臺灣高等法院高雄分院100年度建上字第22號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 100年度建上字第22號上訴人即附帶被上訴人　阜康生技開發有限公司法定代理人　　張茂森訴訟代理人　　李文禎律師被上訴人即附帶上訴人　隆大營建事業股份有限公司法定代理人　　陳武聰訴訟代理人　　楊申田律師吳淑靜律師楊文財上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國100 年6 月30日臺灣高雄地方法院99年度建字第4 號第一審判決提起上訴；被上訴人為附帶上訴，本院於民國102 年1 月8 日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及附帶上訴均駁回。第二審訴訟費用，上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人即附帶上訴人主張：伊於民國97年3 月28日承攬上訴人之「阜康大樓新建工程」（下稱系爭工程），原約定契約總價為新台幣（下同）103,750,000 元，後追減為100,435,792 元，再經決算後工程總價為93,320,400元，而上訴人已給付88,320,400元，尚有5,000,000 元之工程尾款未付。而系爭工程至於98年7 月3 日業經上訴人驗收合格，上訴人自應給付尾款5,000,000 元。又系爭工程業已完工，該阜康大樓（高雄市○○區○○段○○段○○號建物，門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○號房屋，下稱系爭建物）亦已為保存登記，伊自得依民法第513 條第1 項規定請求上訴人就系爭建物為伊設定5,000,000 元之抵押權。爰本於系爭工程合約之法律關係，提起本訴。並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人5,000,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴人應協同被上訴人就系爭建物辦理5,000,000 元之抵押權設定登記。㈢願就第㈠項聲明供擔保請准宣告假執行。二、上訴人即附帶被上訴人則以：被上訴人就系爭工程之施作尚有多處瑕疵未改善，亦未經伊驗收合格，伊自無給付尾款之義務。縱認已完成驗收，惟系爭工程有排水、臭氣外洩、漏水及鋁窗材料不合於一般要求等瑕疵，伊就此部分，自得主張抵銷。另被上訴人有延誤完工89天之情，依系爭工程合約，伊亦得主張扣款8,305,516 元，並以之抵銷系爭尾款等語，資為抗辯。三、原審判決上訴人應給付被上訴人4,124,453 元及其遲延利息；上訴人應將系爭建物，權利範圍全部，以被上訴人為抵押權人，辦理債權額為4,124,453 元之法定抵押權登記。駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分不服提起上訴，被上訴人就敗訴部分亦提起附帶上訴。上訴人於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人4,124,453 元，及准予設定登記同額之法定抵押權，暨命該部分訴訟費用部分，均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢附帶上訴駁回。被上訴人於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決關於駁回被上訴人後開第㈢、㈣項之訴部分，及其訴訟費用之裁判均廢棄。㈢上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人814,619 元，及自98年12月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣上訴人應將系爭房屋，權利範圍全部，以被上訴人為抵押權人，再辦理債權額為814,619 元之法定抵押權登記。