臺灣高等法院 高雄分院100年度重上字第22號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 100年度重上字第22號

上訴人

李張初江

訴訟代理人

張清雄律師

被上訴人

林聰明

訴訟代理人

李昌明律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國99年12月31日臺灣屏東地方法院95年度重訴字第17號第一審判決提起上訴，本院於101 年1 月4 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人起訴主張：上訴人於民國94年4 月間，為向訴外人王瑞梅土地代書辦理民間借貸，乃提供自有坐落屏東縣恆春鎮○○段47地號土地之所有權狀由其評估，經告知該土地尚可設定抵押權新臺幣（下同）380 萬元，即可貸300 萬元，上訴人遂簽發未載受款人、發票日為94年5 月1 日、面額300 萬元、票號543785之本票1 紙（下稱系爭300 萬元本票），交王瑞梅代為辦理前述抵押權登記，為被上訴人供擔保（下稱系爭380 萬元抵押權），以取得貸款。詎登記後，尚未取得款項時，王瑞梅又告知可以其他不動產再另筆貸款，上訴人即再提供自有坐落同段42、43、44、45地號土地及其地上9 建號建物之所有權狀由其評估，經告知尚可設定抵押權520 萬元，即可借400 萬元，上訴人再簽發未載受款人、發票日94年6 月9 日、面額400萬元、票號543787之本票1 紙（下稱系爭400 萬元本票），交王瑞梅代為辦理抵押權登記，為被上訴人供擔保（下稱系爭520 萬元抵押權）。惟登記完畢後迄今，上訴人均未取得任何借款，兩造間約定之消費借貸關係因欠缺要物性而不成立，從而上訴人簽發本票之借貸原因關係及設定抵押權所擔保之借貸債權不存在。爰依民法第179 條、第767 條規定及本票法律關係，請求塗銷上開抵押權設定登記及確認本票債權不存在。另因被上訴人就系爭520 萬元抵押權，聲請拍賣抵押物，業經原審以94年度執字第21362 號強制執行，併依強制執行法第14條第2 項規定，提起債務人異議之訴等語。求為判決：㈠被上訴人就系爭380 萬元抵押權之設定登記，應予塗銷。㈡確認被上訴人持有上訴人簽發之系爭400 萬元本票債權不存在。㈢被上訴人就系爭520 萬元抵押權之設定登記，應予塗銷。㈣原審94年度執字第21362 號拍賣抵押物執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人就系爭380 萬元抵押權之設定登記，應予塗銷。㈢確認被上訴人持有上訴人簽發之系爭400 萬元本票債權不存在。㈣被上訴人就系爭520 萬元抵押權之設定登記，應予塗銷。㈤原審94年度執字第21362號拍賣抵押物執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。

被上訴人則以：上訴人之子李建廷前經常以交付支票或本票為憑證或逕以該票款清償之方式向被上訴人借款，94年間以後歷次借貸及清償情形如原判決列表1 至6 所示，李建廷並於94年4 月18日提供其所有坐落屏東縣恆春鎮○○段186 、188 、316 地號土地，共同設定債權額720 萬元之抵押權為被上訴人供擔保設定前後如上述原判決列表所示欠款（下稱系爭720 萬元抵押權）。嗣經李建廷告知訴外人李奇烈有意購買上述抵押土地，與被上訴人協議塗銷抵押權登記，另提供上訴人所有土地，以設定系爭380 萬元、520 萬元抵押權，並由李建廷與上訴人共同簽發系爭300 萬元、400 萬元本票。被上訴人始於94年5 月13日出具債務清償證明書，供王瑞梅辦理塗銷系爭720 萬元抵押權。上訴人提供上開不動產設定系爭380 萬元、520 萬元抵押權、與李建廷共同簽發系爭300 萬元、400 萬元本票之法律上原因，應係新債清償而為物上擔保，或為併存之債務承擔而為物上擔保等語置辯。於本院聲明：上訴駁回。

兩造所不爭執之事項：

㈠上訴人之子李建廷前經常以交付支票為憑證或逕以票款清償之方式向被上訴人借款，自94年起歷次借貸及清償情形，如原判決列表2 至5 所示。

㈡李建廷於94年4 月18日提供其所有坐落屏東縣恆春鎮○○段186 、188 、316 地號土地，設定系爭720 萬元抵押權為被上訴人供擔保（恆春地政事務所於94年4 月19日收件、94年4 月20日登記）。雖李建廷於94年4 月17日乃積欠被上訴人約2 、3百萬元，但被上訴人依擔保品之價值，認為李建廷如後續借款在720 萬元之額度內均有擔保，較為便利，獲得李建廷同意。

㈢上訴人於94年5 月2 日提供其所有坐落同段47地號土地，請王瑞梅土地代書設定系爭380 萬元抵押權為被上訴人供擔保（恆春地政事務所於94年5 月3 日收件、94年5 月4 日登記），並簽發系爭300 萬元本票（票載共同發票人李建廷），交王瑞梅代為辦理該次抵押權登記。

