臺灣高等法院 高雄分院100年度重上字第81號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 100年度重上字第81號

上訴人

高雄市政府岡山區公所

法定代理人

袁德明

訴訟代理人

謝國允律師

被上訴人

中天全球企業管理顧問股份有限公司

法定代理人

王麗珠

法定代理人

鄭碧山

法定代理人

陳仕龍

訴訟代理人

鄭瑞崙律師

上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於民國100 年8 月15日臺灣高雄地方法院100 年度重訴字第22號第一審判決提起上訴，本院於101 年11月28日辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制為直轄市者，原直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）之機關（構）與學校人員、原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之直轄市概括承受，地方制度法第87條之3 第1 項定有明文。查上訴人「高雄縣岡山鎮公所」前因民國99年12月25日高雄縣、市合併後，依法由「高雄市岡山區公所」概括承受原有權利義務，法定代理人亦經高雄市政府指派王嘉東為區長，嗣於100 年3 月31日以書狀聲明承受訴訟（原審卷第242 、290 頁），嗣於101 年9 月6 日法定代理人再變更為袁德明，並聲明承受訴訟，核無不合，均應准許。至高雄縣岡山鎮公所原本為獨立之地方自治團體，高雄市與高雄縣合併成為高雄市，成立新的地方自治團體，高雄縣岡山鎮公所之地方自治團體地位消滅，成為改制後高雄市政府之派出機關，有內政部100 年1 月26日台內字第000000000 號函足憑（原審卷第196 頁）。易言之，高雄縣岡山鎮公所變更為高雄市岡山區公所，係法人之變更，業經承受者聲明承受如上，被上訴人指摘上訴人因改制而喪失當事人能力云云，尚嫌無據。