㈤被上訴人願就第㈢項聲明供擔保請准宣告假執行。四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於97年3 月28日向上訴人承攬系爭工程，原約定契約總價為103,750,000 元，後追減為100,435,792 元，決算後，決算工程總價為93,320,400元，上訴人已給付88,320,400元，尚有5,000,000 元之工程尾款未付。㈡兩造約定系爭工程尾款於驗收完成後支付。㈢兩造於98年7 月3 日後並未再辦理任何驗收程序。㈣98年6 月29日會議記錄中，上訴人法定代理人所為「張茂森7/3 」之簽名為真正。五、兩造爭執之事項：㈠系爭工程是否已驗收？㈡被上訴人施工是否有未依債之本旨完工之情事？若有，上訴人可否主張抵銷？金額為多少？㈢上訴人抗辯被上訴人有遲延完工應扣款，是否有理？㈣被上訴人請求為法定抵押權之登記，有無理由？六、本院之判斷：㈠系爭工程是否已完成驗收？ ⒈被上訴人於97年3 月28日向上訴人承攬系爭工程，原約定契約總價為103,750,000 元，後追減為100,435,792 元，決算後工程總價為93,320,400元，而上訴人已給付88,320,400元，尚有5,000,000 元工程尾款未付，又兩造約定系爭工程尾款於驗收完成後支付等情，為兩造所不爭執，足認上訴人是否有給付尾款之義務，應視系爭工程是否驗收完成而定。 ⒉依被上訴人提出之98年6 月25日完工驗收會議紀錄其中第6 點、第7 點分別記載：「⒍請業主（將）提出之缺失11頁，提供予隆大及相關協力廠商，以期符合缺失修改進度。業主張醫師：請承商自行查驗缺失並改善、驗收。⒎外牆鋁窗滲水，請承商改善後再驗收，並經颱風驗證是否無滲水。隆大：鋁窗施作結構性silicon ，並以吊車於外牆噴水，檢核無滲水後提報業主。」（見一審卷一第21、22頁）可見98年6 月25日當時因為系爭工程尚有缺失。而未完成驗收，嗣被上訴人於同月29日召開缺失改善會議，觀之該次會議紀錄記載：「⒈請各平行包協助，依缺失查驗表儘速改善完成，以利交屋．．．」等語（見一審卷一第24至26頁），是依上開會議紀錄，其上並無記載98年6 月29日已完成驗收，又上訴人之法定代理人張茂森事後雖有於98年7 月3 日在前揭會議紀錄簽名，有上述會議紀錄可稽，另證人即被上訴人之員工蘇炳安雖證稱，伊有向上訴人之法定代理人張茂森表示如果他怕會漏水，被上訴人可以在98年7 月3 日以吊車從外面以噴水的方式讓他在裡面看，98年7 月3 日試水完，上訴人之法定代理人張茂森才在98年6 月29日缺失改善會議紀錄上簽名，並在裡面加註意見等語（見一審卷一第163 、164 頁），惟查，承上所述，上開會議紀錄仍記載「請各平行包協助，依缺失查驗表儘速改善完成，以利交屋．．．」足見當時仍有缺失待改善，且上訴人之法定代理人雖於98年7 月3 日在上開會議紀錄簽名，惟仍有加註意見表示「宇國仍未能開啟」，則上訴人抗辯，張茂森之簽名，僅表示其知悉98年6 月29日被上訴人有召開缺失改善會議，且已閱覽該次會議內容等語，尚屬合理可取，是尚難以98年7 月3 日為系爭工程完成驗收日，是被上訴人主張兩造於98年7 月3 日已完成系爭工程驗收一情尚難採取。 ⒊依被上訴人提出98年7 月10日決算紀錄，其上記載系爭工程決算總金額為933,320,400 元，尾款為500 萬元等語（見一審卷一第141 頁）。上訴人雖辯稱，其未在上述決算紀錄上簽名等語，惟依被上訴人提出之系爭建物第6 次提送追加減帳計算表（見一審卷第一第142-146 頁），其上有記載議價結果：工程總價新台幣玖仟參佰參拾貳萬零肆佰元整等語，且上訴人之法定代理人確有在上開計算表上簽名並註記日期7/10（見一審卷一第146 頁）。倘98年7 月10日之前，系爭工程兩造確實未完成驗收，為何上訴人會同意就系爭工程進行結算？