㈣上訴人於94年5 月13日提供其所有坐落同段42、43、44、45地號土地及其上同段9 建號建物，請王瑞梅設定系爭520 萬元抵押權為被上訴人供擔保（恆春地政事務所於94年5 月16日收件、同日登記），並簽發系爭400 萬元本票（票載共同發票人李建廷、票載發票日94年6 月9 日），交王瑞梅代為辦理該批抵押權登記。

㈤被上訴人於94年5 月13日出具債務清償證明書記載：於94年4月20日登記之系爭720 萬元抵押權所擔保之債權已獲清償，供王瑞梅辦理塗銷系爭720 萬元抵押權登記。

㈥王瑞梅於94年5 月16日上午9 時，先申請設定系爭520 萬元抵押權，經恆春地政事務所收件無誤後，方於同日申請塗銷系爭720 萬元抵押權，恆春地政事務所於同日上午9 時24分收件，時間上密接。

㈦於系爭720 萬元抵押權塗銷後，上述西門段186 、188 、316地號土地，由李奇烈於94年5 月18日、94年5 月30日買受，並於94年6 月1 日、94年6 月14日移轉登記為李奇烈所有。

㈧被上訴人未曾現實交付700萬元與上訴人。

㈨上訴人曾於99年3 月16日函催被上訴人向李建廷為審判上之請求，被上訴人未於期限內對李建廷起訴或聲請支付命令。

㈩被上訴人就系爭520 萬元抵押權部分，聲請拍賣抵押物，業經原審以94年度執字第21362 號強制執行，並由上訴人供擔保停止執行中。

被上訴人於95年2 月16日以上訴人與李建廷為被告，依系爭3百萬元本票法律關係為訴訟標的求為給付票款判決，經原審以95年度潮簡字第86號、簡上字第60號判決被上訴人之訴駁回；嗣經最高法院97年度台簡上字第17號判決廢棄上開95年度簡上字第60號判決，發回更審，由原審於100 年5 月11日以97年度簡上更字第1 號判決上訴人與李建廷應連帶給付被上訴人3 百萬元及利息，嗣上訴人與李建廷上訴，業經最高法院於100 年9 月25日以100 年度台簡抗字第26號駁回確定。

李建廷另以自有坐落屏東縣恆春鎮○○段684 地號土地1 百萬元抵押權擔保積欠被上訴人之債務80萬元，該債務所交付由上訴人與李建廷共同發票之本票，業由被上訴人聲請准許強制執行，經原審於96年10月9 日以96年度票字第2034號裁定准許，並於96年11月16日確定，嗣經被上訴人據以聲請強制執行，由原審以96年度執字第35866 號受理。

上訴人因偽造李文榮之支票交付李建廷使用，經本院於98年6月4 日以98年度上訴字第339 號判決連續犯偽造有價證券罪，處有期徒刑4 年，減為有期徒刑2 年，緩刑5 年確定。

協商整理兩造爭點如下：

㈠原審法院業於100 年5 月11日以97年度簡上更字第1 號判決上訴人應連帶給付被上訴人系爭300 萬元本票之票款及利息確定，則上訴人請求塗銷系爭380 萬元抵押權設定登記之主張，是否應受該訴拘束？

㈡被上訴人與李建廷間是否有附表（即原判決列表1 ）所示貸出日期、金額之消費借貸契約存在？被上訴人是否已交付該等借貸款項？或附表所示支票係李建廷向林東漢借款所交付？若是，被上訴人係於何時、以何法律關係取得該等支票？被上訴人得否依該等支票主張為上訴人所簽發系爭3 百萬元本票擔保之債務？

㈢被上訴人與李建廷間是否有附表（即原判決列表6 ）所示貸出日期、金額之消費借貸契約存在？被上訴人是否已交付該等借貸款項？或附表編號66至72所示支票係李建廷向林東漢借款所交付？若是，被上訴人係於何時、以何法律關係取得該等支票？被上訴人得否依該等支票主張為上訴人所簽發系爭4 百萬元本票擔保之債務而本票債權存在？

㈣上訴人得否請求塗銷系爭520 萬元抵押權及撤銷原審94年度執字第21362 號拍賣抵押物執行事件所為之強制執行程序？

原審法院業於100 年5 月11日以97年度簡上更字第1 號判決上訴人應連帶給付被上訴人系爭300 萬元本票之票款及利息確定，則上訴人請求塗銷系爭380 萬元抵押權設定登記之主張，是否應受該訴拘束？

㈠按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第399 條第1 項規定（現行法第400 條第1 項）之趣旨觀之甚明，最高法院42年台上字1306號判例可資參照。又為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，不僅他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（參見最高法院96年度台上字第1850、1629號、98年度台抗字第289 號裁判要旨）。

㈡次按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，民法第861 條第1 項前段定有明文。另最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，亦為民法第881 條之1 第1 項、第2 項所明定。亦即不論普通或最高限額抵押權所擔保之債權，乃包含一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利。易言之，債務人請求塗銷抵押權設定登記之前提乃需抵押權所擔保之債權並不存在，反之，自不得請求塗銷。是以該債權存否，即為塗銷抵押權登記之訴所應審理之訴訟標的。因此，若該債權訴訟標的業經於確定之終局判決中經裁判者，則該訴訟之當事人自需受其拘束。