二、至原審認定被上訴人雖經主管機關予以解散，但其現務既未了結，其法人格即未消滅，有當事人能力，依公司法第322條規定以全體董事為清算人，即以王麗珠、鄭碧山、陳仕龍為其法定代理人一節，本院就此之法律意見與原審判決相同，依民事訴訟法第454 條第2 項前段之規定引用之。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：緣上訴人欲辦理「岡山鎮螺絲博物館新建統包工程（以下稱系爭工程，該博物館下稱系爭建物）」，且專案管理部分係由被上訴人得標，兩造遂於93年2 月18日簽訂「岡山鎮螺絲博物館新建工程委託專案管理暨監造技術服務採購契約書（以下稱系爭契約）」，被上訴人依約應負責提供「施工可行性之審查及建議」、「建造與設備發包預算之編擬與審查」、「招標文件之準備或審查」、「協助辦理招標文件之審查與評選」、「契約變更之處理及建議，協助本所（即上訴人）評估工程之變更設計工作，並以書面方式作成建議，提交本所（即上訴人）作為參考依據」、「竣工圖及結算資料之審查或複核」、「結算資料之審查或複審」等服務。是系爭工程先由被上訴人進行規劃分析、可行性憑估及招標發包文件之審查後，以總建築面積600 坪、新台幣（下同）3600萬元辦理招標，由訴外人國登營造股份有限公司（下稱國登公司）得標承攬系爭工程。惟於93年6 月間，因原興建位址有安全疑慮而有變更建築外型及面積之必要，因此由國登公司重新提出總面積750 坪之工程預算書（下稱750 坪預算，修正前為600 坪預算），並經被上訴人審查合宜在案。詎料系爭工程於完工驗收後，上訴人接獲審計部台灣省高雄縣審計室（現為高雄市審計處）審核通知，具體指摘被上訴人執行系爭契約未克盡注意義務，未能發現：⑴國登公司所提出修正後預算其中結構工程（包括結構工程相關之假設工程及雜項工程）每坪造價34,451元，已高於原服務建議書所載21,500元，每坪價差高達12,951元，致上訴人此部分溢付工程款高達973, 250元；⑵修正後預算增列一筆原無庸施作之「地質改良樁工程」，致上訴人溢付此部分工程款2,452,100 元之疏失。又被上訴人亦疏未發現國登公司係將原工程預算書所應施作「機水電設備工程」、「外觀工程(含外牆工程) 」、「景觀工程」及「公共藝術」等項目未予施作，反將上開費用移至原無庸施作之「地質改良樁工程」項目而增列於修正後預算內。再者，上訴人因溢付上開工程款，依該工程款10% 計算而額外支出間接費用（即「勞工安全衛生管理費」、「品質管理費」、「工地安全保險費」、「工地、環境管理、統包商利潤」等項目）計1,216,535 元，故上訴人所受前開財產損害合計為13,381,885元。是被上訴人身為專案管理廠商，竟未能善盡注意義務及履行系爭契約本旨，使上訴人受有上述財產損害，上訴人自得依民法第227 條第1 項規定行使權利。又因上訴人業已將工程款支付予國登公司而無法補正，故依民法第226 條第1 項規定向被上訴人請求損害賠償。並聲明：被上訴人應給付上訴人13,381,885元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人13,381,885元本息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭工程變更設計並非被上訴人審查過程有缺失，而係上訴人未能事前告知原預定地將由岡山農工興建游泳池一事，嗣經多次協調結果認定如以原先600 坪之需求施工，將使建物基地產生安全疑慮，故國登公司方始提出750 坪預算供被上訴人審查。其次，600 坪預算其中結構工程項目1290萬元並未包括與結構工程相關之假設工程、基礎工程及雜項工程費用，故國登公司提出750 坪預算中結構工程費用僅為19,199,807元。又上訴人於國登公司得標後方始變更興建地點及增加600 坪預算所無之項目，以致增設工程費用達4,234,893 元即應予扣除，故修正後預算每坪差價僅為4,099 元，非如上訴人主張每坪差價高達12,951元。又因系爭工程新預定位址有建築結構安全性等問題，上訴人在第2、3 次工務會議中要求國登公司考量安全問題施作地質改良，國登公司始於重新提出之750 坪預算中增列地質改良樁項目，足見增列地質改良樁項目確有必要，且係經上訴人要求，被上訴人始將該項目審核通過。是以本件直接工程及間接工程費用之增加均屬可歸責於上訴人，且系爭工程申報驗收時均經上訴人同意並陪同參與，而上訴人對修正後預算內容已審查核定，非僅單純備查，自非被上訴人未善盡注意義務所致，上訴人即不得請求因此所生直接或間接費用之損害。況上訴人支付總工程款仍為36,000,000元，實未因此受有損害。再者，系爭契約乃被上訴人為上訴人完成設計、監造工作後始得向上訴人請求報酬，其內容重在一定工作之完成，非僅單純處理委託事務，自屬承攬契約，故縱認被上訴人於履約過程容有瑕疵，上訴人亦應於瑕疵發現後1 年內行使損害賠償權利，系爭工程既於95年2 月27日竣工，同年11月28日複驗合格，上訴人亦於96年5 月2 日接獲高雄縣審計室審核通知後，卻遲至本訴訟始提為前開請求，依民法第514 條規定上訴人關於系爭契約之請求權已因瑕疵發現後1 年間不行使而告消滅，是其主張顯無理由等語置辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠兩造於93年2 月18日針對系爭工程簽訂系爭契約，委由被上訴人進行系爭工程規劃分析、可行性評估及審查招標發包作業後，以總面積600 坪及工程總價3600萬元（含稅）對外辦理招標，嗣由國登公司得標，並以總價及統包方式承攬系爭工程之設計及施工。

㈡兩造與國登公司於93年6 月7 日召開會議，確定建址現地勘查結論建議以250 坪需求建造。

㈢兩造與國登公司於93年6 月15日召開第2 次工務會議（由當時上訴人鎮長吳森發主持），會議紀錄第1 點記載：「建築師本次所提報位置，無法凸顯螺絲博物館特色，且鄰接游泳池，壓迫感太大，並不適宜，經與岡山農工及游泳池成商協調結果，以目前興建之游泳池正門中心往北20公尺起，至阿公店溪舊河川窪地為建地，建築物外型可依基地大小、縱深加寬、長度減短方式調整」；第5 點記載：「請建築師依上述原則，重新規劃設計，並於6 月28日上午10時至鎮公所再次提報，提報內容包含原規劃600 坪面積擴大至800 至900坪面積所需增加預算，及建地移至廢河川地，因考慮安全因素而須施作地質改良、變更結構設計等所需增加費用」。嗣由被上訴人於同年月21日以岡鎮○○○0000000000號函通知國登公司請以250 坪需求建造規劃等語。

