臺灣高等法院 高雄分院100年度建上更㈠字第6號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 11 月 27 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　100年度建上更㈠字第6號上　訴　人　高雄市政府交通局
法定代理人　陳勁甫
訴訟代理人　林夙慧律師
被上訴人　　欣霖工程顧問股份有限公司
法定代理人　董海龍
訴訟代理人　高宗良律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國99年3 月3
日臺灣高雄地方法院96年度建字第3 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於102 年11月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰肆拾玖萬壹仟柒佰捌拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人已於民國102 年2 月18日變更為陳勁甫，有高雄市政府102 年2 月8 日高市府人力字第00000000000 號函在卷可佐（見本院卷第168 頁），是其聲明承受訴訟，自屬有據，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：上訴人前為辦理「徵求民間機構參與三民區正興立體停車場、鼓山區農16重劃區立體停車場及鼓山區美術館立體停車場投資興建案」（下稱系爭技術服務案），於民國94年7 月5 日公開招標，同年月27日評選評定上訴人為第1 名、同月29日經議價決標予被上訴人，嗣於同年8
月9 日就系爭技術服務案簽訂委託技術服務契約書（下稱系爭契約），雙方約定契約總價為新台幣（下同）14,605,920元（建議底價1,512 萬元），被上訴人除應就特定工作項目蒐集資料、調查分析、提供諮詢意見、提出工作報告、協助上訴人辦理招商、審查、議約、簽約及興建階段履約管理外，另應於簽約日起，指派1 員大學畢業人員派駐上訴人辦公處所，協助辦理技術服務案相關工作、業務及工作聯繫，其派駐人員所需之電腦資訊設備、辦公設備傢俱及汽車均由被上訴人自備，系爭契約價金結算採總包價法，並分5 期給付，第1 期款為總價金2%、第2 期款為18% 、第3 期款為30 %、第4 期款為30% 、第5 期款為20% 。惟該分期付款比例和分期工作項目並非等價，僅係隨意定出之比例。被上訴人為履行系爭契約，除以原公司員工投入外，另以定期契約之方式僱用訴外人蔡銪峰派駐上訴人處，並購買電腦設備，租用3 年期車輛，及購買契約服務期間之保險，因而支出直接薪資2,292,779 元、管理費用917,112 元，及其他直接費用2,475,655 元，駐局人員蔡銪峰薪資損害478,281 元，加計合理利潤即公費641,978 元，及營業稅340,290 元，合計被上訴人為履行本合約，已發生之費用、所受損害及合理利潤共計7,146,095 元，扣除被上訴人已領第1 期、第2 期款項共為2,921,184 元，上訴人尚應給付4,224,911 元。詎上訴人僅願再給付94年12月14日終止契約前，被上訴人投入第3 期工作項目之329,470 元，並扣除違約金12,139元後之317,331 元，其餘款項均拒絕給付，經被上訴人於94年12月29日函催上訴人給付，上訴人仍置之不理，為此，依民法第511 條、系爭契約第15條第4 、5 項之規定提起本件訴訟等語，並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人4,224,911 元，及自95年4 月15日（即提出結案報告翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。