且依上開經上訴人之法定代理人張茂森於98年7 月3 日閱覽經加註之98年6 月29日缺失改善會議紀錄可知，所列舉之諸多細項缺失大多已改善完成，未完成改善者為少數（見一審卷一第28至50頁），嗣如前所述，被上訴人於98年7 月3 日試水後，張茂森始於上開98年6 月29日之缺失改善會議紀錄簽名，足見該次試水應無發現漏水之情形，又據證人即被上訴人之員工陳○良於原審證稱，98年7 月3 日後，伊陸續還待在優生美地醫院，有時醫院人員還會告訴伊一些例如冷氣不冷．．．等小問題，伊就直接處理，一審卷一第201 至第208 頁之售後服務單係伊所處理填寫之文件等語（見一審卷一第178 頁），基此，可見98年6 月29日會議紀錄所載之少數未改善完成之細小缺失被上訴人仍有派員處理，且參以證人陳○良於98年8 月28日後處理之缺失均以填寫售後服務單之方式為之（一審卷一第201 至208 頁），可見兩造於98年7 月10日決算前，缺失已改善而完成驗收，兩造始簽立決算紀錄，嗣後所發現之缺失屬被上訴人履行期保固業務之行為應屬合理，堪以認定。另依證人陳進昆於原審所為證述（一審卷一第168 頁），其於上訴人法定代理人尚未於98年7 月10日之決算書上簽名前即離開，張茂森簽名時其並不在場，故其證述詳細付款日期並未答應一節尚難取。㈡被上訴人之施工是否有未依債之本旨完工情事？若有，上訴人可否主張抵銷？金額為多少？ ⒈按民法第227 條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」。次按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。次按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文；此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，定作人自得依關於給付遲延或給付不能之規定，請求補正或賠償損害。 ⒉上訴人抗辯，系爭工程有漏水、臭氣及鋁窗材料不合一般要求之瑕疵，應屬不完全給付，此部分伊可主張以瑕疵之修復費用抵銷等語。經查： ①經原審將系爭建物送台北市建築師公會鑑定是否有瑕疵？修復費用需多少？據該會函覆稱：「㈠建物出現污水回流之原因、責任歸屬及修繕費用？現場會勘發現7 樓游泳池之排水管接入後陽台之地坪落水孔，而非原預留之專用排水管所致‧‧‧此部分改善方式為修正游泳池排水銜接專用排水管即可，費用約10,000元」、「㈡建物出現臭氣之原因、責任歸屬及修繕費用？a.發生原因：⒈各樓廁所排風機抽風量太小。⒉排風機接排風管（軟管）有大轉折造成排風不順。⒊排風機所接排風管橫管及立管皆為4 ”，且排至屋頂管路太長。⒋各廁所排風機逆止風門為一般排風機所加附設備（氣密度不足）故會產生其他臭氣相互亂竄。⒌廁所燈與排風機同步開與關，故廁所燈未開時，排風機就未能啟動排風。⒍廁所長期間未使用，污廢水排放管之存水灣乾枯，導致污水處理池之臭氣回流‧‧‧c.改善所需經費約576,139 元」、「㈢建物出現窗戶漏水之原因、責任歸屬及修繕費用？現場會勘漏水之窗戶雖是氣密窗，但窗扇與窗框並不密合，且輕輕一壓，窗扇即往外移1-1.5cm ，可見窗扇之鋁料強度嚴重不足。另窗戶角落之滲水係窗框與RC牆間隙未填滿及外部silicone止水填塞未確實所致。改善費用約289,408 元」等語，此有該公會(99)鑑字第2597號鑑定報告附卷可參（見一審卷二第150-171 頁）。 ②被上訴人對於系爭建物有上述窗戶漏水之瑕疵，且於原審對修繕費用289,408 元之事實，並不爭執，惟主張於施工時即已告知上訴人變更設計寬度加大，若用現有鋁窗之等級會有問題，然上訴人不理會堅持使用，且全案門窗均經追加減帳（見一審卷二第282 頁），清楚提列議決，故「更換窗扇、鋁料（含拆除）」之費用，不應由伊負擔，至於「窗戶角落之滲水係窗框與RC牆間隙未填滿及外部silicon 止水填塞未確實」部分，伊願依鑑定結果負擔此項費用支出，基此，伊願負擔者為「窗框與外牆間隙」及其他一式應負擔之費用60,928元（51,200+51,200 ×6%+51,200 ×3%+51,200 ×10%= 60,928），超過部分不負責等語（見一審卷二第100 頁、第175 、176 頁、本院卷第32頁反面、第33頁、第145 頁），就此上訴人則抗辯，伊非專家，當初變更鋁窗規格大小的時候，被上訴人並沒有告訴伊，如果鋁料不作變更會有漏水之問題，如果有講，伊不可能這樣堅持，且漏水原因除了窗戶強度不足外，還有窗框與結構體間隙問題，此與窗框之窗扇之強度無關等語（見本院卷第162 頁），按上訴人此部分所辯，合乎常理，應屬可採，故此部分修繕費用自應由被上訴人全部負擔。