㈣兩造於93年6 月28日召開第3 次工務會議（由鎮長吳森發主持），會議紀錄第1 點記載：「新規劃基地坐落位置大部分位在舊阿公店溪廢河道上，基於安全考量，請建築師依鑽探結果，針對結構及基地基礎承載能力，調整結構與基礎型式之設計。鑑於此項需求調整，請建築師於結構確定後，以合約總價為依據，修正第一次提報之需求概算，其內容應以結構為主，如預算不足時，將裝修部分列出明細，一併送中天全球顧問公司審查後，再送本所」。

㈤兩造分別於93年8 月13日、同年9 月1 日、同年9 月27日及94年1 月25日召開第4 、5 、6 、7 次工務會議。

㈥依國登公司提出之750 坪預算（其上記載被上訴人審查日期為94年10月21日）記載修正前、後系爭工程總價均為36,000,000元，各項工程費用則如卷附系爭工程預算書修正前後對照表（下稱系爭對照表）所示。又該修正後預算並未列入裝修工程、機水電設備工程、景觀工程及公共藝術等項目之工程費用。

㈦被上訴人前以95年1 月18日中天全球（95）岡博字第0001號函通知上訴人，表示針對國登公司所提出修正後預算書經審查合宜，嗣由上訴人以95年2 月6 日岡鎮建字第0000000000號函知准予備查。

㈧高雄縣審計室前以審計部台灣省高雄縣審計室96年5 月2 日高縣二字0000000000號函通知上訴人有關系爭工程履約缺失，遂由上訴人以96年5 月17日岡鎮建字第0000000000號函就未履約項目要求被上訴人提出說明。

㈨兩造同意就本件依直接費用9.93% 之標準計算間接費用數額。

㈩上訴人於99年7 月8 日提起本件訴訟。台灣省土木技師公會101 年10月3 日（101 ）省土技字第高0462號函暨鑑定報告書之結論為：

①「假設工程」是否為任何建築物「結構工程」施作均必須施作之項目？依據工程預算編列慣例，系爭工程有無可能原600 坪建造面積未編列「假設工程」項目，而改為750 坪建造面積時始編列「假設工程」項目？「假設工程」是為任何建築物施作均必須施作之項目。而經由原統包商一國登公司之服務建議書（原600 坪建造面積）相關章節所推知本案原已有考慮相關假設工程於本案欲施作之施工項目等因素研判，本案「假設工程」之預算編列應已內含於服務建議書（原600 坪建造面積）之第97頁：「拾、投標價格一預算表」（詳本鑑定報告書之附件七第101 頁）之相關工程項目內。但「假設工程」之預算編列則未必然會僅含蓋於本案之單一「結構工程」項目內，亦有工程係將「假設工程」之預算編列於相關之直接工程費用之方式。另，本案在改為750 坪建造面積時，僅係將編列「假設工程」項目予以具體並明確量化來表示該工程所實際需要之假設工程項目為何。

②訴外人國登公司就系爭工程（原600 坪建造面積）在統包工程提出之「服務建議書」已載明將施作「假設工程」，倘若如此，系爭預算書前後對照表（附件1 ）「預算書部分600坪」欄下之「A 結構工程」所載「複價12,900,000元」是否即應包含「假設工程」施作？本案「假設工程」之預算編列應已內含於服務建議書（原600 坪建造面積）之第97頁：「拾、投標價格一、預算表」（詳附件七）之相關直接工程費用。且本案之「一假設工程」之預算編列則並非僅含蓋於本案之單一「A.結構工程」項目內，而應直接編列在「壹、建築工程費（直接費用）」之欄下方屬合理。故「預算書部分600 坪」欄下之「A 結構工程」所載「複價12,900,000元」未必包含全部「假設工程」施作。

③系爭預算書前後對照表之「預算書部分600 坪」欄中，母項「A 結構工程」之複價僅有「12,900,000元」，但作為「A結構工程」子項目之「二、基礎及結構工程」複價卻高達16,521,281.5元，子項目之複價超過母項之複價，此複價之編列是否有違工程預算編列慣例？「預算書部分600 坪」欄之「A 結構工程」之複價究竟應為「12,900,000元」抑或「16,521,281.5元」？

