臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第338號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第338號

上訴人

即被告

甲○○

上訴人

即被告

乙○○

上訴人

即被告

丁○○

上訴人

即被告

己○○

上訴人

即被告

丙○○

上訴人

即被告

戊○○

即被告

前列六人共同

選任辯護人

許龍升律師

上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第493 號中華民國99年1 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第30884 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係高雄籍「海豐號」漁船（CT6-0351）船長，己○○擔任上開漁船大副，戊○○擔任輪機長，丁○○為廚師，乙○○、丙○○、許聰霖（通緝中）則係船員，渠等均明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告之「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1 千公斤者，為管制進口物品。渠等竟共同基於以私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於96年9月4 日15時20分許，由甲○○駕駛上開漁船搭載己○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○、許聰霖以捕魚名義自高雄中和安檢所報關出港後，於不詳時間，在我國海域領海12海浬外某不詳海域處（無積極證據證明「海豐號」漁船有航行至大陸地區），向真實姓名年籍不詳之人，以不詳代價購買肉魚62,030公斤、金線魚10,740公斤、花枝17,730公斤、白帶魚12,360公斤、軟絲8,840 公斤、海鰻3,280 公斤、白口14,900公斤，總計129,880 公斤之漁產品後，旋共同將之搬運裝載於上開漁船之船艙內，而於96年9 月30日1 時30分許，甲○○駕駛上開漁船自高雄中和安檢所報關入港，停泊於高雄市小港區漁會臨海新村魚市場，欲販售圖利。嗣經行政院海岸巡防署南部地區巡防局屏東機動查緝隊與第五總隊中和安檢所人員實施監卸勤務時查獲，並向行政院農業委員會漁業署請求協助諮詢判定後，始知悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局屏東機動查緝隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1款 定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍。依卷附第五海岸巡防總隊中和安檢所製作之「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」（下稱「諮詢表」）所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「作業海域」、「漁具漁法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」各欄內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，而該「諮詢表」之作用，係在請求行政院農業委員會漁業署對於查獲漁船上之漁貨是否自行撈獲加以鑑定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供漁業署鑑定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯絡人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」、「電傳文件編號」等項，依上述說明，應屬於上述條款所稱「紀錄文書」之範圍（98年台上字第5814號判決參照）。故「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」應有證據能力。

二、關於緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真而言，按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」為刑事訴訟法第159 條第1 項所明定。雖現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1 人或數人充任「鑑定人」之選任「自然人鑑定」外，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人之鑑定之囑託「機關鑑定」制度。惟依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並得適用關於人證之規定，訊問依特別知識得知以往事實之人；且實施「自然人鑑定」者，依同法第202 條規定，鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語；而法院或檢察官囑託「機關鑑定」時，依同法第208 條第2 項規定，並準用上開鑑定前具結之規定；凡此，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。次按同法第206 條規定：鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告（第1 項）；以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明（第3項）；且法院或檢察官囑託之「機關鑑定」，準用第206 條第1 項之規定，同法第208 條第1 項亦有明文規定。是鑑定報告書固得不拘泥於所使用名稱、形式，然其內容應包含表明鑑定人為何、鑑定方法、經過及其結果。台灣高等法院檢察署雖於92年11月20日以檢文允字第0921001441號函，事先概括授權（囑託）鑑定機關就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關除應將鑑定結果函覆外，並應將鑑定方法、經過一併載明於鑑定報告書中；若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定方法、經過，或未命實施鑑定或審查之人為事前具結，或鑑定機關（團體）未於鑑定報告標題、內容或末尾署名為該鑑定人、機關（團體）之鑑定者，既與上開「自然人鑑定」或「機關鑑定」之法定記載要件不符，法院認為必要時或受公訴人、被告及其辯護人聲請時，自得通知或請鑑定機關轉知實施鑑定或審查之人以言詞報告或到場說明，並接受交互詰問。否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具證據資格，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自無證據能力可言。查本案並未經承辦檢察官選任任何就此事項具有「特別知識經驗」，或「經政府機關委任有鑑定職務」之自然人或機關（機構團體）為鑑定。再就卷內之諮詢電話傳真、諮詢表，農委會或漁業署雖據台灣高等法院檢察署上開函文說明係受事前概括授權囑託為鑑定之相當機關。惟依上開規定及說明，該「諮詢電話傳真」上雖蓋有漁業署全銜戳章，然實質上僅屬以通訊方式就特定問題查詢答覆之文書，僅屬資料提供人之立場，在該傳真標題、內容或末尾中，並無農委會或漁業署及其首長之關防、署名，且全文均無表明係該二機關自為鑑定之意旨，復無正式函文表明實際為該二機關之鑑定報告，亦無檢附實際為鑑定或審查之人（學者、專家）姓名之具結文，當僅屬經第三人提供書面參考意見之性質，應為被告以外之第三人以書面代替陳述之「傳聞證據」，而非屬於刑事訴訟法上開規定之「自然人鑑定」或「機關鑑定」，該走私漁產品協助諮詢電話傳真，並非漁業署或其所屬公務員本於職務上所製作之紀錄文書、證明文書，或其他於可信之特別情況下所製作之文書，即不符刑事訴訟法第159 條之4 例外情形，因認上開傳聞證據於本案不適作為證據，不具證據能力。

