臺灣高等法院 高雄分院100年度建上字第10號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 100年度建上字第10號

上訴人

高雄市政府

法定代理人

陳 菊

訴訟代理人

曾劍虹律師

被上訴人

鼎雄營造有限公司

法定代理人

吳和金

訴訟代理人

林石猛律師

　　　　　　張競文律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國100 年1 月31日臺灣高雄地方法院98年度建字第69號第一審判決提起上訴，本院於民國101 年10月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敍明。

二、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於民國94年12月26日向上訴人（改制前為高雄縣政府）承攬「高雄市鳳山區（改制前為高雄縣鳳山市）文山國小94年度校舍興建工程」（下稱系爭工程），並簽訂工程採購契約（下稱系爭工程合約），約定工程款為新台幣（下同）92,490,000元，但就其中鋼筋SD280 、鋼筋SD420 、預拌混凝土4000PSI 、內外牆抿石子、室外洗手台磨石子+ 玻璃珠（下稱室外洗手台磨石子）等5項，被上訴人實際施作數量已逾系爭工程合約所約定數量之10％，就超過10% 部分，自得依系爭工程合約第4 條之規定，請求上訴人按系爭工程合約所約定之單價給付，計算結果如下：鋼筋SD280 超過10% 部分之數量為58.91 公噸，按每公噸之合約單價23,531元計算，為1,386,211 元（23,531元x58.91=1,386,211元，元以下四捨五入，下同）；鋼筋SD420 超過10% 部分之數量為25.405公噸，按每公噸之合約單價23,531元計算，為597,805 元（23,531元x25.405=597,805元）；預拌混凝土4000PSI 超過10% 部分之數量為248.57立方米，按每立方米之合約單價2,103 元計算，為522,743 元（2,103 元x248.57= 522,743元）；內外牆抿石子超過10%部分之數量為1,039.47平方米，按每平方米之合約單價636元計算，為661,103 元（636 元x1,039.47=661,103 元）；室外洗手台磨石子超過10% 部分之數量為56.72 平方米，按每平方米之合約單價685 元計算，為38,853元（685 元x56.72=38,853 元），合計為3,206,715 元（1,386,211 元+597,805元+522,743元+661,103元+38,853 元=3,206,715元）。又系爭工程之營造綜合保險費、勞工安全衛生設備費、品質管理費、利潤及營業稅等，均採一式計價，並以系爭工程結算總價與原契約價金總額比例計算，計算結果本件營造綜合保險費為0.5%、勞工安全衛生設備為0.3%、品質管理費為0.6%、利潤為5%、營業稅為5%，因系爭工程有增加工程款3,206,715 元，就系爭工程之營造綜合保險費、勞工安全衛生設備費、品質管理費、利潤及營業稅等亦應按上開比例增加，計算結果上訴人應給付被上訴人365,566 元〔3,206,715 元x （0.5%+0.3%+ 0.6% +5%+5%）=365,566元〕。另系爭工程合約就回填土方部分漏未編列臨時堆置場及運輸費用，被上訴人依兩造95年2 月24日之工地會議決議，雇車將土堆外運，致增加回填土方搬運費用863,514 元，自得依民法第491條第1 項、第179 條之規定請求上訴人給付。再者，被上訴人多次向上訴人請求變更契約追加工程款未果，遂於96年1月22日向行政院公共工程委員會申請調解，於調解時兩造同意將合約數量與實際施作數量送請高雄市建築師公會鑑定，被上訴人因而支出鑑定費用40萬元，自得依不完全給付債務不履行之規定請求上訴人賠償。爰依系爭工程合約第4 條、民法第491 條、第505 條及第179 條規定，暨不完全給付債務不履行損害賠償請求權，提起本件訴訟，請求上訴人給付4,835,795 元（3,206,715 元+365,566元+863,514元+400,000元=4,835,795元）等語。並聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人4,835,795 元，及自被上訴人向行政院公共工程委員會聲請調解繕本送達上訴人之日即96年1 月23日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