⑴系爭預算書前後對照表之「預算書部分600 坪」欄中，母項「A 結構工程」之複價僅有「12,900,000元」，但作為「A結構工程」子項目之「二、基礎及結構工程」複價卻高達16,521,281.5元，子項目之複價超過母項之複價，此複價之編列是有違工程預算編列慣例。「A 結構工程」應即為「二、基礎及結構工程」而直接在編列在「壹、建築工程費（直接費用）」之欄下。

⑵另，依據原統包商一國登公司之服務建議書（原600 坪建造面積）第97頁，拾、投標價格一、預算表所示，本案「預算書部分600 坪」欄之「A 結構工程」之複價仍應為「12,900,000元」。

④系爭預算書前後對照表之「預算書部分750 坪」欄下，就母項「A 結構工程」之複價並未記載，此有無違反工程預算編列慣例？「預算書部分750 坪」欄下之「A 結構工程」複價既然漏未記載，其複價金額是否即為其四個子項亦即「一、假設工程：複價2,266,860 元」、「二、基礎及結構工程：複價23,434,700元」、「三、地質改良樁工程：複價2,452,100 元」及「四、其他雜項工程：複價136,340 元」等金額之總和？本案系爭預算書前後對照表之「預算書部分750 坪」欄下，就母項「A 結構工程」之複價並未記載，此有違反工程預算編列慣例，本鑑定認定「A 結構工程」項目即為「二、基礎及結構工程」項目。故「預算書部分750 坪」欄下之「A 結構工程」複價雖未記載，其複價金額應是「二、基礎及結構工程：複價23,434,700元」，且並非為其四個項亦即「一假設工程：複價2,266,860 元」、「二、基礎及結構工程：複價23,434,700元」、「三、地質改良樁工程：複價2,452,100 元」及「四、其他雜項工程：複價136,340 元」等金額之總和。

⑤依據中天公司設計規劃之系爭工程「統包工程投標須知」（附件2 ）第九條第9.1 節、第9.2 節及「基本需求與規範」（附件3 ）「基礎工程c.」之規定，「地質改良」是否為統包工程得標廠商即訴外人國登公司應自行負擔之項目，不得以地質改良增加任何總工程費用？本案系爭契約（原600 坪建造面積）時，原則上，即可依據「統包工程投標須知」（附件2 ）第九條第9.1 節、第9.2節及「基本需求與規範」（附件3 ）「基礎工程c.」之規定，該「地質改良」即應為統包工程得標廠商即訴外人國登公司應自行負擔之項目，而不得再以地質改良增加任何總工程費用。惟本案最後，因岡山鎮公所（機關）需求而發函通知本案之統包工程得標廠商即訴外人國登公司及本案之專案管理廠商即中天全球企業管理顧問股份有限公司，請國登公司以地坪250 坪（即750 坪建造面積）需求建造規劃。故似乎本案已達契約內容之變更，而可以依據本案工程契約第二十一條有契約變更之規定，視需要而以地質改良來增加總工程費用。惟是否有需要以地質改良增加總工程費用，則涉及本案經變更後（興建地坪由原200 坪變更為250 坪建造即600坪變更為750 坪建造面積），因其梁、柱尺寸增大且樓板面積亦增大之效果是否有需要將原規劃之基礎採獨立基腳，變更改為筏式基礎並增加地質改良樁。此部分因涉及本案之岡山鎮台灣螺絲博物館新建統包工程原設計圖及第一次變更設計圖之該博物館結構計算檢核是否符合系爭工程「基本需求與規範」之問題（即是否有地質改良之需要，係以結構計算為依據），此部分非本鑑定範圍，先以敘明。

⑥依國登公司出具之「岡山鎮台灣螺絲博物館新建統包工程（第一次變更設計）預算書」（附件4)，已載明原合約預算中「假設工程」編列為0 元，果如此，系爭預算書前後對照表「預算書部分600 坪」欄下之「A 結構工程」所載「複價12,900,000元」，是否應包含「假設工程」？本案「假設工程」之預算編列應已內含於服務建議書（原600 坪建造面積）之第97頁：「拾、投標價格一預算表」（詳附件七）之相關直接工程費用。且本案之「一、假設工程」之預算編列則並非僅含蓋於本案之單一「A 結構工程」項目內，而應直接編列在「壹、建築工程費（直接費用）」之欄下方屬合理。故本案系爭「預算書部分600 坪」欄下之「A結構工程」所載「複價12,900,000元」不包含所有「假設工程」施作。