上訴人雖另辯稱，依鑑定書第17頁之估算表漏水問題修繕部分內載W2ｂ氣密窗修繕，其中更換窗扇及鋁料（含拆除）32樘，單價為6,000 元，然依被上訴人所提之追加減帳試算表一門窗變更工程，A 鋁門窗類34W2b 鋁窗，每樘價格為7,223 元，按依常理，新建時購入材料數量較多，價格自然較低，新建工程亦較易安裝，而修繕不僅須先拆除安裝之技術亦較新建困難，故修繕之費用應較新建高出二倍，故漏水之修繕費用至少應為7,223 ×2 ×32+97,400=559,672 元，其他漏水之修復費用尚未包括在內等語（見本院卷第22頁正、反面），就此原鑑定單位則稱：「窗扇之鋁料更換，窗框並無更換，窗扇於工廠完成後運至現場，僅作更換動作，與新建工程之安裝程序是一樣的，僅多出搬運費用一趟，原估計每檔7,223 元，窗扇更換每樘6,000 元佔了83% ，剩餘17% 作窗框及安裝費，其比例已甚低，因此每樘6,000 元之改善費用，並無特別低的情形」等語（見本院卷第135 頁），按原鑑定此意見尚屬合理，而上訴人所稱，修繕費用較新建費用高出二倍一情，尚乏依據。綜上，此部分修繕費用為28萬9,408 元堪以認定，上訴人主張以此金額抵銷，自有理由。 ③被上訴人另主張，系爭建物游泳池之設備及管路非伊承攬，故有關污水回流之缺失不可歸責於伊等語，經查，被上訴人否認游泳池設備及管路為其承作之範圍，又依系爭工程契約之工程標單，亦無游泳池工程項目（見一審卷一第16頁）。上訴人亦自承，游泳池係伊自行找廠商裝設備（見本院卷第178 頁），而非被上訴人轉包他人施作，是該游泳池非被上訴人所施作固堪認定。惟查，依上訴人所述，系爭建物之游泳池泥作部分及預留管路部分為被上訴人所施作，且游泳池排水設施是否適當，與系爭建物是否合於使用關係重大，游泳池之排水管未接入被上訴人原預留之排水管而接入後陽台落水管此種錯誤施工，被上訴人於交屋時自有對系爭建築預留之排水管進行總體檢查，以確認預留之排水管是否能正常發揮功能之義務，其未發現游泳池承包商有上述錯誤施工之情形，自仍有可歸責之事由，故上訴人主張此部分修繕費用應予抵銷，為有理由。 ④另被上訴人主張系爭建物出現臭氣問題，係因為上訴人變更原來設計，此部分應由上訴人負責等語。被上訴人雖提出排風機施工圖、原合約圖及建管單位核定之變更文件及圖書等資料為憑（見一審卷二第182-196 頁及一審卷一第264-272 頁），然上述資料至多證明排風機之設置係追加施工之工程。既然被上訴人負責施作排風機設備之工程，其本應負有將該設備施作完畢，且達成一定效果之義務，尚難僅以上述排風機工程係上訴人事後追加，即可認被上訴人無須負擔該部分承攬責任，參以依台北市建築師公會鑑定結果，亦認被上訴人應負機械排風設備瑕疵之責任，此有該會100 年2 月24日100 鑑字第328 號函（見一審卷二第246 頁）在卷可稽。被上訴人雖主張，有關存水彎乾枯係由上訴人負使用維護之責任，與施工無關，伊於99年9 月1 日修繕完竣（見一審99.3.17 文件）除加作防臭型落水頭及排水管路存水彎外，並請上訴人經常洗滌維護，此係因廁所長期未使用，污廢水排放管之存水彎乾枯至污水池之臭氣回流，屬上訴人使用管理維護之問題與施工無關等語（見本院卷第191 頁），惟依上訴人所述，大樓完成不久即出現臭氣回流現象，且依上開售後服務單亦可見大樓使用未久即有臭氣回流問題，是被上訴人此部分主張尚難採取。從而，被上訴人上述主張，亦無理由。是上訴人抗辯此部分修繕費用應予抵銷，誠有理由。