三、上訴人則以：系爭工程之設計數量係採實算數量，被上訴人於投標時應考量本身施工方式所需之耗損成本而計入鋼筋項目之單價。又系爭工程圖說就樑箍筋施工規範採閉合式（係省料費工）或B+D 方式（即開放式，係費料省工）均可，系爭工程合約原設計之鋼筋SD280 及鋼筋SD420 數量係按閉合式計算，被上訴人為求施作便利及省工而採用B+D 工法施作，所增加之鋼筋數量自應由被上訴人自行負擔。另上訴人於辦理系爭工程2 次變更設計時，就內外牆抿石子及室外洗手台磨石子2 項，均已就變更部分予以加減帳完成，並如數給付工程款完畢，並無被上訴人所稱實作數量已逾合約所約定數量10% 之情事。至預拌混凝土4000PSI 部分，被上訴人實作數量確有逾合約所約定數量10% 之情形，此部分上訴人應增加給付工程款之金額為522,743 元。再者，被上訴人向上訴人承攬高雄市立高雄中學第四、五棟教室改建工程（建築部分，下稱系爭雄中改建工程），被上訴人尚未繳交工程保固金1,701,500 元、履約保證金2,329,500 元、上訴人為被上訴人支付原架設外部施工架及內部模版支撐架拆除運離費用（下稱拆除運離費用）247,884 元、系爭雄中改建工程重新發包差額損失234,287 元，總計4,513,171 元（1,701,500 元+2,329,500元+247,884元+234,287元=4,513,171元），並以此金額主張抵銷等語置辯。並聲明求為判決：駁回被上訴人之訴。

四、原審判決上訴人應給付被上訴人3,556,247 元（即鋼筋SD280 部分1,386,211 元+ 鋼筋SD420 部分597,805 元+ 預拌混凝土4000PSI 部分522,743 元+ 內外牆抿石子部分661,103元+ 室外洗手台磨石子部分38,853元+ 勞工安全衛生設備費、品質管理費、利潤及營業稅349,532 元=3,556,247元）及自96年1 月23日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢上訴部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用均由上訴人負擔。（被上訴人就敗訴部分未聲明不服而告確定）。

五、兩造不爭執事項如下:

㈠被上訴人於94年12月26日向上訴人承攬系爭工程，工程總價為92,490,000元，並先後辦理2 次變更追加設計，上訴人已就變更部分依辦理變更追加設計後之工程數量給付工程款與被上訴人完畢。

㈡系爭工程之鋼筋SD280 、SD420 部分，被上訴人均是採B ＋D 工法施作。

㈢系爭工程合約約定SD280 鋼筋及SD420 鋼筋之單價均為每公噸23,531元，預伴混凝土4000PSI 部分之單價為每立方米2,103 元，內外牆抿石子之單價為每平方米636 元，室外洗手台磨石子之單價為每平方米685 元。

㈣系爭工程之內外牆抿石子及室外洗手台磨石子等2 項工作項目，均有辦理變更設計。在變更設計前，依系爭工程合約約定之外牆抿石子數量為1,057 平方米，內牆抿石子之數量為943 平方米，合計2,000 平方米；室外洗手台磨石子數量為60平方米。變更設計後，外牆抿石子之數量為1,314.2 平方米（增加257.2 平方米）及內牆抿石子之數量為991.5 平方米（增加48.5平方米），合計數量為2,305.7 平方米，亦即因變更設計增加數量305.7 平方米。又室外洗手台磨石子部分，因變更設計增加數量36平方米，上開增加部分之工程款均已給付完畢。

㈤系爭工程之預伴混凝土4000PSI 之實作數量已逾系爭工程合約所約定之數量10% ，上訴人同意按原審判決之金額522,743 元給付與被上訴人。

㈥系爭工程之勞工安全衛生設備費、品質管理費、利潤及營業稅等，均採一式計價，並以系爭工程結算總價與原契約價金總額比例計算，計算結果本件勞工安全衛生設備為0.3%、品質管理費為0.6%、利潤為5%、營業稅為5%，如本件被上訴人得向上訴人請求增加之工程款，則上訴人應按被上訴人所得請求之金額乘以上開比例給付與被上訴人。

㈦被上訴人有向上訴人承攬系爭雄中改建工程，上訴人於99年11月12日向被上訴人為終止上開工程合約之意思表示，嗣上訴人重新發包，受有重新發包之差額損失234,287 元。又被上訴人尚有工程保留款3,930,109 元未領取。