三、卷附行政院農業委員會漁業署98年10月2 日漁二字第0981245874號函檢附之「海豐號漁船（CT6-0351）諮詢案補充說明」（下稱諮詢補充說明），係漁業署就第一審法院查詢本件查獲之漁獲是否可能為穩豪號自行捕獲之待證事實，本於漁業主管機關之地位，就其職務上具備特別知識經驗之事項所為之判定，性質上屬於該機關受第一審法院囑託所為之書面鑑定報告，該書面報告又已完整記載鑑定之經過及其結果，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，揆諸上揭說明，自亦有證據能力。另依漁業署上開函文資料所示，漁業署作成該函及諮詢補充說明，係以海豐號漁船各次遭查獲時之漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、現場照片，及「台灣漁具漁法」、「漁具漁法」等參考文獻，為主要之判斷依據，並非援用「緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真」之意見，自有證據能力（最高法院99年度台上字第2578號判決參照）。

四、按審判長、受命法官或檢察官於必要時，得使鑑定人於法院外為鑑定。鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。刑事訟訴法第203 條1 項、第206 條第1 項分別定有明文。又依刑事訟訴法第208 條第1 項之規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定」。本件經本院囑託國立海洋科技大學鑑定，國立高雄海洋科技大學99年3 月29日海漁字第0990003180號函及其所附之鑑定意見係屬法院囑託之鑑定無訛。又國立海洋科技大學就「海豐號漁船進港時之漁貨及當時漁船上設備是否有捕漁跡象及如何判斷是否確實有捕漁之過程，參考本件卷內資料、公文、照片、現場漁船設備，並依漁船漁撈作業常態、目前資源狀況、漁獲對象及漁獲組成、漁撈拖網一般漁獲處理，論其是否合理或符合一般常態，而所作成結論，顯見國立海洋科技大學已就鑑定過程及結果以書面詳細報告，自應已合於刑事訟訴法第208 條之規定，應具有證據能力。

五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項，及第159 條之5 ，分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖均屬傳聞證據，惟均經當事人於法院準備程序及審判期日中表示無意見，而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○六人固坦承有於96年9 月4 日15時20分許，駕駛上開漁船報關出港，出港後曾航行至我國海域領海12海浬外某不詳海域處，嗣於96年9 月30日1 時30分許報關入港，並經查緝人員查獲上開漁船載運有上開漁產品之事實，惟均矢口否認有何私運管制物品進入臺灣地區之犯行，並均辯稱：查獲之漁產品都是自己與雇用之大陸漁工合力捕撈並予以分類包裝的，並非向他人購買後再走私進口云云。

