臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第500號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第500號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴緝字第158 號中華民國99年2 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第31044 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鍾順和為「生財號」（CT6- 1062 ）漁船船長，甲○○、顏阿度、洪盛豐、陳樹池、吳西宗為該漁船船員（鍾順和等5人業經原審審結，刻正分別繫屬本院或最高法院審理中），均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之1 項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1 千公斤者，為管制進口物品，竟分別基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於如附表

一、二所示之出港時間（即95年12月23日及96年1 月19日），由高雄港第二港口中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港後，航至我國領海12海浬以外之海域，向不知姓名者，以不詳方式取得如附表一所示種類及重量之漁產品，並將之搬運裝載於船艙內冷藏後返港，嗣於附表一、二所示之進港時間（96年1 月11日及同年2 月3 日），運送上開漁產品自中和安檢所報關進港時，為行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五岸巡總隊人員實施安檢或監卸勤務而查獲（參與走私人員、進出港日期、天數、漁獲種類及數量，詳如附表一、二所示），始悉上情。

二、案經行政院海岸巡防總署南部地區巡防局第五岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，被告於本院審理時均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事。認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

一、訊據被告甲○○固坦承有於附表一、二所示之出港時間，共同搭乘「生財號」漁港報關出港，嗣於如附表一、二所示入港時間報關入港，經中和安檢所人員查獲船上載運有如附表

一、二所示之漁產品之事實不諱，惟矢口否認有何私運管制物品進入台灣地區之犯行。辯稱：查獲之漁貨都是我們自己及船長所僱用之12名大陸漁工合力捕撈的，並非向他人買漁貨再走私進口之漁產品云云。經查：

㈠、同案被告鍾順和為「生財號」（CT6-1062）漁船船長，被告甲○○及同案被告顏阿度、洪盛豐、陳樹池、吳西宗為該漁船船員，渠等於附表一、二所示日期共同參與「生財號」漁船出海作業，為被告甲○○所自承，並有進出港申請表，自行補獲諮詢表各2 紙在卷可參，此部分事實，自堪認為真實。

㈡、又一般自行捕撈之漁獲，會夾雜為數不少之泥沙、雜魚，且漁民出海作業，為求在有限時間內發揮最大效能，必然竭盡全力捕撈漁獲，並無充裕時間可迅速處理雜魚、泥沙；且漁獲上岸前，海上淡水有限，甲板隨時會遭漁獲污染之情形下，亦無先行清理之必要，始符常情。而「生財號」漁船於如附表一所示之進港時間報關進港後，經中和安檢所人員進行安全檢查時，發現該船之漁具及漁獲量呈現異常等情，業據證人即負責如附表一、二所示安檢「生財號」漁船返港後漁獲情形之海巡署隊員白韶華於原審審理時具結證稱：漁獲均已包裝完成，在漁船的甲板上沒有看到魚頭、魚內臟、魚鱗等語（見原審卷三第100 、101 頁）。是依上開證人白韶華之具結證述，可知「生財號」漁船於96年1 月11日及同年2月3 日之進港時間返港，安檢所人員登船檢查及監卸漁獲時，確實發現該船上漁具之使用狀況及漁獲量呈異常現象無訛。