⑦依修正前預算固僅於「A 結構工程」一項列計1290萬元，但同時在「二、基礎及結構工程」一欄中註記「含外牆工程的362 萬1281.5元」等語，以致修正前預算其中「二、基礎及結構工程」合計金額為1652萬1281.5元（即1290萬元＋362萬1281.5元＝1652萬1281.5元），且明列與上述修正後預算中「基礎及結構工程小計2343萬4700元」合併比較，則本件是否應以上述1652萬1281.5元作為認定「修正前預算有關基礎及結構工程」之數額，方為允恰？原統包商一國登公司之600 坪建造面積（變更前）內關於「外觀工程」之工作項目，應是針對建築物之門、窗、外部磁磚…等工作，而此工作項目，於修正後預算時取消施作。故原統包商- 國登公司之600 坪建造面積（變更前）應無再由「外觀工程」之工作項目分出「外牆工程」之可能，且認定「外牆工程」應該已經包括在原600 坪建造面積（變更前）之「A 結構工程」以內。本件依據修正前預算之「A 結構工程」一項列計1290萬元，且「A 結構工程」即為「二、基礎及結構工程」，應直接編列在「壹、建築工程費（直接費用）」之欄下。故仍應以上述1290萬元作為認定「修正前預算有關基礎及結構工程」之數額，而不宜以1652萬1281.5元作為認定「修正前預算有關基礎及結構工程」之數額，方為允恰。

⑧依兩造雙方當事人所簽定之「岡山鎮台灣螺絲博物館新建工程委託專案管理暨監造技術服務採購契約書」三、服務項目及工作範圍（三）13. 規定「契約變更之處理及建議，協助本所評估工程之變更設計工作，並以書面方式作成建議，提交本所作為參考依據」暨五、服務費用及付款辦法（五）規定「本契約所稱甲方（即上訴人）審查，係指甲方召開審查會並交付審查結論由乙方修正，乙方應依限完成該服務項目修正資料在提送甲方審查，必要時得不限一次。」、（六）規定「本契約所稱核定係指甲方（即上訴人）審查後，無需再開審查會時，即以書面審查為之，經甲方認可後，該服務項目即視為已核定。」，是否可得知岡山區公所對系爭工程預算書前後對照表依約有審查及複審之義務，待審查過後始予核定，而非單純之收執存查而已？針對本案之第一次變更設計（原600 坪建造面積變更為750坪建造面積），專案管理廠商即中天全球企業管理顧問股份有限公司曾幾次發文就審查國登公司之相關資料並提出審查意見表要求國登公司修正並副本通知岡山鎮公所，而岡山鎮公所亦依據中天全球企業管理顧問股份有限公司之審查意見表要求國登公司修正等情況。並依據行政院公共工程委員會編印之「委託專案管理模式之工程進度及品質管理參考手冊（97年10月）」第三章關於「權責劃分」之主要名詞定義與比對本案「岡山鎮台灣螺絲博物館新建工程委託專案管理暨監造技術服務採購契約書」之上述約定事項可知，本案負責審查及審定（複核）單位為專案管理公司之權責；而主辦機關即岡山區公所為負責核定之權責（即對於辦理單位、審查或審定單位之陳報事項作成決定），而非單純之收執存查而已。

四、關於「系爭契約性質上應屬於委任契約或承攬契約？又上訴人之請求權是否已罹於時效？」之爭點，本院之判斷為：

㈠按承攬係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，重在工作之完成，不以承攬人親自為之為必要；而委任係當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，則重在事務處理之過程，以當事人之信賴關係為基礎，受任人之處理事務，原則上須親自為之，此觀民法第490 條、第528 條及第537 條規定自明。

㈡系爭契約第3 條規定觀之，被上訴人依約須提供之服務項目及工作範圍包括規劃分析及評估計畫需求、可行性、環境影響評估、財務分析、資源需求、初步預算暨其他相關事項，審查協調及督導與統包廠商及其分包廠商之工作，審查建造與設備發包預算及招標相關程序，督導建築物施工監造相關事項等事項。又依第7 條第2 項規定非有特殊情形而有轉讓必要，且經上訴人書面同意者，不得將契約之部分或全部轉讓予他人。另第12條亦規定乙方（即被上訴人）負有保密責任，足見兩造就系爭契約內容要非全重在一定工作之完成，而係強調被上訴人本身具有完成上述工作之專業技能，以及雙方彼此間基於系爭契約所生之信賴關係，遂委由被上訴人辦理系爭工程專案管理及監造作業。揆諸前揭說明，系爭契約自應定性為委任契約，並採為判斷兩造間權利義務之依據為當，要未可逕以承攬契約視之。從而，被上訴人抗辯：系爭契約應係承攬契約，本件上訴人之請求權已因罹於民法第514 條所定1 年期間而消滅云云，洵屬無據。