㈢經查：被上訴人於95年2 月16日以上訴人及李建廷為被告，依系爭3 百萬元本票法律關係為訴訟標的，請求給付票款，經原審以95年度潮簡字第86號、簡上字第60號判決被上訴人之訴駁回；嗣經最高法院97年度台簡上字第17號判決廢棄上開95年度簡上字第60號判決，發回更審，由原審於100 年5 月11日以97年度簡上更字第1 號判決上訴人與李建廷應連帶給付被上訴人3 百萬元及利息，嗣上訴人與李建廷上訴，業經最高法院於100 年9 月25日以100 年度台簡抗字第26號駁回確定一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第47頁），並有原審97年度簡上更字第1 號判決、最高法院100 年度台簡抗字第26號裁定在卷可稽（見本院卷㈠第40頁至第46頁、卷㈡第60頁），堪認信實。佐以上訴人於94年5 月2 日提供其所有坐落同段47地號土地，請王瑞梅土地代書設定系爭380 萬元抵押權為被上訴人供擔保（恆春地政事務所於94年5 月3 日收件、94年5 月4 日登記），並簽發系爭300 萬元本票（票載共同發票人李建廷），交王瑞梅代為辦理該次抵押權登記一情，亦為兩造所不爭執（見本院卷㈠第64頁、卷㈡第47頁），足認系爭380 萬元抵押權所擔保之系爭300 萬元本票票款業經原審法院判定應予給付，亦即系爭300 萬元本票債權應屬存在。則依上開說明，上訴人尚不得請求塗銷系爭380 萬元抵押權。

㈣至上訴人主張原審法院係以系爭300 萬元本票法律關係為訴訟標的，對於原因關係並未審究，復未判斷系爭380 萬元抵押權是否存在，是以原審法院97年度簡上更字1 號確定判決之既判力不得拘束本件，且因兩造間300 萬元債權債務關係確不存在，基於抵押權之從屬性，上訴人自得依民法第179 條、第767條規定請求塗銷系爭380 萬元抵押權等語。惟查：

⒈上訴人及李建廷於上述原審法院97年度簡上更字第1 號給付票款事件中，係主張其等簽發系爭300 萬元、400 萬元本票，乃因上訴人於94年5 月間欲向被上訴人借款700 萬元而先後簽發，惟被上訴人並未交付上訴人300 萬元借款，是消費借貸不成立，系爭300 萬元本票債權自不成立等語。惟因依票據法第13條文義觀之，上訴人應就其向被上訴人借款700 萬元其中300萬元未交付之事實負舉證責任，而上訴人所提之證據，均無法使原審法院獲得相當心證，遂判命上訴人及李建廷應連帶給付上訴人系爭300 萬元本票票款本息，並已確定一節，有前揭原審97年度簡上更字第1 號判決可據。足認系爭300 萬元本票債權不僅為該事件之訴訟標的，且系爭300 萬元本票之直接前後手間基礎原因，即消費借貸關係，亦經兩造攻擊防禦，嗣經原審法院為終局判決而為確定，則經主文判斷之訴訟標的即系爭300 萬元本票債權即生既判力，且被上訴人與上訴人、李建廷間之消費借貸契約成立與否，乃屬該確定判決訴訟標的之攻擊防禦方法。

⒉上訴人於上開給付票款事件審理中已就系爭300 萬元本票之直接前後手間基礎原因，即消費借貸關係，請求訊問證人劉興謀、王瑞梅、林東漢，及調閱原審97年度訴字第1294號、本院98年度上訴字第339 號刑事卷、原審95年度潮字第73號、96年度潮簡字第7 號民事卷，並由法院實質審理一節，有原審法院97年度簡上更字1 號判決，及原審95年度簡上字第60號準備程序暨言詞辯論筆錄等影本在卷可憑（見本院卷㈠第40頁至第46頁、原審卷㈠第138 頁至第173 頁），足認原審確已於97年度簡上更字第1 號給付票款事件中審究系爭300 萬元本票之基礎原因關係。是以上訴人主張原審該確定判決對於原因關係並未審究等語，即與事實不符，而不足採。又雖系爭380 萬元抵押權是否存在，確非該給付票款事件之攻擊防禦方法而不受既判力拘束，惟因系爭380 萬元抵押權乃從屬於系爭300 萬元本票債權存在，而系爭300 萬元本票債權則有既判力，業經前述，是以揆諸首揭說明，在前確定判決言詞辯論終結時所存在一切攻擊防禦方法皆為既判力所遮斷，則上訴人自不得於本件訴訟，對系爭300 萬元本票債權所擔保之消費借貸契約存在再為爭執。亦即，因系爭300 萬元本票債權存在，並為系爭380 萬元抵押權所從屬之債權，依上開抵押權從屬性原則，系爭380 萬元抵押權自因從屬之系爭300 萬元本票債權存在而無塗銷事由。故上訴人主張因兩造間300 萬元債權債務關係確不存在，基於抵押權之從屬性，上訴人自得依民法第179 條、第767 條之規定請求塗銷系爭380 萬元抵押權登記等語，自不可採。