三、上訴人則以：被上訴人所請求之計畫顧問費中盧彥瑋、劉彥良非屬於工作執行計畫名單中之人員，該部分請求，即屬無據。再租車損失上訴人僅得請求至94年11月止之租金，逾此期間之租金及解約金，上訴人並無給付之義務。況系爭契約存續期間僅有4 月又17日（如順利履約，至少3 年），被上訴人完成工作比例約僅為22% ，被上訴人主張完工比例50 %，亦無理由，經上訴人結算結果，被上訴人尚可請領329,470 元，惟因被上訴人遲延提交結案報告，依約扣除違約金12,139元，故被上訴人僅尚得請領317,331 元等語，資為抗辯。
四、原審經審理後，判決上訴人應給付被上訴人1,688,641 元，及自95年4 月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並為附條件准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回【原審判決駁回被上訴人請求2,536,270 元（4,224,911 元－1,688,641 元＝2,536,270 元）部分，即直接薪資306,765 元、管理費用844,112 元、差旅費162,322 元、報告書製作費21,429元、雜費64,117元、電腦設備296,667 元、駐局人員薪資損失357,736 元、合理利潤130,693 元、營業稅340,290 元、抵銷違約金12,139元，經本院前審判決駁回被上訴人之上訴後，被上訴人未提起上訴，該部分業已確定】。
五、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於94年7 月5 日就系爭技術服務案公開招標，被上訴人於94年7 月29日以15,120,000元之標價投標而取得優先議價權，並於同日議定願以底價14,605,920元承作。兩造於94年8 月9 日簽定系爭契約，雙方約定契約總價為14,605,920元，價金結算採總包價法，並分5 期給付，第1 期款為總價金2%、第2 期款為18% 、第3 期款為30 %、第4 期款為30 %、第5 期款為20% 。
㈡系爭契約標單總表內所記載之項次共有：⑴委託技術服務費、⑵品質管理作業費、⑶保險費、⑷管理利潤及雜項費等4
項各乙式，總計14,605,920元。並於備註欄加註：⒈本工程所列項目及數量僅供參考，投標廠商應自行詳加核算項目及數量，如項目及數量有遺誤，可在各有關項目欄內自行加入，得標後不得以任何理由，要求加價或補償。⒉投標廠商辦理投標時，上述承包金額已內含營業稅。
㈢系爭契約因高雄市議會於94年11月25日以高市會建字第0000000000號函表示不同意該立體停車場前置作業墊付案，上訴人於94年11月25日通知被上訴人暫停後續執行工作，嗣系爭契約於94年12月14日經上訴人依系爭契約第15條第4 項約定合法終止；依系爭契約第15條第4 、5 項約定，被上訴人於接獲上訴人終止通知前已完成且可使用之履約標的，上訴人應依契約價金給付，僅部分完成尚未能使用之履約標的，上訴人得要求被上訴人停止製造、供應或施作，但應給付被上訴人已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。
㈣兩造終止系爭契約時，被上訴人履約之進度為第3 期款工程。
㈤上訴人於94年11月4日給付被上訴人工程款292,118元（即契約總價2%）；於94年12月27日給付被上訴人第2期工程款2,629,066元（即契約總價18%），合計2,921,184元。被上訴人自94年8 月至11月完成之工作，係屬於第1 、2 期工程款，並經上訴人給付完畢。
㈥上訴人於94年12月28日以高市交二字第0000000000號函要求被上訴人於函到次日起30日提出結案報告，被上訴人於翌日收受上開函文，於95年3 月6 日提交結案報告初稿，嗣同年4 月14日檢送修正後之結案報告，被上訴人逾期35天提交結案報告書，應依系爭契約處違約金12,139元，上訴人得就該違約罰金主張抵銷。