五、關於「被上訴人是否未能善盡注意義務，以致750 坪預算書所載每坪造價較600 坪預算書高出12,951元，使上訴人因而受有9,713,250 元溢付工程款之損害？」之爭點，本院之判斷為：

㈠兩造於93年2 月18日針對系爭工程簽訂系爭契約，委由被上訴人進行系爭工程規劃分析、可行性評估及審查招標發包作業後，以總面積600 坪及工程總價36,000,000元（含稅）對外辦理招標，嗣由國登公司得標，並以總價及統包方式承攬系爭工程之設計及施工；兩造與國登公司於93年6 月7 日召開會議，確定建址現地勘查結論：依現地現況僅能以附圖方式配置，如以300 坪需求建造，西側將建築在廢河床地上，有安全顧慮，建議以250 坪需求建造等語；於93年6 月15日召開第2 次工務會議（由當時上訴人鎮長吳森發主持），會議紀錄第1 點記載：建築師本次所提報位置，無法凸顯螺絲博物館特色，且鄰接游泳池，壓迫感太大，並不適宜，經與岡山農工及游泳池成商協調結果，以目前興建之游泳池正門中心往北20公尺起，至阿公店溪舊河川窪地為建地，建築物外型可依基地大小、縱深加寬、長度減短方式調整；並要求將系爭建物原規劃600 坪面積擴大至800 至900 坪等語；93年6 月28日召開第3 次工務會議；93年8 月13日、同年9 月1 日、同年9 月27日及94年1 月25日召開第4 、5 、6 、7次工務會議，為兩造所不爭執為實。其中第6 次工務會議第1 條即記載「新規劃基地坐落位置已於今日確認」等語及第4 條規定自翌日起開始計算工期，日前已停工日數，工期計算應予以扣除等語，有該次工務會議紀錄足憑（原審卷第224 頁）。足見系爭工程確係於國登公司得標後，始由該公司另行因應上訴人之要求變更系爭建物之面積（由600 坪變更為750 坪）及興建之位置，而重新設計規劃暨編列750 坪預算，以致須再由被上訴人依系爭契約進行變更設計後之相關內容審查無訛。如系爭建物之位置並未變更，即無召開前述多次工務會議，並於第6 次工務會議始確認「新規劃基地坐落位置」，並將國登公司簽約至該次會議前之停工工期加以扣除之必要。是以，上訴人主張位置並未變更云云，顯與事實不符，並無足採。

㈡兩造不爭執系爭建物原規劃600 坪（下稱原建物），嗣變更為750 坪（下稱新建物），國登公司為此提出第1 次變更設計預算書（原審卷第227 頁）、系爭對照表（原審卷第29、30頁），原建物及新建物之工程總價均為3600萬元；該750坪預算並未列入裝修工程、機水電設備工程、景觀工程及公共藝術等項目之工程費用等情為實。而600 坪預算書記載：壹「直接工程費」，項下一「假設工程」及「其他雜項設施工程」之金額皆為0 、二「結構工程」金額共12,900, 000元；750 坪預算書：壹「直接工程費」項下一「假設工程」金額為2,266,860 元、二「結構工程」金額共23,434,700元、六「其他雜項設施工程」之金額為136,340 元。然系爭對照表卻記載：「預算書部分600 坪」欄中，壹「直接費用」項下之母項「A 結構工程」之複價僅有「12,900,000元」，其子項一假設工程金額為0 、但「二、基礎及結構工程」複價卻高達16,521,281.5元，子項目之複價超過母項之複價，其記載是否符合工程慣例及於計算原建物及新建物造價時，應以何者為準等生有疑義。本院將兩造所提出相關問題送請台灣省土木技師公會鑑定，其結論如不爭執事項所示。