被上訴人與李建廷間是否有附表（即原判決列表1 ）所示貸出日期、金額之消費借貸契約存在？被上訴人是否已交付該等借貸款項？或附表所示支票係李建廷向林東漢借款所交付？若是，被上訴人係於何時、以何法律關係取得該等支票？被上訴人得否依該等支票主張為上訴人所簽發系爭3 百萬元本票擔保之債務？經查：被上訴人乃主張上訴人於94年5 月2 日提供其所有坐落同段47地號土地，請王瑞梅土地代書設定系爭380 萬元抵押權為被上訴人供擔保，並簽發系爭300 萬元本票，係為擔保附表所示之債權（見本院卷㈡第49頁），上訴人固爭執被上訴人與李建廷間並無附表所示貸出日期、金額之消費借貸契約存在，且主張被上訴人未交付李建廷附表所示借貸之款項，而係李建廷向林東漢借款所交付，故被上訴人不得依該等支票主張為上訴人所簽發系爭3 百萬元本票擔保之債務等語。惟因系爭380 萬元抵押權擔保之系爭300 萬元本票債權，業為原審97年度簡上更字第1 號確定判決命上訴人應與李建廷連帶給付系爭300 萬元本票票款，且系爭300 萬元本票債權之基礎原因消費借貸關係應受該確定判決所拘束，上訴人乃不得為相反之主張，業如前述，是以上訴人再就系爭380 萬元抵押權擔保之債權為上開爭執，自有不當。又依前述，上訴人乃不得依民法第179 條、第767 條規定請求塗銷系爭380 萬元抵押權，是以本項爭點自無再予審究之必要，併此敘明。

被上訴人與李建廷間是否有附表（即原判決列表6 ）所示貸出日期、金額之消費借貸契約存在？被上訴人是否已交付該等借貸款項？或附表編號66至72所示支票係李建廷向林東漢借款所交付？若是，被上訴人係於何時、以何法律關係取得該等支票？被上訴人得否依該等支票主張為上訴人所簽發系爭4 百萬元本票擔保之債務而本票債權存在？

㈠按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」，最高法院42年台上字第170 號判例要旨可資參照。次按「依票據法第10條（現行法第13條）之規定，票據債務人祇不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人，若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法所不許。本件上訴人主張與被上訴人所訂購買香茅油之合約，已因香茅油輸出不能而歸於無效，則其開具之價金支票自亦毋庸兌現云云，此種直接抗辯能否成立，原審竟恝置不論，徒以被上訴人取得支票非出於惡意或詐欺，即謂上訴人不能主張免責自有未合」，最高法院46年台上字第1835號判例要旨亦可參佐。據此，因上訴人請求確認系爭4 百萬元本票債權不存在，而被上訴人主張系爭4 百萬元本票係為擔保共同發票人即上訴人之子李建廷積欠被上訴人之借款，故被上訴人自需證明上開主張及其與李建廷間有4 百萬元消費借貸契約之積極事實存在。

㈡經查：證人即代為辦理系爭380 萬元、520 萬元抵押權之土地代書王瑞梅，曾於原審法院95年度簡上字第60號請求給付系爭300 萬元本票票款事件審理時結證稱：曾為兩造及李建廷辦理抵押權設定登記，由上訴人及李建廷提供土地設定抵押權與被上訴人，且經李建廷告知是積欠被上訴人借款，才設定抵押權，其後增加擔保品是因價值不足；又李建廷與被上訴人先來委託辦理設定系爭380 萬元抵押權，因土地所有權人是上訴人，所以其要求上訴人到場，隔兩、三天上訴人單獨帶相關資料來，委託其辦理系爭380 萬元抵押權設定登記，當時其有詢問上訴人，因李建廷向被上訴人借款，是否同意由她擔保，上訴人告知可以，並親自於委辦資料上簽名蓋章，及在李建廷先簽留下之系爭300 萬元本票上簽名，此係因被上訴人要求土地所有權人需為債務人兼義務人，且亦經上訴人明確表示同意才簽發該紙本票。另辦理系爭520 萬元設定抵押前，也是先由李建廷及被上訴人拿上訴人所有權狀來，其亦要求上訴人到場，幾天後，上訴人單獨前來辦理並簽名蓋章及在李建廷先簽留下之系爭400 萬元本票上簽名，上訴人同意簽名前，其亦告訴上訴人是為擔保李建廷向被上訴人之借款等語，有兩造不爭執之原審法院95年度簡上字第60號準備程序筆錄在卷可憑（見本院卷㈠第56頁至57頁、原審卷㈠第107 頁至第109 頁、第149 頁至第155 頁、第161 頁至第164 頁）。佐以上訴人之子李建廷前經常以交付支票為憑證或逕以票款清償之方式向被上訴人借款，自94年起歷次借貸及清償情形，如原判決列表2 至5 所示一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第64頁、卷㈡第47頁）；及證人李建廷結證稱：（附表編號73、74所示）68萬元由林怡君帳戶轉帳22萬元入李文榮帳戶、轉帳46萬元入李建廷帳戶都是自己向被上訴人所借，被上訴人持有李建廷發票之票據就是其持票借款之債權人（見原審卷㈣第104 頁至第105 頁）；附表編號66、67之支票係於94年4 月中旬同日持以向被上訴人借款，其中編號66借款約定3 個月後、編號67借款約定4 個月後清償，即先扣3 、4 個月利息；附表編號68至72之支票交付後有拿到錢，都是在到期日前1 個月以票借錢，利息先扣；附表編號73、74所指68萬元借款有收到，但不是以該等編號所示3 紙票據借款；又附表編號75之支票僅拿到10萬元，附表編號76、77不記得有拿錢，因被上訴人會要求支票外還要本票擔保等語（見本院卷㈡第68頁至第82頁），足認李建廷確實積欠被上訴人借款未還，於被上訴人要求下，上訴人始提供所有不動產設定系爭520 萬元抵押權，並簽發系爭400 萬元本票，以擔保李建廷對被上訴人之債務。是以上訴人主張係其自己為向被上訴人借款始簽發系爭400 萬元本票及設定系爭520 萬元抵押權，非為擔保李建廷之債務，又附表編號66至72支票所示均係李建廷向林東漢借款所交付等語，顯與王瑞梅、李建廷上開證述相左，乃與事實不符而不足採。

