臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第218號

• 裁判案由: 違反電信法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 04 月 20 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第218號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列上訴人因被告違反電信法等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1163號中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第8683號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知人民之祕密通訊自由應受憲法之保障，任何人非依法令均不得竊聽他人非公開之言論、談話及盜用他人電信設備通信，如一般人得以輕易取得監聽器材，進而恣意竊聽他人之祕密通訊，則人民之祕密通訊自由將遭受嚴重之侵害。被告於民國95年間，在奇摩拍賣網站上向某真實姓名、年籍資料均不詳之人士，以新臺幣（下同）13,000元之代價，取得經裝設軟體變造後，具有盜用他人通訊設備通信功能，而得以實施監聽他人所在附近之聲音及該人與第三人通話功能之NOKIA 牌，型號6060之GSM 三頻行動電話1 支，被告原欲竊聽其男友之行動電話門號通話內容，事後因故而作罷。然被告竟基於意圖營利供給設備，便利他人竊聽他人非公開言論、談話及意圖供第三人盜用他人電信設備通信，而販賣電信器材之犯意，於98年1 月17日夜間11時32分許，在露天拍賣網站之公開網頁（http://www.ruten.com.tw/）上，以帳號「aiai123 」刊登標題為「二手監聽手機NOKIA6060 」之公開網頁刊登廣告，用以招攬不特定買家，而便利主竊聽人於竊聽期間，得以其持用之主竊聽門號竊聽被竊聽人持用之被竊聽門號與他人間之非公開言論及談話，並以此盜用被竊聽人之電信設備通信。嗣警執行網路巡邏查悉後，佯裝為買家，於98年3 月13日晚間7 時10分許，與被告約定在高雄市○○區○○路、文橫路口附近準備交付時，為在場埋伏之員警表明身分當場查獲而未得逞，並扣得被告意圖供第三人犯罪之用，而持有之上開行動電話1 支、充電器1 個，且查扣監聽使用說明書1 紙、名片及包裝盒各1 個。因認被告涉犯刑法第315 條之2 第1 項意圖營利供給工具設備，便利他人竊聽他人非公開之言論、談話罪嫌，及電信法第56條第2 項後段意圖供第三人盜用他人電信設備通信，而販賣電信器材未遂等罪嫌。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯前開意圖營利供給工具設備，便利他人竊聽他人非公開之言論、談話罪嫌，及意圖供第三人盜用他人電信設備通信，而販賣電信器材未遂等罪嫌，無非係以被告之供述、露天拍賣網站刊登監聽行動電話廣告網頁資料及帳號aiai123 申設使用人資料各1 紙、高雄市政府警察局楠梓分局偵查報告、內政部警政署刑事警察局函文各1 份，及扣案之行動電話、充電器、監聽使用說明書、名片及包裝盒等物為其論據。
四、訊之被告固坦承有於上開時、地在奇摩拍賣網站上向不詳之人購買扣案之行動電話1 支，嗣後在露天拍賣網站刊登廣告欲出售該行動電話之事實，惟堅決否認有何妨害秘密、違反電信法之犯行，辯稱：我有試用過扣案之行動電話，但沒有成功，所以不清楚該行動電話是以何種方式進行竊聽，也不清楚是否會盜用他人通訊設備而使他人支付電信費，因為我之前也是在網路上買到扣案之行動電話，所以不知道在網路上出售該行動電話是違法的等語。經查：
證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件警員製作之偵查報告、執行職務報告等，屬被告以外之人於審判外之陳述，均屬傳聞證據，而上開證據，業經檢察官、被告同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自均具證據能力。
實體部分：
㈠被告為監聽其男友在外言行，而於95年間在奇摩拍賣網站上向不詳之人以13,000元之代價購入扣案之行動電話後，於97年1 月17日夜間11時32分許，以帳號「aiai123 」在露天拍賣網站刊登標題為「二手監聽手機NOKIA6060 」之廣告，欲出售該行動電話，嗣經警執行網路巡邏查悉後，佯裝為買家，於98年3 月13日晚間7 時10分許，與被告約定在高雄市○○區○○路、文橫路口附近準備交付時，為在場埋伏之員警表明身分而查獲，並當場扣得被告所有之上開行動電話1 支、充電器1 個、監聽使用說明書1 紙、名片及包裝盒各1 個等物之事實，己據被告坦承在卷，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、露天拍賣網站刊登監聽行動電話廣告網頁資料、標題為NOKIA6060 設定方法刪除版之監聽使用說明書、捷宇企業社林俊男名片各1 份、扣案行動電話、充電器、監聽使用說明書、名片及包裝盒之照片共6 張、被告用以與佯裝買家之警員相互聯繫交付扣案物之行動電話通聯調閱查詢單、帳號aiai123 申設使用人資料各1 份在卷可稽。此部分事實，堪以認定。