⑤上訴人另主張系爭建物外牆有漏水瑕疵，此部分亦可主張抵銷等語。依台北市建築師公會函，其上記載：㈤除窗戶附近以外之外牆漏水，本案外牆並未作防水處理，因此迎風面之外牆難免漏水；另樓梯間開關盒漏水情形，因開關盒背面牆壁較薄，加上外牆無防水處理，以上漏水情形之改善需外牆全面重做防水，根據被上訴人表示原估價有外牆防水項目，後來沒做亦有減價動作，究竟是何原因未做需被上訴人說明，否則漏水責任應由被上訴人負責等語（見一審卷二第24 6頁），是依上開函文，系爭建物確有外牆漏水之瑕疵，且該瑕疵係因未做外牆防水工程所致。然依系爭工程工程合約書所附之工程標單，系爭工程本有預定施作外牆防水之工程項目（見一審卷二第296 頁），而後依前開系爭建物第6 次提送追加減帳計算表之記載，外牆全面防水工程此項施工確遭刪除（見一審卷二第303 頁）。又，依兩造於97年9 月30日、97年10月17日之工務例會之會議紀錄（見本院卷第63至68頁）可見系爭大樓外牆磁磚均由上訴人及其委託之陳嘉晉建築師決定並指示變更，是可見系爭大樓外牆貼二丁掛磁磚確係施工前即決定，取代原合約標單洗石子之施作，並非施工中由被上訴人擅自改為外牆貼二丁掛磁磚，上訴人抗辯，並未指示外牆變更為全部貼二丁掛磁磚云云，自不可採。另上述系爭建物第6 次提送追加減帳計算表係經兩造洽談協商之結果，倘斯時被上訴人未經上訴人同意即恣意刪減外牆防水工程，上訴人應不會同意系爭建物第6 次提送追加減帳計算表之結算內容，是被上訴人主張當時係上訴人要求外牆磁磚為二丁掛磚，然若施作防水會產生年後脫落，有公共安全之虞，是伊經上訴人同意後始未施作外牆防水工程，且依契約辦理減價程序等語，應非不實。從而，既然外牆防水工程係被上訴人經上訴人同意而不施作，則自難認有可歸責被上訴人之事由。是上訴人抗辯外牆漏水之瑕疵所生之修護費用，亦應抵銷，自無理由。 ⑥綜此，上訴人以被上訴人承攬系爭建物有上述瑕疵為由，而抗辯得依民法第227 條規定，請求被上訴人負損害賠償責任，共875,547 元（10,000+576,139元+ 289,408 ＝875,547 ），以此債權與被上訴人前述工程款債權抵銷，為有理由。㈢上訴人抗辯被上訴人有遲延完工，應扣款是否有理？上訴人抗辯稱，原約定於97年4 月30開工，98年4 月30日完工，工期一年，工期是以日曆天計算，惟被上訴人提早於97年4 月12日就開工，應該在98年4 月12日完工，縱使於98年7 月10日完成驗收，被上訴人至少遲延89天，依合約書第11條第5 款約定，按總價千分之一計算扣款，以每日103,750 元計算，共計可扣款8,305,516 元（93,320,400×1/1,000 ×89），伊自得以此主張抵銷，經抵銷後，被上訴人已不能請求，又由被上訴人97年4 月25日請領第1 期檔土工程完成款，可知兩造確實有約定提前開工等語，惟查，上訴人於原審抗辯，被上訴人提早於97年4 月1 日開工，並承諾於98年3 月16日完工，而於98年4 月15日完工取得使用執照，共計遲延29日等語，與其於上述所述互異，且其並不能提出兩造曾合意變更完工日期為98年3 月16日之證據，且據證人即被上訴人之副理蘇炳安於原審證稱，兩造於98年7 月10日進行變更工程追加減帳議價，金額原為1,000 萬元左右，談的過程中被上訴人方面一直打折，上訴人之法定代理人希望尾款就是500 萬元，其中還有談到一些工期問題，伊表示原本工程款為1,000 萬元左右，上訴人只願意給500 萬元，其他什麼工程逾期問題就不要再算了，就直接以工程總價來談，最後在當日下午4 點多，上訴人之法定代理人張茂森才簽名，伊向張茂森表示如果尾款以500 萬元計算，要以現金支付，張茂森並表示要在97年7 月底支付尾款500 萬元，且在決算表上簽名等語（見一審卷一第160 、161 、162 頁），且依上開決算紀錄所載工程尾款500 萬元，於98年7 月30日前，支付（一審卷一第141 頁）是可見兩造以合意尾款500 萬元於97年7 月30日前支付不探究工程是否逾期之問題，基此，上訴人抗辯被上訴人遲延完工，應扣款云云，自不可採。