㈢次查：民間消費借貸之習慣，以月息計付，且皆預扣利息，乃眾所周知。佐以被上訴人自認利息雖是隨票扣錢，但也有下次再補利息情形；除附表編號73、74所示68萬元係林怡君於94年5 月3 日自設於第一銀行恆春分行帳號000-00-000000 帳戶轉帳22萬元入李文榮帳戶、轉帳46萬元入李建廷帳戶外，其餘借款則扣除利息後才貸與李建廷等語（見本院卷㈠第59頁、第202 頁至第203 頁）。足認被上訴人並非按附表編號66至72、75支票所載金額悉數交付借款與李建廷。惟被上訴人對於其所預扣之利息利率為何，前後說詞不一，經李建廷與被上訴人於本院審理中對質，被上訴人始自認係向李建廷收取月息3 分（見本院卷㈡第68頁），雖被上訴人訴訟代理人當場請求再次詢問被上訴人究有無收取3 分月息，被上訴人又否認，並改稱係先收月息1 分，自附表編號42、43所示借款日期開始才改收月息1 分半等語（見本院卷㈡第68頁）。因被上訴人係於對質中自行表示只拿3 分利息，應較事後經訴訟代理人提醒始改稱之內容可採。至李建廷於本院結證稱：被上訴人向其收取利息有3 分、6 分及10分等語（見本院卷㈡第68頁），惟於原審則證述：利息每月從2 分至10分，即年息24% 至120%等語（見原審卷㈣第107 頁），前後已有不同，且於本院審理中逐一辨識自已簽發之支票時，僅記憶曾遭被上訴人收取月息3 分利息，而無法明確指出自何時開始支付月息6 分，或何紙票據係以月息10分計算利息，嗣指出附表編號68至72支票借款應係收月息6 分以上利息時，卻未能如見附表編號75所示本票面額為12萬元時，肯定證述該紙本票僅貸得10萬元（見本院卷㈡第67頁至第82頁），則李建廷所證月息利率部分，應以月息3 分較為可採。綜上，堪認被上訴人交付與李建廷之借款金額，除附表編號73、74所示68萬元已由李建廷實收外，被上訴人並未貸與李建廷如附表編號66至72、75所示票據面額，而係先預扣按月息3 分計算之利息後交付。