㈢、原審依職權函送國立臺灣海洋大學鑑定如附表一、二所示之漁產品，是否可能由被告甲○○等6 人、以「生財號」漁船自行捕獲，國立臺灣海洋大學之鑑定結果為：「生財號」漁船係從事單船拖網，其漁撈作業及魚種組成不合理之處，分述如下：①漁船從事拖網作業，應沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回拖曳，惟所附航跡圖資料無該艘漁船來回拖曳之航跡線。②該船為200 噸以上之拖網漁船，應出海3 個月以上才符合經濟效益，但該船每航次之航海日數大約只有15至25天，每航次漁獲卻高達30噸以上，不合常理。③按所附航跡圖資料顯示，該漁船之航行或作業海域係屬亞熱帶或熱帶之南中國海海域，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業，其漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該艘漁船漁獲組成過於單調，依據國立編譯館審查出版之海事職校漁具漁法（中冊），我國底拖網的漁獲魚種組成多達百餘種，其中較為常見的魚種約有30餘種，其中在南中國海較卓越之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊（花枝）、柔魚、秋姑等，所送案卷附表之該漁船每航次漁獲物雖偶有出現常見之1 種或2 種魚種，但其他常見魚種則未出現。④該艘漁船每航次出海天數只有15至25天，處理漁獲物已耗費相當多之時間，就常理判斷不應有空餘時間，進行漁獲物之加工及包裝等語，此有海洋大學於97年12月2 日以海漁字第0970013024號函存卷可參（見原審卷二第132 頁至136 頁）。再觀諸卷附海巡署安檢人員拍攝之「生財號」漁船如附表一所示漁貨照片（見原審卷一第123 至130 頁），可知該船於96年1 月11日之時間返港時，船上運載之漁產品中，竟出現：蝦姑頭已綑綁加工處理；小卷經清洗處理；過魚1 隻分裝1 袋等現象。衡諸常情，一般漁船在海上作業時，因海象不一、船上顛簸、人力有限及缺乏大量淡水等情況下，實難以從事複雜之漁獲加工行為，尤其被告甲○○等6 人於如附表一所示之時間出港後至再進港之期間僅為19天，於如附表二所示之時間出港後再進港之期間僅為15天，為被告所不否認，則經扣除「生財號」漁船出港前往漁場及返航之時間後，被告甲○○等6 人能實際作業之時間勢必更短，益徵被告甲○○等6 人實不可能在如此短的出海時間捕獲如此鉅量之漁獲，甚至進行複雜之加工行為。綜上所述，如附表一、二所示之漁產品並非被告甲○○等6 人自行捕獲之事實，應堪認定。

㈣、被告甲○○雖辯稱：「生財號」漁船出港後，有在外海上僱用12位大陸漁工，查獲之漁貨是與大陸漁工合力捕撈及包裝的，並非向他人買漁貨再走私進口之漁產品云云。惟查，被告甲○○並未提出當時僱用大陸漁工在「生財號」漁船上工作之證明，則上開所辯是否屬實，自屬可疑。又依進出港申請書所載，該2 次出海預定航期為120 天，惟本件航期為19日還低15日於預定航期；又觀諸「生財號」漁船如附表一、二所示之「出海作業航跡資料」（見原審卷二第57頁），「生財號」漁船至我國領海12海浬以外海域，且有至菲律賓靠岸之紀錄，堪認「生財號」漁船該次載運之漁獲，係源自我國領海12海哩以外之事實，益彰顯其作業習慣與一般合法捕撈漁獲之漁民大相逕庭。原審辯護人雖辯以：航程紀錄圖之比例尺過大而不甚精確；國立臺灣海洋大學之鑑定報告係學者依學術理論判斷，與實際作業情形不同云云。惟依行政院農業委員會漁業署97年10月7 日漁二字第0971220817號函所示：航程記錄器紀錄航跡的原理是運用GPS 衛星定位的原理，利用天線接收衛星訊號來定位，以記錄經緯度位置及時間，係發展相當成熟及普遍之技術。現行的VDR 係利用該項定位系統，其精準度及誤差範圍，會落在圓周半徑7 公尺以內（百分之90），亦即百分之90之定位在半徑7 公尺圓周範圍內，此外，VDR 啟用至今未曾發現有定位嚴重偏差情形等語（見原審卷三第159 頁），是上開出海作業航跡資料應可採信。又原審辯護人雖指稱海洋大學之鑑定報告僅為學術意見，與實務情形不符云云，然原審辯護人並未具體指陳上開鑑定報告有何缺漏或不可採信之處，自不足為被告甲○○有利之認定。