㈡被告為警查獲時，扣案之行動電話1 支內並無SIM 卡乙節，有前開扣押物品目錄表可證。公訴人雖引上開楠梓分局偵查報告及執行職務報告書意見：【扣案之NOKIA6060 型行動電話，事先已遭業者更改內部程式，購買該行動電話之人只需依扣案之監聽使用說明書所示步驟，設定群組並輸入一組特定門號（即監聽號碼），再將該行動電話贈予不知情之被監聽人，並使被監聽人插入自己之SIM 卡後，監聽者如欲監聽被監聽人時，只需持原先設定之監聽號碼，撥入被監聽人之SIM 卡門號，該行動電話即會利用電信業者提供之付費通話服務自動接通，但不會響鈴，亦不會震動，監聽者即可在被監聽人毫不知情下，不動聲色竊聽被監聽人周遭之聲響，且若被監聽人處於收發話之狀態，監聽者亦可竊聽被監聽人與他人之對話內容，故本件雖未扣押SIM 卡，但只需完成上開設定步驟，仍可啟動監聽功能】等語（見偵查卷第34-35 、47-48頁），而認扣案之行動電話有監聽功能。
㈢然扣案之行動電話經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官送請刑事警察局鑑定有無相關監聽功能，經刑事警察局函覆以：【行動電話如欲具備監聽功能，除監聽端、被監聽端行動電話設備外，必定要有傳輸之線路，三者軟、硬體設備多元應用始能成為一監聽架構，就被監聽端而言，該行動電話必須先植入執行監聽之軟體，然以目前市面上販賣之監聽軟體，係針對NOKIA SYMBIAN S60 作業系統而設計，其餘作業系統無法相容，而送鑑即扣案之行動電話之作業系統是SERIE S40
，與該監聽軟體無法相容，故不具該軟體監聽之功能】等情，有該局98年5 月6 日刑鑑字第0980059346號函在卷可稽（見偵查卷第50頁），已指明本件扣案之行動電話並不具備監聽之功能。而原審審酌刑事警察局上開函文並未敘明鑑定之經過、方法等，爰再依職權函請刑事警察局進一步說明扣案行動電話有無監聽功能，經該局函覆原審法院認：【⑴送鑑手機系統軟體之介面為NOKIA SERIES 40 ，其版本則為NOKIA 6060 V 3.0000-00 -00 RH-97。⑵假如扣案手機於送鑑前已完成相關監聽設定，則該受監聽手機之任何通訊，均應會有另一筆未知通聯記錄伴隨存在，以此原理進行測試，並採用該局鑑識SIM 卡進行實地測試後，經調閱該測試用SIM 卡之通聯記錄，皆查無任何伴隨產生之未知通聯記錄，足認送鑑手機於送鑑前並未完成監聽設定，或該送鑑手機並無安裝監聽軟體。⑶再依扣案之監聽使用說明書所示步驟進行操作設定後，並採用該局鑑識SIM 卡進行實地測試結果，監聽人使用預先設定之「特定門號」撥打被監聽人之門號，並無法在被監聽人不知情之情形下，竊聽被監聽人周圍之聲響及通話內容，被監聽人使用扣案之行動電話與他人通話時，該扣案行動電話亦無法自動發出簡訊至該「特定門號」通知監聽人。⑷綜上，送鑑之行動電話，經軟體測試分析後，判定該行動電話並未安裝監聽軟體】等語，此有刑事警察局98年11月3 日刑研字第0980 143717 號函所附編號000000000 號電腦鑑識報告1 份、該行動電話照片2 張附卷足參（見原審卷2 第11-14 頁），益徵本件扣案之行動電話並未具備監聽之功能無訛。公訴人徒以鑑定機關無法明確鑑定該扣案手機之監聽功能，尚屬無據，自難採信。
㈣至於被告於警詢時雖供稱：其曾試用該行動電話，功能正常，可以清楚聽到該行動電話周遭之聲響等語（見警卷第5頁
），惟其於本院審理時陳稱：當時係自己在家裡房間、客廳試撥電話有通，但沒有實際試過手機與第三人通話等情（見本院卷第21頁），是被告上開警詢供述，僅能證明該行動電話與一般之行動電話效果相同，尚無法證明該行動電話具有監聽之功能。
㈤綜上所述，扣案之行動電話既無監聽功能，自與一般行動電話無異，則被告於露天拍賣網站上公開販售扣案之行動電話，即無所謂妨害秘密及違反電信法規定可言。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之妨害秘密及違反電信法之犯行，被告被訴上開犯行自屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 徐美麗
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 4 月 21 日書記官 魏文常