㈧原審99年度司執全字第1096號分別於99年8 月5 日、99年9月13日所核發之執行命令（分別於99年8 月9 日、99年9 月16日送達上訴人）；原審99年度司執全字第1113號分別於99年8 月5 日、99年9 月13日所核發之執行命令（分別於99年8 月10日、99年9 月16日送達上訴人）；原審99年度司執全字第1114號分別於99年8 月5 日、99年9 月13日所核發之執行命令（分別於99年8 月10日、99年9 月16日送達上訴人）；原審99年度司執全字第1123號分別於99年8 月9 日、99年9 月13日所核發之執行命令（分別於99年8 月11日、99年9月17日送達上訴人）；原審99年度司執全字第1149號分別於99年8 月12日、99年9 月13日所核發之執行命令（分別於99年8 月16日、99年9 月16日送達上訴人）；原審99年度司執全字第103351號分別於99年8 月30日、99年9 月30日所核發之執行命令（分別於99年9 月1 日、99年10月5 日送達上訴人）；原審99年度司執全字第1276號分別於99年9 月9 日、99年10月6 日所核發之執行命令（分別於99年9 月14日、99年10月11日送達上訴人）；原審99年度司執全字第113814號於99年9 月16日所核發之執行命令（於99年9 月24日送達上訴人）；原審99年度司執全字第121256號於99年10月6 日所核發之執行命令（於99年10月8 日送達上訴人）；原審99年度司執全字第12 1070 號於99年10月12日所核發之執行命令（於99年10月14日送達上訴人）；原審99年度司執全字第119181號於99年10月12日所核發之執行命令（於99年10月18日送達上訴人）；原審99年度司執全字第104491號於99年10月12日所核發之執行命令（於99年10月18日送達上訴人）；原審99年度司執全字第116315號於99年10月13日所核發之執行命令（於99年10月18日送達上訴人）；原審99年度司執全字第128180號於99年10月19日所核發之執行命令（於99年10月22日送達上訴人）；原審99年度司執全字第131932號於99年10月28日所核發之執行命令（於99年11月1 日送達上訴人）；原審99年度司執全字第10475 號於100 年1 月19日所核發之執行命令（於100 年1 月24日送達上訴人），就所有被上訴人對上訴人之債權，包括本件系爭工程及系爭雄中改建工程之保固金、保留款、尚未領取之工程款與其他債權業經被上訴人之債權人實施假扣押在案，且經本院依職權調閱上開執行卷查明屬實，並有上開執行卷之影本附卷可證（見本院卷一第240 至293 頁）。

六、兩造爭執事項：㈠被上訴人就系爭工程之鋼筋SD280 、鋼筋SD420 、內外牆抿石子、室外洗手台磨石子之實作數量，是否已逾系爭工程合約所定數量10% ? 被上訴人得否請求上訴人增加給付? 金額若干? ㈡被上訴人請求加計勞工安全衛生設備費、品質管理費、利潤及營業稅，是否有據？㈢上訴人主張被上訴人向上訴人承攬系爭雄中改建工程，尚未繳交工程保固金1,701,500 元及履約保證金2,329,500 元，上訴人為被上訴人支付拆除運離費用247,884 元，及上訴人因重新發包所受之差額損失234,287 元，總計4,513,171 元，並以此金額主張抵銷，是否有據? 茲就此爭執點分述如下：

（一）被上訴人就系爭工程之鋼筋SD280 、鋼筋SD420 、內外牆抿石子、室外洗手台磨石子之實作數量，是否已逾系爭工程合約所定數量10% ? 被上訴人得否請求上訴人增加給付? 金額若干?