㈣再查：被上訴人貸與李建廷所有款項之利息已收、未收金額及起算日期等，被上訴人均未記帳，而僅以李建廷交付之票據為債權憑證一節，為被上訴人所自認（見本院卷㈠第207 頁），而觀諸被上訴人與李建廷間之借貸多筆，往來票據數十張，有原判決列表2 至5 可證，被上訴人復自認自行提出之列表中被上訴人付款明細均多於李建廷交付之支票票面金額，並非表示未扣除利息而多交付借款金額，僅用以說明在借款時有資金來源（見本院卷㈠第203 頁至第204 頁、第99頁至第100 頁）。因一般人於無帳款明細記載情形下，除非該等票據已可明確顯示雙方債權債務關係，否則恐均難以詳細記憶長期多筆之債權債務內容，此由被上訴人自認無法完全精確紀錄李建廷各筆借貸之利息扣款或繳納情形（見本院卷㈠第59頁），而可佐證。反觀李建廷結證稱：其均以所持票據向被上訴人借錢，以票載發票日或到期日為清償期，即於到期日前1 個月去調現，利息則按借款期間，以月息計算預扣；而附表編號66、67之支票係連帶附表編號56、57之支票在94年4 月中旬同一日向被上訴人調現，因為此4 紙支票號碼是連號（即TA0000000 、TA0000000 、TA0000000 、TA0000000 ），故分成4 個月清償，附表編號66之借款即預扣3 個月、附表編號67借款即預扣4個月等語（見本院卷㈡第67頁至第82頁），顯然明確而可立即計算，讓雙方債權債務關係即利息及清償期均確定又有憑據。佐以被上訴人自己所列附表編號56、57所示借款資金來源日期亦為94年4 月中旬，而附表編號66、67所示借款資金來源日期卻為94年5 月3 日，依常情而言，李建廷持有連號之支票應無可能分開多次用以向被上訴人借款，中間卻另使用如附表編號58至65所示號碼較多之支票作為借貸憑證。是以應認被上訴人與李建廷間之借貸契約預扣利息部分，應如李建廷所證，係以被上訴人所持有之票據票載發票日或到期日前1 個月計息，而附表編號66之借款即預扣3 個月、附表編號67借款即預扣4 個月，較諸被上訴人於本件審理中自憑記憶列出貸出日期、已算利息期間及已收利息金額而可採。綜上，被上訴人實付之貸款金額應為：附表編號66為591,500 元（利息計算式：65萬元×36% ÷12月×3 月＝58,500元，65萬元－58,500元＝591,500 元）、附表編號67為572,000 元（利息計算式：65萬元×36% ÷12月×3 月＝78,000元，65萬元－78,000元＝572,000 元）、附表編號68為291,000 元（利息計算式：30萬元×36% ÷12月＝9000元，30萬元－9000元＝291,000 元）、附表編號69為97,000元（利息計算式：10萬元×36% ÷12月＝3000元，10萬元－3000元＝97,000元）、附表編號70、71各為388,000 元（利息計算式：40萬元×36% ÷12月＝12,000元，40萬元－12,000元＝388,000 元）、附表編號72為194,000 元（利息計算式：20萬元×36% ÷12月＝6000元，20萬元－6000元＝194,000 元）、附表編號73、74合計68萬元、附表編號75為10萬元，共合計為3,301,500 元。因系爭4百萬元本票乃為擔保附表（即原判決列表6 ）所示之債權，為被上訴人所自認（見本院卷㈡第49頁），而依最高法院29年上字第1306號判例要旨，可知借款數額扣算未足額交付者，係屬民法第206 條所謂以折扣方法巧取利益，關於折扣金額，即不發生返還請求權。因此，被上訴人僅得主張為上訴人所簽發系爭4 百萬元本票擔保之借款本金債權於3,301,500 元內存在。

㈤至被上訴人主張：被上訴人持有上訴人簽發之系爭400 萬元本票債權確實存在，倘雙方無金錢借貸關係，為何被上訴人會持有附表所示之支票及本票呢？因此可以推定兩造有消費借貸契約存在。若結算金額僅剩310 萬元，因上訴人與李建廷已簽發系爭3 百萬元本票，上訴人為何需另共同簽發系爭4 百萬元本票及設定系爭520 萬元抵押權？證人王瑞梅已證述上訴人同意設定該抵押權，因此可以推定自94年5 月3 日以後尚有3,875,000 元消費借貸契約存在，及被上訴人簽發系爭本票係為承擔李建廷舊債務等語，乃可證明兩造有消費借貸契約存在，另引用李建廷臺灣屏東地方法院檢察署於98年度他字第863 號之陳述、於原審證述「持有票據正本的人，就是債主」等語。惟查：

⒈上訴人乃請求確認被上訴人持有之系爭4 百萬元本票債權不存在，而被上訴人主張系爭4 百萬元本票係為擔保共同發票人即上訴人之子李建廷積欠被上訴人之借款，並以附表所示李建廷簽發之支票及本票為借款憑證，則依前揭判例要旨，被上訴人仍需證明其與李建廷間有4 百萬元消費借貸契約之積極事實存在，而不得僅以持有附表所示之支票及本票，作為兩造間有原因關係之證明。易言之，被上訴人所持有附表所示之支票及本票亦屬票據債權，系爭4 百萬元本票共同發票人李建廷復證述未取得該等票據票載全部金額，依上揭最高法院46年台上字第1835號判例要旨，被上訴人自應先證明已交付該等票據票載全部金額。因被上訴人僅提出資金來源，即王照蕙、李貴金第一銀行活期儲蓄存款存摺、林怡君第一銀行金如意綜合管理帳戶存摺，及第一商業銀行96年6 月14日（96）一恆字第40號函示：林怡君於94年5 月3 日自設於第一銀行恆春分行帳號000-00-000000 帳戶轉帳22萬元入李文榮帳戶、轉帳46萬元入李建廷帳戶等情（見本院卷㈡第86頁至第107 頁、卷㈠第101頁、第141 頁至第151 頁、第176 頁至第181 頁），又自認除自林怡君帳戶轉帳68萬元外，非將附表借款來源欄所示資金全部交付與李建廷，業如前述。據此，自不得僅以被上訴人持有附表所示之支票及本票、系爭4 百萬元本票，逕行推定其與李建廷有4 百萬元消費借貸契約存在。

