悖離；且參以被告於警詢時供稱：伊家在開金紙香舖店，伊幫家人送金紙，每月約有3 萬元收入，一個月約施用1 至2 錢海洛因，伊買的海洛因1 錢約2 萬元等語（見偵一卷第23-24 頁），則其每月單就花費於購買海洛因施用之金錢即需3 至4 萬元，而依其所述，其每約之收入既僅約有3 萬元，顯無法供應上開鉅額之施用毒品花費。足見被告並無鉅大資力供伊以如此鉅額購毒供己施用毒品，被告花費鉅資而購入上開數量之毒品，應係有利可圖，乃以鉅資販入，再以販賣毒品所獲利益供其施用毒品。況按政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若非有厚利可圖，衡情，應無付出鉅資販入毒品自己持有之理。是本件查扣之毒品海洛因應係被告基於營利之意圖而供販賣之物，要非僅供其個人施用甚明。至扣案電子磅秤1 個、空夾鏈袋3 包、分裝杓3 支等物，亦係供被告便於販賣海洛因而用於秤重分裝之途，而非僅單純供被告施用時所使用，亦甚為明確。被告辯稱查獲毒品僅供個人施用云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢再參以與被告有男女朋友關係甚而同居之證人萬淑敏於原審審理時亦證稱：98年1 、2 月時，伊大部分都與被告住在被告家；孔莨尹有到過被告住處2 次，都差不多是傍晚的時候，孔莨尹說要試用伊等的毒品，就一起施用，毒品是被告的；孔莨尹2 次去被告家，每次之前都會先打電話聯絡等語明確（見原審訴字卷第39、41、44、45頁）。而上開證人萬淑敏既與被告關係親密，該期間又同居一處，所述尤屬其身處該處之親身見聞，衡情實無故為不利於被告證述之動機，益可證明孔莨尹前往被告上址住處2 次，被告皆有提供海洛因與孔莨尹施用之事實，確屬實在。
㈣被告於原審審理時曾供稱：伊有與孔莨尹一起施用海洛因，海洛因是伊的，伊是免費提供給孔莨尹施用，時間是98年 2月13日、98年2 月18日，地點都是在伊高雄縣梓官鄉○○路218 之2 號的家施用等語（見原審訴字卷第36頁）；並稱：附表（即通話內容譯文）編號1 內容是孔莨尹第一次來找伊，伊到魚故鄉那邊去帶他；附表編號2 內容是伊跟孔莨尹說伊剛拿海洛因回來，伊叫他來看，因為他之前就有試伊的海洛因，但量很少，現在伊又拿海洛因回來，所以請他過來看；附表編號3 至6 內容是同一件事，是延續前一通的內容，編號6 內容孔莨尹已經到伊家，伊叫他直接上來找伊，孔莨尹有上來找伊，這次伊也有請他試海洛因等語（見原審訴字卷第45-49 頁），核與證人孔莨尹、萬淑敏上開證述孔莨尹2 次到被告上址住處都有施用海洛因等情相符，益徵被告於98年2 月13日在其上址住處確實有無償轉讓第一級毒品海洛因供證人孔莨尹施用1 次，其事後改口否認98年2 月13日有轉讓海洛因毒品供孔莨尹施用，顯屬犯後卸責之詞，自無從採信。
㈤證人萬淑敏雖於原審審理時證稱：孔莨尹來時，有問被告伊等的毒品都在哪裡買，品質好不好，他是要試看毒品的品質好不好；他說他朋友有在賣，1 錢18,000元，問伊等要不要改向他的朋友拿；他來2 次意思都是問要不要跟他朋友拿，被告都婉拒；他是來促銷毒品，怎麼可能再跟伊等買等語（見原審訴字卷第39頁）。惟衡諸常情，一般銷售物品者，必由出售者提供物品供買家試用，買家方知品質之好壞，再決定是否購買，自無由買家先提供物品與賣家試用其品質之情理，故倘若孔莨尹真係到被告上址住處促銷毒品，理應由欲促銷海洛因之孔莨尹先行攜帶部分毒品以供被告試用，方與事理相符，豈有由被告提供毒品與孔莨尹試用之情？再者，如被告無販賣之犯意，何需於98年2 月13日稍晚時取得另一批海洛因時，即急忙去電力邀證人孔莨尹前來試用；顯見被告確有在取得第一級毒品海洛因後，即聯絡孔莨尹前往其上開香鋪之居處，並將海洛因供其試用品質如何，以伺機販賣與孔莨尹，而此復與孔莨尹前揭所證述：因伊去大寮監獄會客時遇到被告，被告說他那邊有毒品，之後就與被告聯絡買毒品等情相符一致。是證人孔莨尹依約於98年2 月18日至被告上址住處時，其請證人孔莨尹試用海洛因，證人孔莨尹試用後認為不錯進而購買等情，自與常情相符，而洵堪認定。至證人萬淑敏因與被告為同居男女朋友，關係親密，所述不免有避重就輕且迴護被告之情，是證人萬淑敏上開所述，尚難採為有利被告之認定。
㈥販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且為販賣毒品之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，被告上開於98年2 月18日售出第一級毒品與證人孔莨尹之交易，具有營利之意圖，亦堪認定。至其所辯不可能以1 錢5,000元之價格賠錢賣與孔莨尹云云，即無足取。
㈦綜上所述，本案罪證明確，被告暨其選任辯護人上開所辯，均無可採。被告前揭犯行，均堪以認定，應予論罪科刑。又被告雖聲請將扣案之兩份毒品（即扣自孔莨尹與被告部分）送請鑑定其品質是否相同而為同一批云云，惟毒品縱係出自同一批，亦因搬運過程、存放處所，或個人施用習慣，及有無再另摻雜其他物質等情，而使其品質相異，實已無從就此鑑定即可研判原本是否為同一批毒品；況本件被告上開犯行，既已臻明確，自已無庸再為此並無實益之調查，是其上開聲請，核無必要，併此敘明。