㈢上訴人主張：基本上樑柱的尺寸會根據建築物的大小而變動，但本件依系爭對照表第2 頁第14至16項關於鋼筋捆紮的拉力及預拌混凝土的強度觀之，在修正前後是沒有變動，強度相同其單位成本亦應相同等語（本院卷第162 頁），而系爭對照表在「基礎及結構工程」施作項目及內容均屬相同，其中第14至16項分別為「高拉力鋼筋及彎紮組立（FY=4200kg/c ㎡）」、「140kg/c ㎡預拌混凝土及澆置」、「245kg/c㎡預拌混凝土及澆置」，其數量雖有不同，但單價皆為每噸為22,450元、每立方公尺1,820 元、每立方公尺2,120 元；換言之，其強度亦無不同，與上訴人所述相符，且被上訴人並未加以爭執，上訴人上開主張應堪信實。

㈣600 坪預算部分，如前所述，其「假設工程」金額編列為0，但「假設工程」為任何建築物施作均必須施作之項目。而原統包商一國登公司之服務建議書（原600 坪建造面積）第60頁有關「施工計畫及品質管制」中詳細記載假設工程計畫（鑑定報告第100 頁），則鑑定報告認定「假設工程」之預算編列應已內含於服務建議書「拾、投標價格一預算表」即600 坪預算之相關工程項目內，自堪採信。國登公司應施作「假設工程」，卻於預算書將其金額編列為0 ，即應解釋為國登公司不欲行使該部分工程款請求權，該部分為其權利之正當行使，於法並無不合。

㈤國登公司投標時所提出之預算表（下稱投標預算表）記載：「壹直接工程費」項下為「A 結構工程（金額為12,900,000元）」、「B 外觀工程」、「C 裝修工程」、「E 水電工程」、「F 景觀工程」、「G 公共藝術」等，每項目之下並未再記載其細項，有該預算表可稽（鑑定報告第101 頁）。而將600 坪預算修正為750 坪預算時所為系爭對照表，即應將前開投標預算表所載忠實表達於600 坪預算部分，而不可任意更改。然系爭對照表關於600 坪預算部分卻記載：「壹建築工程費（直接費用）」，項下「A 結構工程（金額為12,900,000 元）」，再項下「一假設工程（金額為0 ）」、二「基礎及結構工程（金額合計共16,521 ,281.5 元）」，則「結構工程」項下細目總和金額竟即超過「結構工程」所載之總價12,900, 000 元，鑑定報告結論㈣指摘該部分記載違反工程預算編列慣例，並認定「結構工程」應即為「基礎及結構工程」而直接在編列在「壹、建築工程費（直接費用）」之欄下，即足採信。

㈥至鑑定報告結論㈦就投標預算表關於「外觀工程」之工作項目，說明應是針對建築物之門、窗、外部磁磚…等工作，而此工作項目，於修正為750 坪預算時取消施作等語，此由系爭對照表750 坪預算部分，關於「外觀工程（含外牆工程）」項目，所記載之金額為0 及第一次變更設計差異說明書第四項記載變更後「取消施作」等語即明（鑑定報告第110 頁）。被上訴人提出新建物之照片（本院卷第173 、174 頁），主張新建物有施作外牆工程等語。但依照片觀之，該外牆之水泥牆面裸露，其外觀並無門、窗、外部磁磚…等，是「外牆工程」應屬「結構工程」之部分，而與外觀工程分屬不同工作項目，否則新建物欠缺外牆即不完整，應認鑑定報告前揭就「外觀工程」施作範圍所為說明，與工程慣例相符。則系爭鑑定報告以此認定「外牆工程」包括在600 坪預算書所載之「A 結構工程」以內，及600 坪預算中，應無由「外觀工程」之工作項目另外分出「外牆工程（金額為3,621,281.5 元）」之可能等語，亦堪信實。是以，系爭對照表600坪預算部分將「外觀工程」項目之後以括弧加註「含外牆工程」等字句，既與工程預算編列慣例及投標預算表所載有違，該部分記載顯屬錯誤，應予刪除。因此，鑑定報告認定：600 坪預算部分之「A 結構工程」應即為「二、基礎及結構工程」而直接在編列在「壹、建築工程費（直接費用）」之欄下；「A 結構工程」之複價仍應為「12,900,000元」；而非「16, 521,281.5 元」等語（鑑定報告結論㈢、㈦），即堪採信。被上訴人抗辯「結構工程」之金額應以「12,900,000 元」加上「外牆工程」之「3,621,28 1.5元」合計為「16,521,281.5元」云云，自屬無據，並無足取。