⒈鋼筋SD280、鋼筋SD420部分：

⑴被上訴人主張就鋼筋SD280 、鋼筋SD420 之實際施作數量已逾系爭工程合約所定數量10％，鋼筋SD280 超過10% 部分之數量為58.91 公噸及鋼筋SD420 超過10% 部分之數量為25.405公噸云云，上訴人則辯稱：系爭工程圖說雖就樑箍筋施工規範採閉合式或B+D 方式均可，然系爭工程合約原設計之鋼筋SD280 及鋼筋SD420 數量係按閉合式計算，被上訴人為求施作便利及省工而採用B+D工法施作，所增加之鋼筋數量自應由被上訴人自行負擔云云，是被上訴人自應就其主張負舉證責任。

⑵查，證人即設計監造單位人員楊宗元於原審證稱：系爭工程圖說之標準圖A 為閉合式工法，系爭工程圖說之標準圖B 為B ＋D 工法，這兩張標準圖均有提供與被上訴人，若以標準圖A 方式施作有困難時，可採用標準圖B方式，被上訴人應自行衡量採用省料或省工之工法，若超出合約數量應由被上訴人自行吸收，亦即不論採用何工法，均須在原始設計數量範圍內，且結構圖S1-1之一般說明第8 點已載明承造人若對施作方式有疑義，應提供施工計畫並繪製施工圖洽監造人員核備，被上訴人並未提出改採B ＋D 工法之施工圖，亦未就鋼筋部分提出施工計畫等語（見原審卷三第46至49頁），是不論被上訴人採取閉合式工法（省料費工）或B ＋D 工法（費料省工），被上訴人就鋼筋SD280 、鋼筋SD420 部分之工程款均不得再請求增加給付，否則一方面允許被上訴人選擇最省工錢之B ＋D 工法，節省工錢，另一方面又允許被上訴人可請求因省工而增加之材料費用，則無異讓被上訴人同時擁有上開閉合式工法及B ＋D 工法之優點即可省工又可請求費料之工程款，對上訴人將有失公平，且如認被上訴人可為如是之主張，則於系爭工程圖說焉需分標準圖A 及標準圖B 供被上訴人選擇，故被上訴人應就上開工法選擇其一作為施工法，但如選擇B+D 工法施作，就超過採閉合式工法施作所需之數量，應自行吸收，不得再向上訴人請求所增加之鋼筋數量，故被上訴人主張施工圖說中並沒有規定優先以閉合式工法施作，伊以B ＋D 工法施作所增加之鋼筋數量仍可向上訴人請求云云，不足採信。