三、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。查被告行為後，有關論罪科刑所適用之毒品危害防制條例，其中部分條文業於98年5 月20日修正公佈，98年5 月22日起施行，本件被告犯罪後，毒品危害防制條例第4 條已有修正，修正後同條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」就併科罰金刑部分，修正前最高金額為1 千萬元，而修正後則係2 千萬元，經比較後以修正前之規定有利於被告，就被告販賣第一級毒品之犯行，自應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣。核被告黃俊郎上開所為，係分別犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪、修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其轉讓、販賣而持有海洛因之低度行為，應為轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其該所犯之轉讓第一級毒品罪、販賣第一級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告前有犯罪事實欄所載之前科紀錄，於96年7 月16日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項加重其刑，惟販賣第一級毒品罪中，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑，故僅就法定本刑為罰金刑部分，加重其刑。另查，同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有情輕法重之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則、比例原則及平等原則。茲本件被告僅因偶然與昔日服役同袍孔莨尹相遇，而邀約販賣海洛因與其1 次，實際得款僅5,000 元，所得財物甚微，賣售之數量亦極少，次數亦僅此1 次，而扣案之海洛因5 包（合計淨重10.33 公克，純度50.15 ％，純質淨重5.18公克），數量亦非鉅大。是被告之行為與吸毒者間為賺取蠅頭小利而販賣毒品之差異不大，倘處以法定最低度刑無期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，其犯罪之情狀尚非無可憫恕，而有情輕法重之處，本院認應依刑法第59條規定，酌減其刑為宜，乃就被告所犯販賣第一級毒品罪關於死刑、無期徒刑部分予以酌量減輕其刑，至罰金刑部分，雖依累犯予以加重，並無科以最低刑度仍嫌過重而有所謂情輕法重之情，自無予以酌減之必要，而死刑、無期徒刑部分既未依累犯予以加重其刑，即均無先加後減之情形，附此敘明。
五、原審認被告就轉讓第一級毒品海洛因與孔莨尹部分之犯行，罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第8 條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項之規定，而量處有期徒刑1 年4 月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨空言否認該部分犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。至原審另以本件被告販賣第一級毒品海洛因與孔莨尹部分之犯行，事證明確，因而予以論罪科刑，固亦非無見；惟查，㈠本件既經警搜索扣得海洛因5 包（驗後合計淨重10.33 公克，純度50.15 ％，純質淨重5.18公克，另含外包裝空袋 5只總重2.47公克）及被告所有之三星手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 台、空夾鏈袋3 包、分裝杓3 支等物，則該等扣案物品與本件被告所為之販賣第一級毒品海洛因是否有所關連，自應就該等物證得否採為認定被告所犯上開罪刑之憑據，予以說明其採證取捨之論斷，然原判決即逕依毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條規定分別予以沒收銷燬、沒收，其理由之論述，自欠完備。㈡本件被告販賣第一級毒品海洛因與孔莨尹之所得財物5,000 元，既並未扣案，自無逕予諭知沒收之餘地，而應依毒品危害防制條例第19條下段之規定，諭知未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣5,000 元沒收，如全部或或一部不能沒收時，以其財產抵償之，方為適法。而原判決竟逕予宣告沒收，於法自有未合。㈢原判決認被告所犯本件販賣第一級毒品罪尚非無可憫恕，而有情輕法重之處，乃依刑法第59條規定酌減其刑，惟就其所犯該罪關於法定本刑為死刑、無期徒刑部分，既已依法敘明不應再依累犯規定加重其刑，是就該部分，即無先加後減之情形，然原判決仍並予先加後減之，其理由之論述前後矛盾，亦欠妥當（見原判決第8 頁第 3-4行、㈡第11-16 行）。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決此部分不當，要無理由，應予駁回。是被告上訴意旨指摘原判決上開部分不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品部分撤銷改判。
六、爰審酌被告明知海洛因為政府明令禁止持有、轉讓、販賣之第一級毒品，且易使人上癮，竟為牟私利而販賣海洛因，又無償供他人施用，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會之潛藏治安危險，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，被告犯後猶否認販賣犯行之犯後態度，並考量本案被告販售第一級毒品次數，販賣所得5,000 元，獲利非豐，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，茲分別就轉讓第一級毒品及販賣第一級毒品犯行，量處有期徒刑1 年4 月、有期徒刑16年6 月，並合併定其應執行刑為有期徒刑17年6 月。而扣案之海洛因5 包（合計淨重10.33 公克，純度50.15 ％，純質淨重5.18公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可考（見原審訴字卷第24頁），係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，且屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，並於被告販賣第一級毒品之罪刑項下宣告之，至因鑑定耗損部分之毒品，因已滅失不存在，自無庸諭知沒收銷燬。