二、本案首應審究者，乃扣案如附表所示之漁產品是否為被告六人自行捕獲。經查：

(一)被告甲○○為「海豐號」漁船船長，被告乙○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○係該漁船船員，於96年9 月4 日15時20分許，由甲○○駕駛上開漁船搭載乙○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○與許聰霖自高雄中和安檢所報關出港後，曾航行至我國海域領海12海浬外某不詳海域處，嗣於96年9 月30日1 時30分許，上開漁船載運如附表所示之漁產品自高雄中和安檢所報關入港之事實，業據被告六人供承在卷，並有被告甲○○出具之漁船（貨）具領保管切結書、小港區漁會臨海新村魚市場96年9 月30日「海豐號」進貨表、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表各1 份及現場蒐證照片28張在卷可稽（見偵查卷第72至88頁），是此部分事實堪予認定。

(二)本件被告甲○○對於渠等出海後，於上開地點捕撈之魚種為何、如何處理捕獲之魚種乙節，於96年10月23日警詢時供稱：此次出海作業捕獲肉魚、金線魚、花枝、白帶魚、軟絲、海鰻、白口等魚種，捕獲後先分類加工，好的魚先分類包裝、冷凍，一些下雜魚就不要等語（見偵查卷第9 頁）；嗣於96年12月19日檢察官訊問時先供稱：我們是中底層拖網，一次魚貨種類有7 至10幾種不等，有時是空網、泥土及下雜魚，撈到的下雜魚有7 、8 種，我們認為價值不錯的就撈起來，有白帶、花枝、白口、金線、蝦、蟹、白鯧，沒有價值的小魚就丟下海等語（見偵查卷第99頁），然經檢察官質疑底層拖網既可撈到蝦、蟹，為何本次僅有查獲如附表所示之魚種，而未見蝦、蟹及其他魚種時，甲○○即改口稱：我們此次只抓到附表所示之魚種，剛好都沒有抓到蝦、蟹及下雜魚等語（見偵查卷第100 頁），其供詞前後反覆不一，是否可信，顯非無疑。另被告乙○○於警詢時供稱：起網後，如有其他雜魚就立即丟棄等語（見偵查卷第15頁），被告己○○於偵查中則供稱：我負責下網，1 天下網5 次，每次下網可撈到肉魚、金線、白狗、花枝、白帶、小卷，我們沒有撈到蝦、蟹及下雜魚等語（見偵查卷第104 、105 頁），則上開漁船本次出海作業時，究竟有無捕獲蝦、蟹、下雜魚，被告甲○○、乙○○、己○○三人之供詞即有歧異。參以被告甲○○於警詢時供稱上開漁船之活動範圍在南中國海海域，則該海域係屬熱帶或亞熱帶海區，海洋生物種類豐富，倘漁船從事拖網漁撈作業，其漁產品種類應具多樣性，並應包含在海底活動之蝦、蟹等生物，然上開漁船載運之魚種僅有7 種，過於單純，已與一般拖網漁船之漁獲組成情形不符，縱如被告乙○○所辯，於起網後，如有其他雜魚就立即丟棄云云，然因上開漁船返港時，船艙並未滿載，僅6 、7 分滿而已，此據被告甲○○於偵查中供述明確（見偵查卷第99頁），而蝦、蟹及其他魚種並非毫無經濟價值之物，在船艙未滿之情形下，被告六人竟違反一般人從事經濟活動係為追求更多利潤之心理，而將之丟棄，實有悖於常情，足見被告甲○○、乙○○、己○○上開有關自行捕漁之供詞，不可採信。