㈦系爭契約總包價法係指未列入標價清單之項目或數量，其已於契約載明應由被上訴人施作或供應或為被上訴人完成履約所必須者，仍應由被上訴人負責供應或施作，不得據以請求加價。
㈧上訴人對於被上訴人請求之已支出費用之各列項目，不爭執之金額如下：
⒈直接費用：直接薪資670,691元。
⒉其他直接費用：
⑴地質鑽探（開通團隊）費用350,000元。
⑵計畫顧問費100,000元（即扣除非工作執行計畫名單人員
盧泰瑋及劉彥良共80,000元部分）。
⑶差旅費37,661元。
⑷報告書製作費98,252元。
⑸交通費3,800元。
⑹租車費50,857元。
⑺專責保險費13,264元。
⑻建築景觀及空間規劃費用（啟達團隊）350,000元。
⑼財務規劃及招商作業（翰葳團隊）372,000元。
㈨被上訴人就其受上訴人終止通知時已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤，應依系爭契約標單總表各項金額之比例計付。
㈩被上訴人之請求若有理由，自95年4 月15日起算法定遲延利息。
六、本件之爭點：
㈠系爭契約所定分期給付是給付期限之約定或是實際完成工作項目之等價給付？被上訴人已完成之工作執行比例若干？
㈡被上訴人依系爭契約第15條第4 、5 項約定請求上訴人損害賠償之金額，以若干為適當？
七、系爭契約所定分期給付是給付期限之約定或是實際完成工作項目之等價給付？被上訴人已完成之工作執行比例若干？
㈠查上訴人依系爭契約第15條第4 項規定終止系爭契約，依該條項及第5 項之規定，上訴人應賠償被上訴人因此所受之損害。被上訴人於接獲上訴人通知前，已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付，僅部分完成尚未能使用之履約標的，被上訴人得停止製造、供應或施作。但上訴人仍應給付被上訴人已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤等情，為兩造所不爭執。是系爭契約既經終止，兩造即應依前開規定結算被上訴人已發生之費用、所受損害及合理利潤為若干，至於契約存續期間所定之分期給付約定自無繼續適用之餘地。況依被上訴人於94年9 月19日提出經上訴人於同年月26日所同意備查之工作執行計畫（核定版）之表2-1 工作項目執行比例統計表（工作執行計畫書第2-8 頁）所示，於上訴人依約應給付第2 期款即總包價18% 時，被上訴人應完成之工作執行比例為45% ，且被上訴人於締約後，尚未進行工作時，上訴人即先應給付總包價之2%，而被上訴人於第3 、4
期款請領階段，所應完成之工作多數僅為協助性質之工作，反而可以據以請領高達總包價60% 之報酬。足見系爭契約所定分期給付應是給付期限之約定，並非按照被上訴人實際完成工作項目之比例所為之等價給付。
㈡上訴人雖辯稱工作執行計畫書核定版所列執行比例僅為被上訴人概估，尚非得據為系爭工程實際執行比例之認定云云。然查，依系爭契約第2 條第1 項第24款第(1) 目業已明確約定：「工作執行計畫：『工作執行計畫書』應至少包括乙方（即被上訴人）應徵之服務建議書所載內容及下列各項：a
、服務工作項目及說明（包含各工作項目占執行計畫份量之比例）」等內容（見原審卷一第15頁），又工作執行計畫書經被上訴人製作後送交高雄市交通局審核後，並曾經上訴人所屬單位第二科加註審查意見3 略稱：「請依契約第2 條第1 項第24款第(1) 目規定……編列」等語，嗣經被上訴人回覆說明：「依據契約第2 條第1 項第24款第(1) 目規定撰寫工作執行計畫」等語，此觀工作執行計畫書（核定版）9.19\ 第一次審查意見回覆表第2 頁自明。足見被上訴人於工作項目執行比例統計表係應上訴人要求而依約製作計算，並經上訴人審核通過。參以，依工作預定時程表所列興建階段履約管理之持續進行時程相較於前階段之可行評估及先期規劃、招商作業流程而言，履約期間固明顯較長，然該完成招商作業及興建階段履約管理工作階段，被上訴人所需履約之工作項目主要僅為協助備查，及協助備查或審視契約要求之督導流程而已，並非如終止契約前之預定工作項目，被上訴人需投入人力進行研究、調查及規劃，並提出評估報告，堪信被上訴人主張履約前階段必須投入較多人力及物力成本等語為可採。