扣案之包裝海洛因之外包裝袋5 只（空包裝總重2.47公克）、三星手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 台、空夾鏈袋3 包、分裝杓3 支，既係用於與購毒者聯絡之用，及包裹、秤量、分裝毒品所用之物，被告供稱僅係施用毒品所用之物，不足採信，已如前述，自屬供被告販賣第一級毒品犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告供陳在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定併予宣告沒收，而被告本件販賣第一級毒品所得之財物金錢5,000 元，雖未扣案，仍應依同上規定，予以諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並均於被告販賣第一級毒品之罪刑項下宣告之。被告雖於98年2 月13日轉讓海洛因與孔莨尹施用時，亦有持用上開門號手機與孔莨尹聯絡，然此乃孔莨尹為詢問被告住處所為之聯絡，難認與轉讓第一級毒品犯罪有關，故該手機（含門號0000000000號 SIM卡1 張）不於被告轉讓第一級毒品之罪刑項下宣告沒收，另其餘扣案之物品（殘渣袋5 個、注射針筒31支、針筒1 筒及現金6 萬3,000 元），要與被告前開犯行無關，茲均不另為沒收之宣告。
七、原判決關於諭知被告被訴另一次販賣第一級毒品無罪部分，未據檢察官上訴，已告確定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、毒品危害防制條例第8 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 張意聰
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 10 月 28 日書記官 葉淑華
附錄本案論罪科刑法條：
《修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第8 條第1 項》
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
附表：
（A 孔莨尹〈0000000000〉與B 黃俊郎〈0000000000〉）
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│編號│ 通話時間 │ 通話內容 │
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│ 1 │98年02月13日│ B ：喂 │
│ │15時03分49秒│ A ：喂，我啦，我現在在一個牌子說轉進去 │
│ │ │ 就蚵仔寮，有一個魚故鄉國際... │
│ │ │ B ：對，你轉進來。 │
│ │ │ A ：嗯，轉進去，一直順這條路開嗎？ │
│ │ │ B ：嗯，再過一個橋，你就到魚故鄉那。 │
│ │ │ A ：魚故鄉那等嗎？ │
│ │ │ B ：嗯！ │
│ │ │ A ：好，我們開一部米色休旅車。 │
│ │ │ B ：好 │
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│ 2 │98年02月13日│ A ：喂！ │
│ │19時42分10秒│ B ：你現有辦法下來看嗎？ │
│ │ │ A ：我？ │
│ │ │ B ：我剛拿回來。 │
│ │ │ A ；可是我這沒車耶！ │
│ │ │ B ：這樣喔！ │
│ │ │ A ：是。 │
│ │ │ B ：沒辦法跟人家借一下？ │
│ │ │ A ：還是明天？ │
│ │ │ B ：隨便好阿。 │
│ │ │ A ：明天，我看怎樣，我打給你！ │
│ │ │ B ：好。 │
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│ 3 │98年02月18日│ B ：喂 │
│ │15時00分55秒│ A ：你在家嗎？ │
│ │ │ B ：現？我現在沒有在家，等一下才會在家 │
│ │ │ 。你要下來嗎？ │
│ │ │ A ：是阿。 │
│ │ │ B ：要不然，你... 等一下再下來，還是慢 │
│ │ │ 慢開。 │
│ │ │ A ：好，我等一下... 那個車還沒來，等一 │
│ │ │ 下來了我在跟你說... │
│ │ │ B ：好。 │
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│ 4 │98年02月18日│ B ：喂 │
│ │15時48分21秒│ A ：我們要到沿海路了。 │
│ │ │ B ：你們慢慢開，我現在還在外面。 │
│ │ │ A ：還在外面喔？ │
│ │ │ B ：快回去了。 │
│ │ │ A ：好，還要多久....（斷） │
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│ 5 │98年02月18日│ B ：喂 │
│ │16時05分39秒│ A ：我們到了。 │
│ │ │ B ：我也快到了，我也快到家了，我差不多 │
│ │ │ 再10分鐘。 │
│ │ │ A：好，好。 │
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│ 6 │98年02月18日│ B ：喂 │
│ │16時20分07秒│ A ：我在你樓下。 │
│ │ │ B ：上來。 │
│ │ │ A ：直接上去就好喔？... （斷） │
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