臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第2082號

• 裁判案由: 違反商業會計法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 08 月 25 日
• 法官: 周賢銳、施柏宏、洪碩垣
• 當事人: 曾建銘

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第2082號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　曾建銘
上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴緝字第79號中華民國99年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第34091 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告曾建銘經謝慶義（另由臺灣臺南地方法院審理）同意，由曾建銘以謝慶義之名義向高雄市政府申請設立奕卉企業有限公司（下稱：奕卉公司），並以謝慶義為負責人，曾建銘明知奕卉公司自民國93年7 月起至8 月止，並未向毅生企業行、允新企業行、瑞泰國際實業股份有限公司、筌聯實業有限公司、寶昌開發管理顧問有限公司、久力企業行、周文企業行及旭東資訊有限公司（下稱「毅生企業行等公司行號）進貨，竟仍經由王全義（另由臺灣臺南地方法院審理）取得毅生企業行等公司行號所開立自93年7 月起至8 月止之51紙不實統一發票，用以在奕卉公司93年度營利事業結算申報書上，虛列營業成本費用新臺幣（下同）3675萬8155元，並於申報期間，持向高雄市國稅局申報奕卉公司之93年度營利事業所得稅，而以此方式逃漏營利事業所得稅，因認被告涉犯稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪嫌及商業會計法第71條第1 款明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又同法第161 條第1 項並規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號著有判例。
三、公訴意旨認被告曾建銘涉有上開罪嫌，係以被告於偵查時坦承：其經營奕卉公司，於93年7 、8 月間並未向「毅生企業行」等公司行號進貨，經由王全義取等上開51紙發票等語，而證人謝慶義亦於偵查時證稱：係被告慫恿其擔任奕卉公司人頭負責人等情，並佐以卷附奕卉公司93年7 月至10月間之營業人銷售額與稅額申報書2 份、臺灣省南區國稅局臺南市分局刑事案件移送書（下稱移送書）暨奕卉公司涉嫌虛設行號分析表（下稱分析表）各1 份，為其主要論據。訊據被上訴人即被告曾建銘否認犯罪，辯稱：奕卉公司實際上是王全義在經營，我不知道他有收受本案之51張發票云云。
四、經查：
㈠、奕卉公司申報93年度營利事業所得稅時，是否虛列營業成本等情，經財政部高雄市國稅局函覆稱：「該公司（按即奕卉公司）93年度營利事業所得稅結算申報案件，前經本局通知該公司提示帳簿、文據而未為提示，業依據所得稅法第83條及該法施行細則第81條規定，依同業利潤標準（淨利率11％）核定其所得額0000000 元在案」，有該局99年9 月6 日財高國稅審一字第0990063131號函1 紙在卷可稽（原審訴緝卷51頁），並有奕卉公司93年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、結算申報書各1 紙附卷供參（原審訴緝卷52、53頁）。嗣高雄市國稅局又以100 年6 月30日財高國稅審一字第1000052008號函詢覆本院，該局無法查知奕卉公司93年營利事業所得稅結算申報時，所申報之營業收入00000000元，是否有包括本案所起訴之51張發票金額，亦無其他資料文件可檢送（本院卷131 頁）。故奕卉公司申報93年度營利事業所得稅時，並未向財政部高雄市國稅局提示相關帳簿、文據，而該局依同業利潤準核定奕卉公司93年度所得額為0000000
元，國稅局無從確認亦卉公司所申報之營業收入是否包括本案之51張不實統一發票。是公訴人指稱被告以不實之51張發票，用於奕卉公司93年度營利事業結算申報書上，逃漏營利事業所得稅，自屬無據。