(三)又本件扣案如附表所示總重量逾129 公噸之漁產品數量龐大，且均經清洗、整理完畢，其中白帶魚已去除頭、尾及內臟，海鰻則已切成肉塊，花枝甚至已剝皮，並依照不同魚貨種類分別以塑膠袋盛裝後，再置於紙箱包裝等事實，為被告六人所不否認，並有卷附之第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表、現場蒐證照片可供參照（見偵查卷第74、81至88頁）。惟衡諸一般日常生活經驗、常識可知，除遠洋漁船以外，一般漁船在海上作業時，於船上顛簸、人力有限及缺乏大量淡水等情況下，實難以從事複雜之漁獲包裝等加工行為，況一般漁船進行捕撈作業時，因受限於天候、海象、出海人力、設備資源，以及出海後之風險、成本等因素，無不利用出海期間盡力捕魚，漁獲則以急速冷凍方式保存，俟返港後再行分類、加工，以求捕得更多漁獲以獲取更多利潤，實無花費時間、人力及其他資源先行將各種漁獲予以加工之理；且單就查獲如附表編號3 所示已剝皮之花枝而言，因欲剝除花枝外層薄皮，須耗費相當人工，並非易事，而一般市面上販售之花枝未經剝除外皮者，比比皆是，未經剝皮之花枝亦非不能食用，故就業者而言，花枝是否經剝皮，並非影響其出售情形之重要因素，是被告六人於捕獲花枝後，顯無置獲取更多利潤之機會於不顧，而立即在船上進行花枝剝皮等加工手續之必要；再者，被告乙○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○分別於警詢及偵查中一致供稱：我沒有處理漁獲，也沒有參與漁獲包裝及加工等語，惟本件查獲如附表所示之漁產品均已清洗、整理並加工、包裝完畢，在被告乙○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○未參與漁獲之處理、包裝及加工之情形下，除必須於短短不到1 個月內捕獲如此龐大數量之漁產品外，尚須進行漁產品清洗、整理、包裝，並且在漁船甲板上完成花枝之剝皮、白帶魚去除頭、尾、內臟，及將海鰻切塊等必然耗費極大人力、時間、資源之程序，殊難想像，故被告六人辯稱上開漁產品均是自行捕獲，並清洗、分類、包裝及加工云云，顯然與事實有違；再參酌被告己○○擔任上開漁船大副，戊○○擔任輪機長，乙○○、丙○○及同案被告許聰霖均擔任該船船員，渠等各於警詢及偵查中對於本次航程進行捕撈漁獲之作業漁區、水深、海底底質為何竟皆陳稱不清楚，被告戊○○甚至對於船上的曳網長度為何、是否堪用、漁網要多長才能捕魚等身為船員應有之基本知識皆一概陳稱不知情，此顯與一般常情相悖，益徵被告六人此次出海確未實際進行拖網作業，上開漁船返港時所載運之漁獲，並非自行捕獲，而係向真實姓名年籍不詳之人購買封箱完妥之漁產品甚明。從而，被告六人辯稱查獲之漁產品都是自行捕獲並予以分類、包裝及加工的云云，顯係事後卸責之詞，礙難採信。又本院經檢送全卷資料，委請國立海洋大學鑑定上開漁產品，是否可能由被告以上開漁船自行捕獲，海洋大學之鑑定結果為：「海豐號」漁船從事拖網漁業，其漁撈作業及魚種組成不合理之處：「①、該船為200 噸以上之拖網漁船，出海30-50 天才符合經濟效應，該漁船出海日僅有23日，魚獲量卻高達129.8 噸，考量臺灣及大陸周邊海域之漁業資源長期處於低水準狀況，捕獲如此高的魚獲量，不合常理。②、……該漁船魚獲物僅有7 種海洋生物，魚獲物組成過於單調…常見魚種及下雜魚則未出現，不符合拖網作業之魚種組成型態，……該魚獲物均為經濟性魚種，在漁船未滿載的情況下，卻無下雜魚，相當不合理。③、按第五岸巡總隊中和安檢所所拍攝之照片顯示，……魚獲物僅有7種，卻未捕獲蝦、蟹及其他魚種，應是不可發生之情事。④、該艘漁船出海僅23日，魚獲量高達129.8 噸，處理魚獲物已耗費相當多時間，不應有空餘時間加工所捕獲之魚獲物」，此有國立海洋大學99年3 月29日海漁字第0990003180號函存卷可參（見本院卷第75頁），其結論與本院上開認定相符，自屬可採。