二、按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第4 條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第4 項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用。」之意旨，益可瞭然。次按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之1 項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者。但報運進口海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97 年2月27日修正為1 次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之1 項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者，方屬管制進口物品。犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年台上字第2474判例參照）本案查獲如附表一、二所示之漁產品，重量共計30.35公噸及17.1公噸，縱扣除冰塊、紙箱、麻袋包裝等用品，其漁獲淨重仍遠逾1 千公斤之法定標準，而上開漁產品均屬於海關進口稅則第3 章所列魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，且虛報產地者，該漁獲即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形。從而，被告甲○○於附表一、二所示時間私運管制物品進入臺灣地區之事實，堪以確認。是本件事證明確，被告甲○○之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、核被告甲○○所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項走私罪。被告甲○○就附表一、二所示犯行，與各該次一起出海之同案被告間，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。被告所為上開2 罪，犯罪各別，應分論併罰。至公訴意旨雖認本案漁獲係被告甲○○等人交易後私運進入臺灣，惟被告甲○○等人取得該非自行捕獲之漁獲，卷內並無證據證明係交易所得，公訴意旨上開所指，恐有未洽，併予敘明。

四、原審認被告就附表一所示之犯行，因而適用懲治走私條例第2 條第1 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款、第7 款第1 項、第11條之規定，並審酌被告與鍾順和等人，以出海捕魚為掩護，私運如附表一所示之漁產品進入台灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均危害甚鉅，惟念及渠等以捕魚維生，近年漁業資源衰竭，謀生不易始鋌而走險為本案犯行；再考量本案歷次出海鍾順和皆係擔任船長，甲○○則擔任船員，均受船長鍾順和指揮，及教育程度、家庭狀況、社會地位、經濟能力等一切情狀，量處有期徒刑4 月。並以被告之犯罪時間在96年4 月24日以前，符合減刑要件，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，減為有期徒刑2 月，以資懲儆。並認附表一所示之漁貨，進口已逾2 年，既未扣案，且無證據足證其尚存在，為避免執行之困難，不予宣告沒收。經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度。公訴人上訴意旨，雖指稱：被告等以捕魚為掩護，私運如原判決附表一所示數量之漁獲進入臺灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均有危害，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計等旨，認被告犯行均顯非輕微，然卻未於判決主文宣告沒收，僅於理由中敍明走私罪所得之物未扣案，為避免日後執行之困難，不為沒收之諭知，卻未敍明不宣告沒收之法律依據，似有未當云云。惟查多年來台灣海峽漁業資源枯竭，漁民捕魚至為困難，維生十分不易，被告等私運上開漁貨進口，旨在賺取微利，維持生計，影響關貿利益，及社會經濟秩序非重，本件犯罪所得之物，當初既未扣押，被告本身亦非貨主，自難以執行，為避免日後執行之困難，不予宣告沒收，並無不當。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。

五、原審未予詳查，就被告附表二之犯行，遽為無罪之諭知，自有未合。公訴人上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決及其定執行刑撤銷改判。審酌被告私運附表二所示之漁貨進入台灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均危害甚鉅，及渠等以捕魚維生，近年漁業資源衰竭，謀生不易始鋌而走險為本案犯行；再考量本案歷次出海同案被告鍾順和皆係擔任船長，被告甲○○則擔任船員，均受船長鍾順和指揮，及教育程度、家庭狀況、社會地位、經濟能力等情狀，爰量處如主文第2 項所示之刑，以資警憼。又被告之犯罪時間，在96年4 月24日之前，符合減刑要件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，均減為主文第2 項所示之刑。至於附表二所示之漁獲，進口已逾2 年，而漁獲為生鮮易腐產品，既未扣案，亦無證據足以證明其尚存在，且被告本身非貨主，為免執行之困難，爰不為沒收之宣告，附此敍明。本件被告等撤銷改判部分與其上訴駁回部分，分別定其應執行刑如主文第4 項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第28條、第51條第5 款、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第11條，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。