㈡、又公訴意旨雖另以奕卉公司93年7 月至10月間之營業人銷售額與稅額申報書2 份及上開移送書、分析表各1 份，作為本件論罪依據。然依卷附奕卉公司93年7 月至10月間之營業人銷售額與稅額申報書2 份及專案申請調檔統一發票查核清單1 份所示（偵1 卷22至33頁），該2 份申報書分別係奕卉公司於93年9 月15日、11月15日申報營業稅所用，與本件被告被訴逃漏營利事業所得稅無涉；從而，前揭苓雅稽所之回文中，雖敘明奕卉公司之93年8 月營業稅申報進銷明細資料，有包括本案51張中之22張不實統一發票（本院卷118 頁），此涉及有無逃漏營業稅問題，但仍不能用以證明被告亦有將上開發票虛列為營業成本，逃漏營利事業所得稅。
㈢、虛設行號本身原無進銷貨事實，而營業稅之課徵係針對營業行為，虛設行號既無營業行為，自不能課徵營業稅，且因其實際上完全無營業行為，亦無營利事業所得可言，因此均無本身逃漏稅捐情形。而財政部台灣省南區國稅局台南市分局93年12月30日南區國稅南市三字第0930032110號刑事案移送書以奕卉公司在93年間於極短期間內虛開鉅額發票，經查詢營業稅資料庫結果，該公司取得發票之對象多為該案移送涉嫌虛設行號之異常營業人，該公司之營業稅加值率偏低，且進貨與銷貨廠商之營業項目又顯著不相當，且大部分為涉嫌虛設行號之異常營業人，營業類型相互迴異與常情不符，經查調負責人90年至92年所得資料，且以其資歷分析，似無能力經營此營業額公司，而認奕卉公司涉嫌虛設行號移送偵辦，有刑事移送書可佐（偵一卷2 至10頁）。嗣經本院再向高雄市國稅局苓雅稽徵所函查，奕卉公司是否業經確認為虛設公司結果，苓雅稽徵所以100 年6 月20日財高國稅苓營業字第1000009288號函覆稱：奕卉公司自94年2 月2 日起即擅自歇業他遷不明，且台南地方法院98年7 月31日98訴字第339
號判決認該公司為虛設之公司（本院卷118 頁）。為此，檢察官既未舉出其他事證證明奕卉公司非虛設行號，則依罪疑唯輕原則，本院自難認奕卉公司有因取得系爭51張發票而逃漏應徵之營利事業所得稅。
㈣、綜合上述，本件檢察官所提證據，既不能證明被告曾建銘於申報93年度營利事業所得稅時，曾將本案51張不實統一發票，虛列為奕卉公司營業成本持以申報；復無奕卉公司相關帳冊、文據以供查證；而亦卉公司因涉嫌為虛設行號移送偵辦，檢察官又未舉證亦卉公司非屬虛設行號，自不能證明被告以取得51張不實發票而逃漏營利事業所得稅及登載不實會計憑證或帳冊之犯嫌。
五、至檢察官雖於原審及上訴時，雖請求更正犯罪事實為曾建銘逃漏「營業稅」。然犯罪事實是否起訴，以起訴書之犯罪事實欄所載為準。而營利事業所得稅係以所得稅法為課稅依據，申報時係填寫「營利事業所得稅結算申報」書；而營業稅則係以加值型及非加值型營業稅法為其課稅依據，申報時係寫營業人銷售額與稅額申報書。2 者之稅基、稅率及申報時所填寫之文件，均不相同。況且營利事業所得稅按年度申報，營業稅則每2 月申報1 次，申報及課稅時間亦屬有異，故逃漏營利事業所得稅與逃漏營業稅，係屬完全不同之犯罪事實。本起訴書既已載明「在奕卉公司93年度營利事業所得結算申報書上，虛列成本、、申報奕卉公司93年度營利事業所得稅額，以此方式逃漏營利事業所得稅」，顯係起訴逃漏營利事業所得稅，而非誤寫誤繕，自無從更正。
六、又被告雖因奕卉公司於93年7 、8 月開立82張不實發票予弘昌等公司，而經嘉義地方法院97年訴字第274 號判處有期徒刑1 年減為有期徒刑6 月確定；且前揭高雄市國稅局回文中表示：奕卉公司申報93年度營利事業所得稅時，有將82張不實發票中之34張，列為營業收入（本院卷131 頁）。然無證據證明本案之51張發票確有列入帳冊及用以申報93年度奕卉公司營利事業所得稅，故難遽認本案之起訴事實為嘉義地院97年訴字第274 號判決效力所及。
七、原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，仍陳執詞，以起訴書雖記載被告「逃漏營利事業所得稅」，惟起訴書所載被告取得不實發票虛列營業成本，是依據國稅局移送書及所附之營業人- 奕卉企業有限公司，93年7 月至10月間年營業人銷售額及稅額申報書。而此申報書是被告向國稅局申報「營業稅」之申報書，並非營利事業所得稅之申報書，起訴書所列犯罪行為，亦是指逃漏營業稅行為，卷內並沒有營利事業所得稅之資料，且營利事業所得稅並無進、銷項，只有營業稅才有進、銷項，故起訴書之營利事業所得稅係誤載，原起訴書之真意係指「逃漏營業稅」行為。故被告「逃漏營業稅」之犯行，已經起訴，依刑事訴訟法300 條規定，法院應就被告「逃漏營業稅」犯行審判，指摘原判決不當。然本案係起訴逃漏營利事業所得稅，起訴書並無誤載，不得更正犯罪事實為逃漏營利事業所得稅，業已詳述如前，為無理由，應予駁回（註：前揭苓雅稽徵所回文已載明，本案之51張發票僅22張用以申報營業稅，惟縱扣除該22張不實發票，當月奕卉公司亦無須繳納營業稅）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 8 月 25 日書記官 林家煜