㈣按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490 條第1 項、第505 條第1 項分別定有明文。查：系爭工程被上訴人已完成且經兩造驗收完畢，而上訴人迄今仍在使用，揆諸前揭規定，上訴人自應依約給付工程款，而被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付尚未給付之工程款4,124,453 元（5,000,000-875,547 ＝4,124,453 ），洵屬有據，逾此部分，自無理由，應予駁回。㈤綜上，被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付4,124,453 元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月10日起，至清償日止，按週年百分之5 計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分，自無理由。㈥被上訴人就系爭建物，得否請求上訴人就承攬報酬部分登記法定抵押權？ ①按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記，民法第513 條第1 項定有明文。查，被上訴人有承攬系爭建物，核與民法第513 條第1 項規定相符，是被上訴人請求上訴人就本件伊得向定作人即上訴人請求之工程款4,124,453 元部分辦理系爭房屋之法定抵押權設定登記，要屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由。 ②從而，被上訴人本於兩造間承攬契約之法律關係，依民法第513 條第1 項規定，請求上訴人應將系爭建物權利範圍全部，設定債權額為4,124,423 元法定抵押權登記予其，自有理由，應予准許。至被上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。七、綜上所述，被上訴人請求上訴人應給付4,124,453 元，自98年12月10日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；及請求上訴人就系爭建物辦理債權額為4,124,453 元之法定抵押權登記，均有理由，逾此部分，為無理由。原審就上開應准許部分，准被上訴人之請求，並就金錢給付部分分別准供擔保宣告假執行及免為假執行，並無不當，阜康生技開發有限公司上訴意旨求予就此部分廢棄改判，為無理由，應予駁回。又，原審就上開不應准許部分，予以駁回，亦無不當，隆大營建事業股份有限公司附帶上訴意旨，請求阜康生技開發有限公司再給付814,619 萬元本息及再辦理債權額為814,619 萬元之法定抵押權登記，亦無理由，應予駁回。八、被上訴人聲請訊問證人即建築師陳○晉欲證明，伊有告訴建築師鋁門窗之材料更改而上訴人不同意等情，惟查，如前所述，上訴人並不爭執被上訴人有告訴伊鋁門窗材料要改一事，故被上訴人聲請訊問該建築師，核無必要，又兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 102 年 1 月 29 日民事第五庭審判長法官簡色嬌法官林紀元法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。阜康生技開發有限公司如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。隆大營建事業股份有限公司不得上訴。中華民國 102 年 2 月 1 日書記官郭蘭蕙附註：民事訴訟法第466條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

臺灣高等法院 高雄分院100年度建上字第22號

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