臺灣高等法院高雄分院刑事附帶民事訴訟裁定

抗告人

庚○○

抗告人

兼法定代理

抗告人

人 丙○○

抗告人

乙○○

相對人

己○○

相對人

戊○○

相對人

丁○○

相對人

甲○○

上列抗告人因不服臺灣高雄地方法院98年度附民字第451 號於中華民國98年12月10日刑事附帶民事裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略稱：原裁定不利抗告人之認定無非以抗告人業於98年9 月18日撤回刑事告訴及刑事附帶民事訴訟，而視為附帶民事訴訟未起訴，因此無終局判決供上訴，爰依刑事訴訟法第491 條第8款準用民事訴訟法第263 條第一項前段、第437 條、第442條第2 項規定不合法駁回抗告人上訴【見原裁定書第1-2 頁】云云，固非無見，然實悖於程序及法令：

（一）事實源起：本件抗告人於2 年時效屆滿前對相對人等人提出附帶民事賠償新台幣50萬元之請求，然原審98年9 月18日審判期日，經審判長及公訴人勸喻抗告人與相對人等人協議，經抗告人、相對人與公訴人及法院達成共識：「本件因涉及家庭糾紛，全數紛爭在本案一次解決之前提下，就抗告人、相對人等人涉及公訴罪部分，全部由原審從輕量處或緩刑，另抗告人、相對人等人涉及告訴乃論部份，兩造均撤回。」，另外就本件附帶民事訴訟部份，抗告人亦同意「在本案全數審結之情況下，撤回訴訟」。現原審判決將抗告人丙○○、乙○○涉及強制罪、毀損罪部分退併辦，對相對人均無罪或不受理，亦即，抗告人丙○○、乙○○繼續受訴追，而抗告人對相對人己○○等人之民、刑事請求及追訴權利均喪失，此顯與當時協議之條件不一致。

（二）抗告人已撤銷「撤回附帶民事訴訟」之意思表示：按民法第88條規定：「意思表示之內容有錯誤或表意人若知其情事即不為意思表示，表意人得將意思表示撤銷之」、民法第92條規定：「因被詐欺或脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示」。本件抗告人等因法院及公訴人之行為，誤認抗告人丙○○及乙○○無受刑事追訴之虞。遂同意撤回附帶民事賠償請求，判決後始驚覺判決結果與協議天差地遠，倘欲重行起訴被告等民事責任，恐已罹於時效期間，損害不可謂不大，為此，即在98年10月27日以刑事附帶民事賠償上訴狀，依據民法第88條及92條之規定，撤銷「撤回附帶民事賠償請求」之意思表示。【書狀第3 頁】

（三）撤銷「撤回附帶民事賠償請求」之意思表示後之法律效果：

(1)按民法第114 規定：「法律行為經撤銷者，視為自始無效」，又抗告人既撤銷「撤回附帶民事賠償請求訴訟」之意思表示，則該「撤回訴訟」之意思表示應自始無效。

(2)本件附帶民事訴訟既經抗告人提出，且未有任何撤回訴訟之意思表示，則原審即應依刑事訴訟法第502 、503 條之規定，自為判決或依聲請移送民事庭判決。

（四）原審未依法自為判決，亦未依抗告人聲請移送民事庭，應有違誤：

(1)依據刑事訴訟法第503 條規定「刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理判決者，應以判決駁回原告之訴。」、「前項判決，非對於刑事訴訟之判決有上訴時，不得上訴」，本件既經刑事判決諭知相對人等四人無罪及不受理判決，而抗告人撤銷「撤回附帶民事賠償請求」之意思表示，原審即應下一「駁回判決」。

(2)又倘原審不自為判決，抗告人業於98年10月27日以刑事附帶民事賠償上訴書狀請求原審依刑事訴法第503 條第一項但書之規定，將本件附帶民事訴訟部分，移送管轄法院之民事庭。

(3)現原審非但不自為判決，且未依抗告人聲請將本件移送有管轄權民事庭，直接駁回抗告人之請求，顯然違背刑事訴訟法第502 條、第503 條之規定，係屬違法。

(4)再者，原審不採抗告人依法撤銷「撤回附帶民事賠償請求」之意思表示之主張，且不採上訴人聲請移送民事庭審理之請求，然其未於裁定中說明何以不採抗告人移送管轄法院主張之理由，逕自以不合法駁回本件，亦顯有理由不備之違法。綜上所述，原審未依法自為判決或依抗告人聲請將本件移送高雄地方法院民事庭審理，而以上訴不合法裁定駁回抗告人聲請，實有違誤及理由不備，又抗告人之侵權行為損害賠償請求權倘本件重行起訴即已罹於時效，損害不可謂不大，暨請鈞長體恤，撤銷原裁定，用維權益云云。

二、原裁定則以：

（一）按民事訴訟法關於訴及上訴或抗告之撤回，於附帶民事訴訟準用之，刑事訴訟法第491 條第8 款定有明文。而訴經撤回者，視同未起訴; 又對於第一審之終局判決，除別有規定外，得上訴於管轄第二審之法院；上訴不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，原第一審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之，民事訴訟法第263 條第1 項前段、第437 條、第442 條第2 項亦有明定。從而，附帶民事訴訟經原告撤回者，視同未起訴，法院依法本無庸為終局判決，原告自無第一審之終局判決可為上訴。

（二）經查，本件被上訴人即被告被訴妨害自由等案件，已因上訴人即告訴人兼附帶民事訴訟原告（即丙○○、乙○○）已於98年9 月18日撤回刑事告訴及附帶民事訴訟，有該日言詞辯論筆錄附於本院98年度訴字第627 號卷第77頁可稽，是就本件附帶民事訴訟，已因上訴人之撤回視為未起訴，按諸前揭規定，自無第一審之刑事附帶民事訴訟終局判決供上訴人提起上訴，是上訴人之上訴，於法不合，應予駁回等語。

三、本院查：

（一）按第二審法院認上訴無理由者，應駁回其判決。民事訴訟法第449 條第1 項定有明文。又抗告，除本編別有規定外，準用第三篇第一章之規定。同法第495-1 第1 項亦有明文。又按民事訴訟法關於訴及上訴或抗告之撤回，於附帶民事訴訟準用之，刑事訴訟法第491 條第8 款定有明文。而訴經撤回者，視同未起訴; 又對於第一審之終局判決，除別有規定外，得上訴於管轄第二審之法院；上訴不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，原第一審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之，民事訴訟法第263 條第1 項前段、第437 條、第442 條第2 項亦有明定。

（二）又關於言詞辯論所定之程式遵守，專以筆錄證之。民事訴訟法第219 條亦有明文。查本件相對人己○○、戊○○、丁○○、甲○○被訴刑事妨害自由等案件，已因抗告人丙○○、乙○○均已於原審法院98年度附民字第451 號之民事審判期日撤回起訴（原審法院98年度附民451 號卷67頁），依民事訴訟法第263 條第1 項前段之規定，已視同未起訴。原裁定以抗告人於上開刑事附帶民事訴訟審判期日撤回起訴，視同未起訴，而裁定駁回抗告人之上訴，核無不合，抗告人仍執前詞提起抗告，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。