㈦另，系爭對照表就750 坪預算部分，鑑定報告結論㈣，依相同工程編列預算之方式觀之，認定「A 結構工程」應即為「

二、基礎及結構工程」而直接編列在「壹、建築工程費（直接費用）」之欄下；另其他之「一、假設工程」、「三、地質改良樁工程」、「四、其他雜項工程」，均應直接編列在「壹、建築工程費（直接費用）」之欄下，而非直接編列在「A 結構工程」之下。因此，該部分「A 結構工程」複價雖未記載，而有違工程預算編列慣例，其複價金額應是「二、基礎及結構工程：複價23,434,700元」，且並非為另四個項亦即「一假設工程：複價2,266,860 元」、「二、基礎及結構工程：複價23,434, 700 元」、「三、地質改良樁工程：複價2,452,100 元」及「四、其他雜項工程：複價136,340元」等金額之總和。

㈧綜上，原600 坪建物之結構工程直接費用為12,900,000元，每坪造價為21,500元；新750 坪建物之結構工程直接費用為23,434,700元，每坪造價為31,246元。如前所述，原建物與新建物除面積增加外，其施作項目及內容或強度並未變更，則其每坪造價應屬相同方是。被上訴人有審查預算書責任，卻疏未發現國登公司有下列違反工程預算編列慣例之情事：

⑴系爭對照表600 坪預算部分，其子項目之複價竟高於母項目之複價、⑵系爭對照表600 坪預算部分「A 結構工程」已經包含「外牆工程」在內，不應在「B 外觀工程」有增列一個「外牆工程」、⑶系爭對照表750 坪預算部分，就母項「A 結構工程」之複價並未記載，將750 坪面積「基礎及結構工程」之每坪造價增加7,946 元，被上訴人就其審查義務之履行，顯有疏忽。則上訴人主張其因此溢付直接費用7,309,500 元（7,946x750 ）而受有損害，自堪採信。且上訴人所以與被上訴人簽訂系爭契約，當然係以上訴人欠缺相關專業知識，無法處理相關業務之故，否則豈有額外支出該部分款項之必要。則有權責審查及審定（複核）單位者為專案管理公司即被上訴人，即不得以上訴人曾參與審查過程或對於審查結果為准予備查之核定等，而脫免其應盡之義務甚明。被上訴人此部分抗辯，自有未合，並無足取。

六、又，系爭工程係因上訴人要求而變更國登公司原建議之施工位置，並決定以阿公店溪舊河川窪地作為建地，並於第一次確定建址現地勘查結論即要求以250 坪（地坪250 坪，建物共三層面積即為750 坪）需求建造規劃，業如前述。又觀乎前揭系爭工程第2 、3 次工務會議紀錄內容可知，上訴人是時確已知悉系爭工程將因變更施工地點及面積增加之故，有另行施作地質改良及變更結構設計之必要，而須增加其他相關費用等情甚明。再依證人即大域工程顧問有限公司人員張瑞仁到庭證稱：該公司曾受委託針對系爭工程進行地基調查評估，並建議應作地質改良，至於當事人要作何種改良方式則沒有意見，而本件若不進行地質改良將不妥當等語綦詳（原審卷第252 頁），並有系爭工程地基調查工作報告書1份在卷可稽（原審卷第94至112 頁）。綜此足見系爭工程於變更設計後確有實施地質改良之必要，從而被上訴人據此審查國登公司所編製750 坪修正後預算增列此一施工項目認屬適當，要無違反其必要注意義務之情，對上訴人亦不生任何損害。故上訴人空言主張該項工程並無施作必要，及請求被上訴人賠償此部分溢付工程款2,452,100 元云云，誠屬無據。

七、兩造不爭執，間接費用應按直接費用9.93% 計算。上訴人既因被上訴人未盡審查義務而溢付直接費用7,309,500 元，則其亦受有725,833 元之間接費用之損害，二者合計8,035,333 元，則上訴人本於債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付8,035,333 及自起訴狀繕本送達翌日即99年10月19日（原審卷第64頁）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。超過部分為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准、免假執行之宣告。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。