⑶次查，系爭工程之樑箍筋施工，如採閉合式工法，係省料費工，如採B+D 工法，則係費料省工等情，為兩造所不爭執。又本件設計監造單位許崇堯建築師事務所於100 年11月22日以（100 ）勤建工字第1122-8號致本院函稱：系爭工程係採實作數量，系爭工程合約第3 條第㈡項已明定：契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10% 以上時，其逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金。未達10% 者，契約價金不予增減。系爭工程合約結算數量係為定值，被上訴人應依契約規定提出實作數量（此實作數量定義非估算數量亦不是現場進料數量，應為實際施作於建築物上之數量）是否較契約所定數量增減達10% 以上，並非估算設計圖說數量證明契約數量不足。又依結構設計觀念及實務施作強度來說，箍筋原則應採閉合式施作，方符合設計強度。惟考量部份現場採閉合式施作上確有困難者，故施工標準大樣圖有B+D 方式之補強變通做法（採B+D 施作施工容易但需增加鋼筋數量），可供廠商於現場施作時變通施作以符合規範。設計圖說雖未標明承攬人應優先採何中工法施工，惟系爭工程設計數量計算係採閉合式計算。系爭工程為一般國小校舍並無特殊結構設計，採用閉合式施作並無困難。被上訴人為求施作方便箍筋全面採B+D 方式施作雖符合規範，惟若將節省施作工資所增加之鋼筋數量及費用，轉嫁至業主不符公平原則。另系爭工程之設計圖說雖未註明採14M 搭接一處，惟依行政院公共工程委員會施工規範第03210 章鋼筋⒋計量與計價4.1.2 搭接處所需鋼筋已「包括」在鋼筋總數量內，除設計圖說另有註明外，一般構造物內鋼筋長度超過「14」M 時，允許有一次搭接，以上規定係避免承攬廠商為求現場施工方便性，將鋼筋長度縮短造成搭接次數增加衍生鋼筋數量增加等語（見本院卷一第140 、141 頁），且依行政院公共工程委員會所定之施工規範第03210 章鋼筋⒋計量與計價4.1.2 搭接處所需鋼筋已「包括」在鋼筋總數量內，除設計圖說另有註明外，一般構造物內鋼筋長度超過14M 時，允許有一次搭接，．．損耗量「包括」在〔單價〕〔數量〕內，有該規範在卷可稽（見本院卷一第154 頁），此規定乃係避免承攬廠商為求現場施工方便性，將鋼筋長度任意縮短造成搭接次數增加，致鋼筋數量亦隨之增加，準此，關於搭接處所需鋼筋應「包括」在鋼筋總數量內，且損耗量亦「包括」在合約之〔單價〕〔數量〕。又本件系爭工程關於樑箍筋施工部分，被上訴人係採B+ D工法施作（費料省工）一節，為兩造所不爭執，其因此所增加之搭接處鋼筋數量當不得再向上訴人請求，且系爭工程合約就得搭接之鋼筋長度並未為特別約定，則就系爭工程之鋼筋長度超過「14」M 時，才允許有一次搭接。另原審雖曾送請台灣省結構工程技師公會鑑定（鑑定人藍朝卿技師），就鋼筋SD280 、鋼筋SD420 之工作項目鑑定結果認：鋼筋及綁紮組立（SD-280）部分，合約數量為435 公噸，合約加計10％數量為478.50公噸，依合約設計圖計算數量為537.41公噸，故合約設計圖計算數量（537.41公噸）已逾合約加計10％數量（478.50公噸），增加之數量為58.91 公噸（537.41-478.50 ＝58.91 ）；鋼筋及綁紮組立（SD-420）部分，合約數量為480.55公噸，合約加計10％數量為528.61公噸，依「合約設計圖計算」數量554.01公噸，故合約設計圖計算數量（554.01公噸）已逾合約加計10％數量（528.61公噸），增加之數量為25.41 公噸（554.01+528.61 ＝25.41 ）等情，固有該鑑定報告書附卷可參，惟鑑定人藍朝卿技師於原審結證稱：上開鑑定伊係依工程慣例將鋼筋計算「加」入損耗，本件由竣工圖無法看出搭接鋼筋長度為何，伊係依工程慣例以「10至11」M 計算鋼筋搭接等語（見原審卷三第118 、119 頁），是上開鑑定結果，就鋼筋搭接係以「10-11 」Ｍ一搭接計算，核與監造單位徐崇堯建築師事務所是以「14」Ｍ一搭接計算所需之鋼筋數量不同（見原審卷一第152 頁），亦與上開行政院公共工程委員會施工規範第03210 章鋼筋⒋計量與計價4.1.2 搭接處所需鋼筋已「包括」在鋼筋總數量內、一般構造物內鋼筋長度超過「14」M 時，允許有一次搭接、及損耗量「包括」在合約之〔單價〕〔數量〕內等工程規範不符，故鑑定人藍朝卿技師所為之上開鑑定顯不符工程慣例，其鑑定結果尚難採為本件判決之基礎。

⑷另原審就被上訴人施作之鋼筋SD 280、鋼筋SD420 數量是否有超過系爭工程合約所約定之數量10% ，送請監造單位許崇堯建築師事務所彙算，經許崇堯建築師事務所依閉合式施工法（省料費工）及以每14M 搭接一處計算結果認，不含損耗之數量分別為432.47公噸、483.3 公噸等情，有許崇堯建築師事務所致原審函在卷可稽（見原審卷二第193 頁），且許崇堯建築師事務所採之計算方式符合上開行政院公共工程委員會所定之施工規範第03210 章鋼筋⒋計量與計價4.1.2 即搭接處所需鋼筋已「包括」在鋼筋總數量內，一般構造物內鋼筋長度超過「14」M 時，允許有一次搭接，且損耗量「包括」在合約之〔單價〕〔數量〕內等之工程工範，應屬可採。又系爭工程合約就鋼筋SD 280、鋼筋SD420 約定之數量分別為435 公噸、480 公噸，則鋼筋SD 280部分，合約數量反較上開許崇堯建築師事務重新計算之數量多2.53公噸（435 公噸－432.47公噸=2.53 公噸），並無數量增加之情形；鋼筋SD 420部分，合約數量雖較上開許崇堯建築師事務重新計算之數量少3.3 公噸（480 公噸－483.3 公噸=-3.3 公噸），但未逾合約數量10% ，是被上訴人主張伊就鋼筋SD280 、鋼筋SD420 實際施作之數量已逾系爭工程合約所定之數量10％，得依系爭工程合約第4 條之規定，請求上訴人給付鋼筋SD280 部分所增加之工程款1,386,211 元及鋼筋SD420 部分所增加之工程款597,805元云云，應屬無據，不予准許。