復參酌本院囑託中華民國營建管理協會鑑定意見略以：系爭契約倘未因終止契約，而被上訴人於營建施工階段，仍將對其他規劃階段與可行性分析階段所提供之資料、分析方法、向得標廠商提出說明、補充或修正，此部分工作雖於營建施工階段發生，但仍屬資料調查與方案模擬規劃之範疇，此部分之人力因橫跨整個興建期程，所佔人力投入仍相當可觀；被上訴人所提出之招商規劃、招商文件及甄審辦法，皆屬草案性質，而招商作業涉及大量人力投入，如舉辦招商說明會、向投標廠商釋疑等，因系爭契約已終止，被上訴人並未執行此部分人力密集工作；系爭契約終止後，被上訴人仍需提出結案報告，仍屬系爭契約之工作項目等語（見外放鑑定報告），而該鑑定報告已就系爭契約各階段預定之工作項目，及被上訴人實際進行之項目，進行實質綜合比較評估，並於鑑定報告內說明其認定之理由，該鑑定報告應屬客觀可信。乃認被上訴人迄95年4 月14日結案報告完成日止，已完成之工作執行比例為40% 。上訴人主張被上訴人所完成之工作執行比例應僅約22% ，鑑定報告認被上訴人完成之工作比例40% ，理由疏略云云，被上訴人主張其已完成之工作執行比例為50% 云云，均不足採信。
八、被上訴人依系爭契約第15條第4 、5 項約定請求上訴人損害賠償之金額，以若干為適當？
㈠直接薪資：
⒈上訴人於94年12月14日合法通知被上訴人依系爭契約第15條第4 項規定終止合約，並於94年12月28日通知被上訴人應於收受通知之次日起30日內提出結案報告，並定提出結案報告之期限為95年2 月14日，有公文附卷可稽（見原審卷二第104 頁），則被上訴人應於95年2 月14日前提出結案報告，且結案報告屬於被上訴人應依本件契約履行之給付義務。據此計算，被上訴人得請求之直接薪資期間自應由締約後之94年8 月間起算至95年2 月14日止，始為合理。上訴人辯稱應算至94年11月29日為止，然被上訴人於上訴人通知終止契約後，仍有依約提出結案報告之義務，若未提出尚有遭科處違約金之虞，而上訴人臨時通知終止契約，被上訴人尚需時間整合資料，並準備製作結案報告後續事宜等，故上訴人上開所辯截止日期，尚無可採。
⒉被上訴人所得請求之直接薪資「工時」部分，因上訴人自承對於被上訴人所提出之94年8 月至11月份之工時報表已經確定沒問題，該部分工時薪資，並屬於第1 、2 期款，業已給付完畢等情在卷（見原審卷三第60頁筆錄），本院審酌兩造於工作執行計畫書內所列工作人員名單，被上訴人工作人員均非僅專辦本案，此有被上訴人提出之專案工時總表及員工專案工時表在卷可憑（見原審卷七第39頁以下），則其等所請領之薪資自不應均由上訴人負擔。若依工作預定時程表，本案於上訴人通知被上訴人暫停執行時，應進行至第16項工作項目，即預定94年11月30日完工之招商前期作業，而自系爭契約於94年8 月9 日簽訂時起至94年11月29日止，約為114 個工作日，及上訴人所不爭執之94年8 月起至11月間止之工時為62.8人月（見原審卷四第9 頁），若依被上訴人投標時之投標價為15,120,000元，與上訴人議定之契約價格為14,605,920元，換算被上訴人服務成本估算分項表以每名員工每月5 萬元薪資比例計算結果，則本件被上訴人所屬人員依契約至少自得請求按月依48,300元計算之薪資（1,4605,920÷15,120,000×50
,000＝48,300），則被上訴人所請求94年8 月起至11月間之直接薪資合計1,827,382 元（303,862 元＋493,072 元＋405,652 元＋624,796 元＝1,827,382 元，見原審卷七第6 頁對照表），尚在得請求3,033,240 元（62.8人月×
48,300元＝3,033,240 元）之範圍內，自應准許。另再加計至被上訴人經上訴人通知暫停工作至提出結案報告即95年2 月14日止，即自94年12月起至95年2 月14日之薪資則為158,632 元（76,420元＋32,484元＋23,016元＋53,423元÷2 ＝158,632 元，元以下四捨五入），合計1,986,01