⒉證人王瑞梅僅證述上訴人同意設定系爭抵押權及共同簽發系爭本票以擔保李建廷積欠被上訴人之債務，並未證述被上訴人已實際交付4 百萬元票款或消費借貸款與李建廷或上訴人一節，業經前述，如此自無從依證人王瑞梅所述認定被上訴人已實際交付4 百萬元，及被上訴人與李建廷有4 百萬元消費借貸契約存在。

⒊李建廷於偵查或原審審理中固證述有積欠被上訴人借款未還、持有票據正本者就是其債主，惟亦同時表示被上訴人有收受利息等語（見臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第7812號偵查卷第5 頁至第7 頁、原審卷㈣第104 頁至第108 頁），核與被上訴人自認利息係隨票扣錢等語（見本院卷㈠第59頁）相符，且依李建廷於本院之證述，僅得證明其已收受被上訴人所持有附表編號66至75所示借款票據票載金額中之2,525,500 元，均如上述，因此，被上訴人以李建廷所述可證其已收受4 百萬元消費借貸款，並據以證明兩造系爭4 百萬元本票債權存在，顯與事實不符。此外，被上訴人並未證明已交付附表編號76、77所示本票票款或超過3,301,500 元以外之款項，自無從認定兩造間超過本金3,301,500 元之消費借貸及本票債權關係存在。

㈥另上訴人主張：被上訴人自認未與李建廷或上訴人結算，自行拿支票湊足系爭抵押權之金額等語，且被上訴人與李建廷間之債務，均與上訴人無關，上訴人自無與被上訴人達成簽發系爭4 百萬元本票及設定抵押權擔保李建廷欠款之合意，上訴人所簽發系爭本票實係為自己借款之用，證人王瑞梅之證詞虛偽不實，且未曾證述兩造與李建廷之債權債務情形；又被上訴人同意塗銷李建廷名下土地第三順位720 萬元抵押權，即表示李建廷已清償債務完畢；另李建廷未積欠附表編號69、73支票所示之債務等語，並引用證人劉興謀之證述及第一商業銀行恆春分行100 年12月21日一恆春字第00401 號函附94年5 月30日到期之支票。惟查：

⒈被上訴人與李建廷間除已確定之系爭3 百萬元本票票款債務外，就被上訴人持有之附表支票及本票所示借款，李建廷確尚積欠本金3,301,500 元，業如上述，足認被上訴人所提出之附表支票及本票並非虛構消費借貸關係。且依上揭證人王瑞梅所述，其係當面向上訴人確認同意為李建廷擔保積欠被上訴人借款後，始由上訴人親自簽名在系爭4 百萬元本票及用印於委辦設定抵押權資料等語，亦即被上訴人已證明上訴人與李建廷共同簽發系爭4 百萬元本票，及由上訴人提供土地設定系爭520 萬元抵押權係為擔保李建廷積欠被上訴人之借款，而上訴人就其與被上訴人間有4 百萬元消費借貸契約意思合致始簽發系爭4 百萬元本票部分，則未舉證以實其說，僅空言否認被上訴人與李建廷間之債務與上訴人有關及證人王瑞梅之證詞，而主張無與被上訴人達成簽發系爭4 百萬元本票及設定抵押權擔保李建廷欠款之合意，自不足採。

⒉證人劉興謀證稱：我知道上訴人有簽2 紙本票給被上訴人，因上訴人有欠我錢，上訴人才告知辦好抵押權後如果有拿到錢，會多少還我，至於上訴人簽2 紙本票是否係為向被上訴人借錢或有無拿到錢，則不清楚等語，有原審95年度簡上字第60號準備程序筆錄影本在卷可憑（見原審卷㈣第56頁至第57頁背面），足認劉興謀並不知悉兩造間就系爭4 百萬元本票之基礎原因關係。如此自無從以上開證詞認定上訴人所主張「系爭4 百萬元本票係上訴人個人為向被上訴人借款所簽發，李建廷僅為協助上訴人借款始為簽名，因被上訴人並未給付7 百萬元，故系爭4百萬元本票債權不存在」等語屬實。