⒉預拌混凝土4000PSI 部分：查，系爭工程之預伴混凝土4000PSI 之實作數量已逾系爭工程合約所約定之數量10% ，上訴人同意按原審判決之金額522,743 元給付與被上訴人等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第189 頁筆錄），從而被上訴人請求上訴人給付預拌混凝土4000PSI 部分所增加之工程款522,743 元及其法定遲延利息，應屬有據。

⒊內外牆抿石子部分：查，系爭工程之內外牆抿石子項目，有辦理變更設計。在變更設計前，依系爭工程合約約定之數量為1,057 平方米，內牆抿石子之數量為943 平方米，合計2,000 平方米，變更設計後，外牆抿石子之數量為1,314.2 平方米（增加257.2 平方米）及內牆抿石子之數量為991.5 平方米（增加48.5平方米），合計數量為2,305.7 平方米，亦即因變更設計增加數量305.7 平方米，增加部分之工程款已給付完畢等情，為兩造所不爭執。本件被上訴人就內外牆抿石子施作之數量，經原審送請台灣省結構工程技師公會鑑定結果認：依系爭工程合約設計圖計算之數量為3,545.17平方米，而合約數量為2,305.7 平方米，加計10％數量後為2,536.27平方米〔2,305.7 平方米x （1+10 %）=2,536.27 平方米〕，則依系爭工程合約設計圖計算之數量3,545.17平方米已逾系爭工程合約加計10％之數量2, 536.27 平方米，增加之數量為1,008.90平方米（3,545.17平方米－2,536.27平方米＝1,008.90平方米）等語，有鑑定報告在卷可稽（見原審卷三第122 、123 頁），惟此鑑定報告並未審酌內外牆抿石子曾辦理變更設計，故所謂合約數量應係指系爭工程原始合約數量，不能加計變更設計後之數量305.7 平方米，台灣省結構工程技師公會將變更設計後之合計數量2,305.7 平方米誤列為系爭工程原始合約數量（原系爭合約數量應為2,000 平方米），準此，內外牆抿石子增加之數量為1,039.47平方米〔計算式：內外牆抿石子全部數量3,545.17平方米（包括變更設計而增加之數量在內）－內外牆抿石子因變更設計而增加之數量305.7 平方米－合約數量為2,000 平方米－加計10％之合約數量200平方米=1,039.47 平方米〕，又系爭工程合約就內外牆抿石子每平方米之單價約定為636 元，此為兩造所不爭執，從而被上訴人請求上訴人給付內外牆抿石子增加數量之金額661,103 元（計算式：636 元x1,039.47 平方米＝661,103 元，小數點以下四捨五入）及其法定遲延利息，應屬有據。

⒋室外洗手台磨石子部分：查，系爭工程之室外洗手台磨石子項目，有辦理變更設計。在變更設計前，依系爭工程合約約定之數量為60平方米，變更設計後，增加數量36平方米，上開增加部分之工程款已給付完畢等情，為兩造所不爭執。又經兩造訴訟代理人會同許崇堯建築師事務所就系爭工程之室外洗手台磨石子之實際施作數量為測量，測量結果為115.4 平方米等情，有許崇堯建築師事務所致本院函在卷可稽（見本院卷一第198 頁），且為兩造所不爭執（見本院卷一第231 、232 頁），準此，於扣除原系爭工程合約之約定數量60平方米、加計10% 即6 平方米及變更設計之數量36平方米後，增加之數量為13.4平方米（計算式：115.4 平方米－60平方米－6 平方米－36平方米=13.4 平方米），每平方米之合約單價為685 元，則被上訴人請求室外洗手台磨石子所增加之工程款9,179 元（685 元x13.4 平方米=9,179元）及其法定遲延利息，應予准許，逾此之請求，應屬無據。又原審雖曾送請台灣省結構工程技師公會鑑定，惟該鑑定係按「合約設計圖說」計算室外洗手台磨石子之數量，業據鑑定人藍朝卿於原審證述明確（見原審卷三第118 頁），核與系爭工程係採實作數量計價不符，故該鑑定結果，尚難採信。