4 元（1,827,382 元＋158,632 元＝1,986,014 元（見原審卷七第6 頁對照表），均有理由。
㈡管理費用：被上訴人迄95年4 月14日結案報告完成日止，已完成之工作執行比例為40% ，業如前述。又管理費依標單總表所示為146,000 元（見外放契約書24-1頁），依被上訴人完工比例計算，被上訴人所得請求之管理費用58,400元（146,000元 ×40% ＝58,400元）。
㈢其他直接費用：
①地質鑽探費用—開通團隊35萬元：為上訴人所不爭執，被上訴人此部分請求，應予准許。
②計畫顧問費：被上訴人請求18萬元，上訴人對其中10萬元不爭執，此部分應予准許。另盧泰瑋及劉彥良領取8 萬元部分，因盧泰瑋及劉彥良均非工作執行計畫書所列名單人員（見執行計畫書第3-24頁），且依系爭契約第8 條第17項第2 款約定，被上訴人實際提供服務人員應於完成之圖樣及書表上簽署，並依法辦理相關簽證（見原審卷一第23頁），惟被上訴人並未提出經其等簽署，並辦理簽證之圖樣及書表，以證明盧泰瑋及劉彥良所領取之顧問費，確屬履行系爭契約所必要，則被上訴人此部分顧問費之請求，未能舉證以實其說，尚屬無據
③差旅費37,661元：為上訴人所不爭執，被上訴人此部分請求，應予准許。
④報告書製作費98,859元：上訴人就其中98,252元不爭執，另94年8 月25日施工規劃製作費607 元，既為系爭契約有效存續期間所發生之費用，且施工規劃亦與契約評估階段有關，自應准許，則被上訴人合計得請求報告書製作費98,859元（98,252元＋607 元＝98,859元）。
⑤交通費3,800 元：為上訴人所不爭執，被上訴人此部分請求，應予准許。
⑥租車費：被上訴人請求自94年8 月1 日起至94年12月31日止，已租用5 期之租金，每期13,350元，共66,750元（13,350元×5 ＝66,750元），參以系爭契約於94年11月全部
暫停後，被上訴人仍需將已取得之資料整合，並製作結案報告，而有外出洽公之必要，則94年12月租車費用，顯係履行系爭契約之必要支出，則被上訴人請求自94年8 月起至94年12月止租車費66,750元，即屬有據應予准許。又被上訴人因上訴人終止系爭契約，因而提前終止租車契約，而支出提前解約金83,438元，有提前終止租約協議書、統一發票在卷可佐（見原審卷四第250 至251 頁），此部分支出亦屬系爭契約第2 條第3 項其他服務項目中因上訴人提前終止契約而受有之損害（提前解約金），被上訴人請求上訴人賠償提前解約金83,438元，亦屬有據。依此計算，被上訴人因履行系爭契約而支出租車費及違約金共150,188 元（66,750元＋83,438元＝150,188 元），扣除百分之五營業稅後，被上訴人請求上訴人賠償租車費143,036
元（計算式：150,188 元÷1.05＝143,036 元），即屬有
據，應予准許，逾此範圍之請求，尚屬無據，不應准許。⑦專責保險費13,264元：為上訴人所不爭執，被上訴人此部分請求，應予准許。
⑧交通調查及運輸規劃（黃忠發團隊及蔡政泓團隊）：被上訴人各請求15萬元、232,500 元，均為上訴人所否認。然查黃忠發及蔡政泓團隊雖均非工作執行計畫書內之名單人員，惟依系爭契約第2 條第1 項第1 目第3 、4 、5 、6