(四)至被告六人雖以本次出海另有雇用15名大陸漁工協助作業等詞置辯，然查，被告六人自警詢起直至本案辯論終結時，均無法提出得以證明確有大陸漁工存在之證明，例如人員名單、僱傭契約、給付薪資證明等，且被告甲○○復既須給付薪資予其所稱之大陸漁工，即需依該作業人員之資料予以核算薪資，然被告甲○○卻未能提供大陸漁工之名單、僱傭契約、給付薪資證明等證明文件，亦顯非合理，渠等事後空言辯稱另有雇用大陸漁工乙節，應屬虛偽杜撰之詞，委無足採。

三、又在我國領海海域12海浬內，隨時均有海巡署之船艇查緝走私，故逕予認定被告六人為避免遭查緝，而駛出我國領海海域外，向真實姓名年籍不詳之人購買本件如附表所示之漁產品，應屬合理；且被告甲○○於警詢及偵查中供稱：我從高雄港到作業區大約2 天2 夜，我在海南島公海第四至五漁區作業，一直往南作業到差不多第七漁區附近來回作業，是在南中國海的公海上等語（見偵查卷第8 、98頁），被告丁○○則於警詢時供稱：我們沒有在台澎金馬12海浬內作業，都是在公海作業等語（見偵查卷第19頁），至於被告乙○○、己○○、丙○○、戊○○以及同案被告許聰霖對於渠等此次出海作業漁區、經緯度為何乙節，均供稱：不清楚、不知道等語，亦徵被告六人並非於我國領海範圍內，而係於不詳海域，向他人購買本件遭查獲之漁產品，並載運入港甚明。

四、再按92年10月23日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款規定：一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元者或重量超過1 千公斤者。但報運進口之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品（按上開法規嗣後雖於97年2 月27日修正公布，惟依大法官會議釋字第103 號解釋，上開「管制物品項目及其數額」種類項目之變更屬於事實上之變更而非法律有所變更，併予說明）。質言之，若屬海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品，且完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1 千公斤，即為「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所規制之管制進口物品。又本案被告六人未經申報，出海運載如附表所示總重量超過1 千公斤之漁產品進入臺灣地區，已如前述，而上開漁產品均屬於海關進口稅則第3 章所列之物品，此有財政部高雄關稅局98年9 月17日高普緝字第0981017397號函1 份附卷可佐（見原審訴字卷第35頁），是上開漁產品，係屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所規範之管制物品，亦可採認。從而，被告六人確於上開時間未經申報，即私運管制物品進入臺灣地區無誤。

五、辯護人雖辯稱：管制物品的定義有但書，規定倘報運進口第五款之物品未虛報貨名或產地者，就不屬於管制物品，這部分被告進來有申報，固然如果是認為非自行捕獲的話，只要未虛報貨名或產地，其中有一項如果有做到，就不是管制物品云云，然依92年10月23日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款但書規定：「但報運進口之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品」，是依上開法條之文義解釋，若漁船攜帶非自行捕獲之漁產品，於進港前或進港時，經向港警局、海巡署、高雄關稅局或漁會等單位申報貨名或產地，應可使上開非自行捕獲之漁產品變為非管制進口之物品，且若經補稅，應可合法在魚市場拍賣交易，然相關主管機關卻未針對上開規定，設計供沿近海作業漁船申報非自行捕獲漁產品之相關機制，使有心申報者也無從申報，致無合法化之可能；且即使主管機關有意將漁船排除於「管制物品項目及其數額」丙項但書第5 款規定之適用，亦應事先向漁民作相關宣導及教育，庶免漁民在海洋漁業資源日趨枯竭、漁獲量不足，又面臨大陸或其他國家漁船強力競捕有限漁類而發生謀生不易之窘境下，率而以購買魚類搬運入港之違法情事。雖未見主管機關有任何有關有關漁業政策之規劃，及97年2 月27日修法前之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款但書之規定縱有疏漏，然依目前之規定，凡攜帶非自行捕獲漁產品之漁船於進港前或進港時，若未向有關單位主動申報所攜帶漁產品之貨名及產地並完納相關稅捐，所攜運之產品仍屬管制進口物品，而不可免刑事之訴追，故辯護人所辯，亦不足採。