⒌綜上，被上訴人得請求上訴人給付之金額合計為1,193,025 元（預拌混凝土4000PSI 522,743 元+ 內外牆抿石子661,103元+ 室外洗手台磨石子9,179 元=1,193,025元）。

（二）被上訴人請求加計勞工安全衛生設備費、品質管理費、利潤及營業稅，是否有據？查，系爭工程之勞工安全衛生設備費、品質管理費、利潤及營業稅等，均採一式計價，並以系爭工程結算總價與原契約價金總額比例計算，計算結果本件勞工安全衛生設備為0.3%、品質管理費為0.6%、利潤為5%、營業稅為5%，如本件被上訴人得向上訴人請求增加之工程款，則上訴人應按被上訴人所得請求之金額乘以上開比例給付與被上訴人等情，為兩造所不爭執。又被上訴人可得請求之金額為1,193,025 元，已如前述，則被上訴人請求加計勞工安全衛生設備費、品質管理費、利潤及營業稅，應屬有據，其得請求之金額為130,040 元（1,193,025 元x0.3% +1,193,025元x0.6%+1,193,025 元x5%+1,193,025 元x5%=130,040元，元以下四捨五入）。

（三）綜上（一）、（二），被上訴人得請求之金額合計為1,323,065 元（1,193,025元+130,040元=1,323,065元）。

（四）上訴人主張被上訴人向上訴人承攬系爭雄中改建工程，尚未繳交工程保固金1,701,500 元及履約保證金2,329,500元，上訴人為被上訴人支付拆除運離費用247,884 元，及上訴人因重新發包所受之差額損失234,287 元，總計4,513,171 元，並以此金額主張抵銷，是否有據?

⒈按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。民法第340 條定有明文。

⒉查，原審99年度司執全字第1096號分別於99年8 月5 日、99年9 月13日所核發之執行命令（分別於99年8 月9 日、99年9 月16日送達上訴人）；原審99年度司執全字第1113號分別於99年8 月5 日、99年9 月13日所核發之執行命令（分別於99年8 月10日、99年9 月16日送達上訴人）；原審99年度司執全字第1114號分別於99年8 月5 日、99年9月13日所核發之執行命令（分別於99年8 月10日、99年9月16日送達上訴人）；原審99年度司執全字第1123號分別於99年8 月9 日、99年9 月13日所核發之執行命令（分別於99年8 月11日、99年9 月17日送達上訴人）；原審99年度司執全字第1149號分別於99年8 月12日、99年9 月13日所核發之執行命令（分別於99年8 月16日、99年9 月16日送達上訴人）；原審99年度司執全字第103351號分別於99年8 月30日、99年9 月30日所核發之執行命令（分別於99年9 月1 日、99年10月5 日送達上訴人）；原審99年度司執全字第1276號分別於99年9 月9 日、99年10月6 日所核發之執行命令（分別於99年9 月14日、99年10月11日送達上訴人）；原審99年度司執全字第113814號於99年9 月16日所核發之執行命令（於99年9 月24日送達上訴人）；原審99年度司執全字第121256號於99年10月6 日所核發之執行命令（於99年10月8 日送達上訴人）；原審99年度司執全字第12 1070 號於99年10月12日所核發之執行命令（於99年10月14日送達上訴人）；原審99年度司執全字第119181號於99年10月12日所核發之執行命令（於99年10月18日送達上訴人）；原審99年度司執全字第104491號於99年10月12日所核發之執行命令（於99年10月18日送達上訴人）；原審99年度司執全字第116315號於99年10月13日所核發之執行命令（於99年10月18日送達上訴人）；原審99年度司執全字第128180號於99年10月19日所核發之執行命令（於99年10月22日送達上訴人）；原審99年度司執全字第131932號於99年10月28日所核發之執行命令（於99年11月1日送達上訴人）；原審99年度司執全字第10475 號於100年1 月19日所核發之執行命令（於100 年1 月24日送達上訴人），就所有被上訴人對上訴人之債權，包括本件系爭工程及系爭雄中改建工程之保固金、保留款、尚未領取之工程款與其他債權業經被上訴人之債權人實施假扣押在案等情，為兩造所不爭執，且經本院依職權調閱上開執行卷查明屬實，並有上開執行卷之影本附卷可證（見本院卷一第240 至293 頁），自堪認屬實。