款約定，被上訴人有提出「基地區位條件分析」、「周圍地區土地使用現況與未來成長」、「周圍地區道路交通現況與未來成長」及「周圍地區停車空間調查」等交通基本資料蒐集及調查分析之義務，而被上訴人所委託黃忠發及蔡政泓團隊執行之工作分別為：「⒈道路系統幾何現況調查：包含路幅寬度、車道數、分隔型態（中央分隔島、中央標線、快慢車道分隔、無分隔等）、行人設施（紅磚道、騎樓等）、路邊停車管制情形。⒉交通流量現況調查：包括路段交通流量與旅行速率、路口轉向交通量與平均延滯。⒊路口轉向交通量調查。⒋路段交通量調查。⒌停車空間調查」（黃忠發團隊）、「三民區正興立體停車場、鼓山區農16立體停車場及鼓山區美術館立體停車場之周圍地區道路交通現況與未來成長。周圍地區停車空間調查。停車場供需、既有路邊停車格取消範圍分析。停車場型式與規模。交通衝擊評估分析」（蔡政泓團隊）等情，有被上訴人與其等分別簽訂之合約書在卷可憑（見原審卷七第198 頁、207 頁），核其性質應與被上訴人為依約履行提出地基調查報告而有支出前開第1 項為上訴人所不爭執之地質鑽探費用，並無不同。而前開報告均經上訴人審查核定，並為兩造所不爭執，且被上訴人確實已各給付其等15萬元，232,500 元，復有各類所得扣繳暨免扣繳憑單附卷可稽（見原審卷七第203 頁以下及第20 9頁），堪認被上訴人給付黃忠發及蔡政泓團隊關於交通調查及運輸規劃報告之費用，確均係被上訴人因履行契約所發生之費用，被上訴人請求該部分款項共計382,500 元，自屬有據。
⑨建築景觀及空間規劃（啟達團隊）350,000 元：為上訴人所不爭執，被上訴人此部分請求，應予准許。
⑩財務規劃及招商作業（翰葳團隊）372,000 元：為上訴人所不爭執，被上訴人此部分請求，應予准許。
⑪綜上，被上訴人得請求其他直接費用合計1,851,120 元（計算式：350,000 元＋100,000 元＋37,661元＋98,859元＋3,800 元＋143,036 元＋13,264元＋382,500 元＋350,000 元＋372,000 元＝1,851,120 元）。
㈣駐局人員蔡銪峰薪資損失：系爭契約終止後，因被上訴人尚需在上訴人通知次日起30日內即95年2 月14日前提出結案報告，蔡銪峰既為駐局人員，自尚應配合作業流程協助製作結案報告書，故被上訴人請求蔡銪峰之直接薪資期間應至95年2 月14日，即屬有據。依此計算，被上訴人關於蔡銪峰之薪資損失為94年12月（51,659元）、95年1 月（45,924元）及95年2 月14日止（半個月薪資22,962元），合計120,545 元（51,659元+45,924 元＋22,962元＝120,545 元），是被上訴人請求駐局人員蔡銪峰之薪資損失共120,545 元，即屬有據。
㈤公費即合理利潤部分：茲審酌系爭契約總包價為14,605,920元，被上訴人於標單第4 項管理利潤及雜項費項次標示單價為1,022,570 元，依上訴人所核定之工作執行計畫書，被上訴人所完成之工作項目為招商作業前階段，已完成之工作執行比例達40% ，則依此比例，計算標單總表第4 項之管理利潤及雜費為409,028 元（1,022,570 元×40% ＝409,028 元
），為被上訴人所得請求之合理利潤（含雜費）。
九、綜上所述，被上訴人依系爭契約第15條第4 、5 項得請求之已發生費用、所受損害及合理利潤合計為4,425,107 元（計算式：（直接薪資1,986,014 元+ 管理費用58,400元＋直接費用1,851,120 元＋駐局人員薪資損失120,545 元＋公費409,028 元＝4,425,107 元），扣除上訴人已給付之第1 、2
期款共2,921,184 元，則上訴人尚應給付被上訴人1,503,923 元，堪以認定。又上訴人得就該違約罰金12,139元主張抵銷乙節，為兩造所不爭執，則扣除上訴人得抵銷之金額12,139元後，被上訴人尚得請求1,491,784 元。再被上訴人請求自95年4 月15日起算法定遲延利息，為上訴人所不爭執。從而，被上訴人依民法第511 條、系爭契約第15條第4 項第5
項規定，訴請上訴人給付1,491,784 元及自95年4 月15日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，其超過此數額之請求，尚屬無據，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 劉定安
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日書 記 官 齊椿華