六、綜上所述，參互印證，被告六人上開所辯，均係推諉卸責之詞，洵無足採。被告六人共同私運管制物品進口逾公告數額之犯行，堪予認定，應依法論罪科刑。

七、論罪科刑與改判：

（一）按懲治走私條例第2 條第1 項所稱之「私運」，參諸該條文之規定意旨，自指未經許可，擅自將逾行政院公告數額之管制物品，自他國或大陸地區、公海等地，「私運」進入臺灣地區之我國領海、領空（領土）而言，一經進入領海、領空，其犯罪即屬完成；而該條規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額，如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即使已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異，最高法院91年台上字第64號判例意旨可資參照。是所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為。查本件查獲如附表所示之漁產品，係被告六人於我國海域領海12海浬外某不詳海域上，共同向真實姓名年籍不詳之人購買取得，卻於申報時偽稱該漁獲係自行捕撈載運返港，已如前述，渠等既未據實申報，自屬私運管制物品之行為無訛。

（二）核被告甲○○、乙○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告六人與原審未到案之許聰霖間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（三）公訴意旨另以：被告甲○○係上開漁船之船長，被告己○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○均係上開漁船之船員，渠等均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，竟共同基於未經許可而航行至大陸地區之犯意聯絡，於96年9 月4 日15時20分許，駕駛上開漁船自高雄中和安檢所報關出港後，於96年9 月6 日至27日間之某日，未經許可航行至位於北緯20度10分、東經112 度55分大陸地區南中國海域，嗣於96年9 月30日1 時30分許，駕駛上開漁船自高雄中和安檢所報關入港，因認被告甲○○、己○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○共同違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條前段規定，而共同涉犯同條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪嫌等語。被告甲○○、己○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○均否認渠等曾駕駛上開漁船航行至大陸地區，被告己○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○另否認其為海豐號漁船船長，亦否認曾擔任駕駛漁船之工作，己○○辯稱：我僅負責下網、起網、整理漁網，漁船開去何處，我不知道，應該只有船長知道等語，而戊○○、乙○○、丙○○均辯稱：渠等是負責機器的等語，丁○○則辯稱：我是負責煮飯的等語。經查：⑴、被告六人係於我國領海外之不詳海域向他人購買本件查獲之漁產品乙節，前已述及，而被告甲○○於警詢時固曾供稱：我在北緯20度10分、東經112 度55分之海域作業等語，而該地點係位於中國大陸公告之領海基線向陸一側之水域等情，有內政部98年7 月24日台內地字第0980138324號函1 份在卷可查（見原審訴字卷第31頁）。惟此僅係被告甲○○一人之供述，且其於警詢中亦陳稱係於公海上作業，再者，上開漁船於本次出海作業後，因未再赴漁船加油站讀取航程紀錄資料，故無從自航程紀錄器取得上開漁船本次出海作業期間之航跡資料，另該漁船亦未裝置漁船監控系統設備，亦無法透過衛星通訊設備紀錄該漁船出海後之相關位置等事實，有行政院農業委員會漁業署97年7 月8 日漁二字第0971214201號、98年3 月16日漁二字第0981204552號函文各1 份在卷可稽（見偵查卷第116 頁、原審訴字卷第173 至175頁），故本件尚無其他證據足以佐證被告甲○○上開有關曾駕駛上開漁船前往北緯20度10分、東經112 度55分海域之說詞確為真實，被告甲○○駕駛上開漁船駛出我國領海範圍後，是否曾航行至大陸地區乙節，已非無疑。⑵、又被告己○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○辯稱渠等均不負責駕駛上開漁船，己○○另辯稱上開漁船係由被告甲○○擔任船長及負責駕駛等語，核與被告甲○○於偵查中供稱：我是海豐號漁船船長，乙○○、丙○○是船員，丁○○是煮飯的，戊○○是輪機長，己○○是大副，負責下網起網都是己○○，我是負責駕船及教船員等語相符（見偵查卷第98、99頁），堪信為真實，是上開漁船係由被告甲○○擔任船長並負責駕駛之事實，應可認定。