⒊就工程保固金1,701,500 元部分：查，系爭雄中改建工程之工程保固金1,701,500 元依兩造所簽訂之契約第50條約定，係在驗收合格後，按結算總額3.5%提供工程保固金，系爭雄中改建工程現尚未驗收及結算等情，為上訴人所不爭執（見本院卷二第47頁），則上訴人尚不得請求被上訴人繳交工程保固金1,701,500 元，故上訴人以上開工程保固金1,701,500 元主張扺銷，應屬無據。

⒋履約保證金2,329,500 元部分：查，兩造就系爭雄中改建工程之履約保證金並未約定繳納期限，而上訴人於101 年7 月27日始發文向被上訴人催告於文到5 日內繳納，該催告函於101 年7 月30日送達被上訴人等情，有該催告函及送達回證在卷可證（見本院卷二第53、54頁），準此，被上訴人於101 年8 月始有繳交之義務，在此之前，上訴人尚不得請求被上訴人繳納，故上訴人就2,329,500 元履約保證金債權應係在上開扣押命令送達後（最早係在99年8 月9 日送達上訴人）始取得，依前開民法第340 條之規定，上訴人尚不得主張抵銷。

⒌拆除運離費用247,884 元部分：查，拆除及運離被上訴人原架設外部施工架及內部模版支撐架之日期係在99年11月12日上訴人向被上訴人表示終止系爭雄中改建工程之後等情，為上訴人所不爭執（見本院卷二第48頁），故被上訴人取得上開拆除運離費用247,884 元之債權應在99年「11」月12日之後，即在原審99年度司執全字第1096號於99年8 月5 日、99年9 月13日所核發之執行命令，分別於99年8 月9 日、99年9 月16日送達上訴人之「後」始取得，依前開民法第340 條之規定，上訴人不得主張抵銷。

⒍重新發包之差額損失234,287 元部分：查，上訴人係在99年11月12日向被上訴人表示終止系爭雄中改建工程，終止後再於100 年5 月20日重新發包與訴外人尚暉營造有限公司等情，有契約書在卷可稽（見本院卷二第65至68頁），且為兩造所不爭執，自堪認屬實，準此，上訴人取得重新發包之差額損失債權應在99年「11」月12日終止契約以後，則上訴人取得重新發包之差額損失債權應在原審99年度司執全字第1096號於99年8 月5 日、99年9 月13日所核發之執行命令，分別於99年8 月9 日、99年9 月16日送達上訴人之「後」始取得，依民法第340 條之規定，上訴人不得主張抵銷。

⒎綜上，上訴人主張被上訴人向伊承攬系爭雄中改建工程，尚未繳交工程保固金1,701,500 元及履約保證金2,329,500 元，伊為被上訴人支付拆除運離費用247,884 元，及伊因重新發包所受之差額損失234,287 元，總計4,513,171元，並以此金額主張抵銷云云，均不應准許。

（五）查，本件系爭工程款須經上訴人驗收才可請領一節，為被上訴人所不爭執（見原審卷三第7 頁筆錄）。又上訴人主張系爭工程係於97年6 月20日驗收，於97年7 月17日結算完成等情（見原審卷三第126 頁筆錄），亦為被上訴人所不爭執，自堪認屬實，是就上開上訴人應給付被上訴人1,323,065 元工程款之遲延利息應自驗收合格日即97年6 月20日之翌日（97年6 月21日）起算，被上訴人主張應自96年1 月23日其向行政院公共工程委員會聲請調解之調解聲請書繕本送達上訴人之當日即96年1 月23日（見原審卷一第39頁）起算云云，應屬無據。從而被上訴人請求上訴人給付1,32 3,065元，及自97年6 月21日起至清償日止按年息5%計算之利息，為予准許，逾此部分之請求，應予駁回。

七、綜上所述，被上訴人本於系爭工程合約第4 條、民法第491條及第505 條規定，請求上訴人給付1,323,065 元，及自97年6 月21日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466 條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。