⒊李建廷曾於94年4 月18日提供其所有坐落屏東縣恆春鎮○○段186、188 、316 地號土地，設定系爭720 萬元抵押權為被上訴人供擔保（恆春地政事務所於94年4 月19日收件、94年4 月20日登記），嗣被上訴人於94年5 月13日出具債務清償證明書記載：於94年4 月20日登記之系爭720 萬元抵押權所擔保之債權已獲清償等語，供王瑞梅辦理塗銷系爭720 萬元抵押權登記。王瑞梅乃於94年5 月16日上午9 時，先申請設定系爭520萬元抵押權，經恆春地政事務所收件無誤後，方於同日申請塗銷系爭720 萬元抵押權，恆春地政事務所於同日上午9 時24分收件，時間上密接。且於系爭720 萬元抵押權塗銷後，上述西門段186 、188 、316 地號土地，由李奇烈於94年5 月18日、94年5 月30日買受，並於94年6 月1 日、94年6 月14日移轉登記為李奇烈所有等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第64頁至第65頁、卷㈡第47頁），固足認李建廷前以自有土地擔保被上訴人之720 萬元債權，因被上訴人出具全部清償證明及相關證件後，該抵押權登記始為塗銷，且旋即移轉所有權登記與訴外人李奇烈。惟觀諸上開先申請設定系爭520 萬元抵押權登記後，王瑞梅始申請塗銷系爭720 萬元抵押權登記情形，被上訴人顯為確定對李建廷之借款債權有相當之擔保，始要求王瑞梅確認恆春地政事務所已收受申請設定系爭520 萬元抵押權文件後，才送件申辦塗銷系爭720 萬元抵押權登記。再以塗銷系爭720萬元抵押權登記後，李建廷立即移轉所有權登記與李奇烈，亦足徵被上訴人所述其同意塗銷系爭720 萬元抵押權登記，並非李建廷已清償全部債務，而係為配合李建廷出售土地取得資金清償債務，因此要求上訴人提供土地擔保李建廷未清償之債務後，才辦理塗銷系爭720 萬元抵押權登記等語，與事實相符，而為可採。況且，除上開債務清償證明書外，上訴人及李建廷均未舉證證明已清償系爭720 萬元抵押權所擔保之欠款（見本院卷㈠第61頁），復與李建廷於原審及本院證述：持有票據正本者為其債權人、有收受被上訴人交付之借款等語相左，自無從僅以系爭720 萬元抵押權曾辦理塗銷登記而認定李建廷未積欠被上訴人本金3,301,500 元之消費借貸款。

⒋李建廷有自被上訴人取得附表編號69支票票載金額10萬元扣除利息後之款項一節，業據李建廷證述綦詳（見本院卷㈡第78頁），乃足認李建廷確積欠該筆消費借貸款。上訴人以第一商業銀行恆春分行100 年12月21日一恆春字第00401 號函附94年5 月30日到期之支票業經兌現，主張被上訴人未提示到期日94年5 月25日之附表編號69所示支票，乃係換票未取回等語，顯與上開李建廷所述相左，應不可採。另上訴人否認附表編號73支票之真正，主張未積欠該筆債務等語，惟因李建廷證述確有借得附表編號73、74所示之款項68萬元等語（見本院卷㈡第81頁、原審卷㈣第104 頁正背面），上訴人及李建廷又均未證明已清償該律68萬元借款，則被上訴人所持附表編號73、74所示支票及本票縱非真正，而不足作為該筆借款之債權憑證，亦不影響李建廷證述有向被上訴人借款而收受68萬元之事實。是以上訴人上開主張，均不足採。

上訴人得否請求塗銷系爭520 萬元抵押權及撤銷原審94年度執字第21362 號拍賣抵押物執行事件所為之強制執行程序？

㈠按普通或最高限額抵押權所擔保之債權，乃包含一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，債務人請求塗銷抵押權設定登記之前提乃需抵押權所擔保之債權並不存在，反之，自不得請求塗銷，此觀諸民法第861 條第1 項前段、第881 條之1 第1 項、第2 項而自明。

㈡經查：上訴人提供不動產設定系爭520 萬元抵押權及簽發系爭400 萬元本票時，乃知悉李建廷並列各該抵押權之債務人，且為該本票之共同發票人，上訴人設定上開抵押權及簽發上開本票非為自行借款而提供擔保，係為擔保李建廷已積欠被上訴人之債務，及被上訴人持有之系爭4 百萬元本票就超過3,301,500 元之本金無請求權，業經前述，因系爭520 萬元抵押權乃為擔保本金債務、違約金、實行抵押權之費用，亦有屏東縣恆春鎮○○段42、43、44、45地號土地及其上同段9 建號建物登記第一類謄本在卷可據（見原審卷㈠第9 頁至第18頁），縱被上訴人就超過3,301,500 元之本金部分不得實行系爭520 萬元抵押權求償，惟於上訴人清償3,301,500 元及違約金前，系爭520 萬元抵押權所擔保之債權仍然存在，上訴人自不得請求塗銷系爭520 萬元抵押權登記。因系爭520 萬元抵押權登記不得塗銷，且上訴人確有前揭債務未為清償，故亦無從請求撤銷原審94年度執字第21362 號拍賣抵押物執行事件所為之強制執行程序。

綜上所述，上訴人本於民法第179 條、第767 條規定及本票法律關係，請求㈠被上訴人就系爭380 萬元抵押權之設定登記，應予塗銷。㈡確認被上訴人持有上訴人簽發之系爭400 萬元本票債權不存在。㈢被上訴人就系爭520 萬元抵押權之設定登記，應予塗銷。㈣原審94年度執字第21362 號拍賣抵押物執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。就確認被上訴人持有上訴人簽發之系爭400 萬元本票債權超過3,301,500 元部分不存在部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466 條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。