按中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他駕駛工具駕駛人違反第28條規定或第28條之1 第1 項規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 百萬元以上1 千5 百萬元以下罰金，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項前段定有明文。依該規定內容可知，就違反該條例第28條未經許可航行至大陸地區規定所為之處罰，對象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人，則如未具有船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人之身分，即非上開規定處罰之對象。本件被告己○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○既未擔任船長，亦未負責駕駛漁船之工作，且上開漁船所有人為洪耀麟，並據甲○○於警詢時供承在卷（見偵查卷第10頁），被告己○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○既非上開漁船之所有人，且無證據可資證明該五人為漁船之營運人，自不具臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條規定船長、船舶所有人或營運人身分犯罪主體之要件，故己○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○五人能否以上開規定之刑責相繩，甚有疑問；且規劃並決定漁船之航行路徑及出海作業地點，理應屬船長之權限，而綜觀全卷，亦無事證顯示被告己○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○有參與本次航行路徑及出海作業地點之規劃，或對本次航線及作業地點有決定權或共同決定權，亦無從認定被告間有犯意聯絡或行為分擔。檢察官既未舉證證明被告六人曾未經許可共同駕駛上開漁船航行至大陸地區，此部分罪嫌不足，本應諭知被告無罪，惟公訴人認被告所犯上開二罪間，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，故爰不另為無罪之諭知，併此說明。

（四）原審認被告等人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；然查，卷附第五海岸巡防總隊中和安檢所製作之「自行捕獲諮詢表」，係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，應屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定之「紀錄文書」，乃原判決卻以卷附「自行捕獲諮詢表」不具證據能力（見原判決理由欄壹、證據能力二），而予以排除，其採證自非適法，被告等上訴意否認犯罪指摘原判決不當，雖為無理由，然原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告六人為圖私利，竟私運如附表所示之漁產品進入臺灣地區，數量甚鉅，對國家關貿利益、社會經濟秩序危害甚鉅，並嚴重影響守法捕撈漁獲之漁民生計，且私運進口之漁產品未經相關單位之檢疫程序即流入市面販售，顯有危害國民身體健康疑慮，復審酌被告六人犯後未見悔意，且前因走私犯行遭查獲，並依法訴追，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，竟再為本次犯行，本不宜輕縱，惟念及被告六人均為漁民，討海維生不易，近年大環境不佳，漁民生活尤為艱困，渠等私運漁產品進口，僅為維持一家溫飽，尚非貪圖富裕享受，另考量被告丙○○為國中畢業，被告甲○○、乙○○、丁○○、己○○、戊○○五人則均為小學畢業，所受教育程度非高等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。至於扣案如附表所示之漁產品，雖係本件被告六人犯罪所得之物，惟均已於市場售出，業據被告甲○○供陳在卷（見原審訴字卷第81頁、本院卷第88頁），並有小港區漁會臨海新村魚市場進貨表1 紙在卷可憑（見偵查卷第73頁），為免日後執行困難，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、第12條，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。

本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。