臺灣高等法院 高雄分院100年度重上字第91號

• 裁判案由: 返還不當得利
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 101 年 12 月 18 日
• 法官: 簡色嬌、林紀元、郭慧珊
• 法定代理人: 江義福、張憲章
• 上訴人: 中興電工機械股份有限公司法人
• 被上訴人: 台灣電力股份有限公司法人

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 100年度重上字第91號上　訴　人　中興電工機械股份有限公司
法定代理人　江義福
訴訟代理人　蔡東賢律師
張明智律師
被上訴人　　台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處
法定代理人　張憲章
訴訟代理人　吳文琳律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國100 年9
月7 日臺灣高雄地方法院99年度重訴字第331 號第一審判決提起上訴，本院於民國101 年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟貳佰萬元，及自民國九十九年九月十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣肆佰萬元或同額彰化銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存款單為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹仟貳佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人前於民國95年2 月28日與被上訴人簽訂「燕巢一次配電變電所統包工程」契約（下稱系爭契約）
，約定由上訴人承攬被上訴人之「燕巢一次配電變電所統包工程」（下稱系爭工程），嗣於95年3 月7 日開工，並約定自開工日起900 天竣工。詎被上訴人以系爭工程之分包廠商正堯工程顧問股份有限公司（下稱正堯公司）負責人楊名裕與顧問魏金夫，遭檢察官起訴涉嫌於系爭工程投標前行賄被上訴人員工及評選委員未遂為由，於97年5 月27日發函向上訴人追繳決標後已發還之押標金新台幣（下同）1,400 萬元，並逕自上訴人所承攬之其他工程尾款中扣抵相當於系爭工程押標金之金額以完成追繳；其後復於97年9 月18日以同一事由通知上訴人終止系爭契約，且於同年11月25日通知被上訴人將依系爭契約第26條第1 項第4 款約定，不予發還系爭工程之履約保證金4,000 萬元。然政府採購法第50條第1 、2 項規範對象係投標廠商，正堯公司僅為分包公司，應無該規定之適用，且楊名裕及魏金夫亦非上訴人之員工或履行輔助人，縱有行賄行為亦與上訴人無涉，又兩人行為發生於正堯公司成為分包廠商前，上訴人對渠等行為無監督防免可能。另政府採購法第59條第2 、3 項應僅適用於選擇性及限制性招標案件，系爭工程係公開招標案件，依同條第4 項規定，無上開條文之適用。被上訴人終止契約，自非適法。縱認被上訴人得終止系爭契約，其不予發還者應限於押標金，而不及於履約保證金，否則即有重複計罰之不當；且本件履約保證金之性質應屬違約金，縱認被上訴人得不予發還，惟被上訴人並未受有損害，違約金之數額應減少至零方屬合理。爰依不當得利之法律關係，提起本訴，求為命：㈠被上訴人應給付上訴人4,000 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願以彰化商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人之分包廠商正堯公司負責人楊名裕及顧問魏金夫於系爭工程投標前行賄被上訴人員工及評選委員，要求支持上訴人為最優廠商，該等行為即屬政府採購法第50條第1 項第7 款所稱「其他影響採購公正之違反法令行為」。而同法第59條第2 項規定，不僅限選擇性或限制性招標者，公開招標亦有適用。又上訴人投標之初，所提送之服務建議書已將正堯公司列為統包工程團隊成員之一，自應為其統包成員於決標前之行為負責，被上訴人依契約第22條第12項規定終止系爭契約，實屬有據。另上訴人與正堯公司在決標前即具有委任關係，上訴人對正堯公司應具有事實之管理力，正堯公司則為上訴人之使用人，上訴人就正堯公司行賄之行為，自應依民法第224 條之規定負同一故意過失行為之責任，本件契約既因可歸責於上訴人之事由而終止，被上訴人自得依系爭契約第26條第1 項第4 款之規定不予發還全部履約保證金。又押標金目的係在確保投標工程之公平公正，故不予發還押標金之行為屬行政處分，為公法上之金錢給付義務；而履約保證金則為契約履行之擔保，屬私經濟行為，兩者法律關係不同，規範目的亦有異，並無一事二罰之違法。系爭工程係配合燕巢地區供電而設置，預定於99年8 月加入系統，因可歸責於上訴人之事由終止系爭契約，被上訴人需重新發包，預定於103 年夏季前加入系統，本工程完成時間因而延誤，不僅造成燕巢地區限電危機之鉅額社會成本，且被上訴人另於岡山變電所擴建雙繞組60MVA 配電1 台及相關附屬設備，金額共計73,219,650元，履約保證金4,000 萬元尚不敷填補被上訴人所受之損害，若應返還保證金，則以此受損金額債權主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人4,000 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願以彰化銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存款單供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於95年2 月28日與被上訴人簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬系爭工程，約定於95年3 月7 日開工，並自開工日起900 天竣工，系爭工程採公開式招標。
㈡楊名裕及魏金夫涉嫌於投標前行賄被上訴人公司員工一事，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以95年度偵字第23851 號、95年度偵字第26982 號、96年度偵字第17103 號、96年度偵字第17104 號起訴，現正於臺灣臺北地方法院（下稱台北地院）審理中。
㈢被上訴人以系爭工程分包廠商正堯公司負責人楊名裕及顧問魏金夫涉嫌於投標前行賄被上訴人公司員工為由，追繳已發還予上訴人之押標金1,400 萬元。
㈣被上訴人於97年9 月18日D 南區字第00000000000 號函文，以楊名裕及魏金夫對被上訴人員工有違法關說及行賄之行為，經檢察官起訴在案為由，向上訴人終止系爭契約。嗣於同年11月25日以D 南區字第0000000000號函文，依系爭契約第26條第1 項第4 款約定，通知上訴人不予發還系爭工程履約保證金4,000 萬元。
㈤上訴人不服被上訴人將依政府採購法第101 條第1 項第12款規定刊登政府採購公報，向被上訴人提出異議，復不服結果，向行政院公共工程委員會提出申訴，遭審議判斷駁回，起訴請求撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，及賠償731,523,000 元等情，經高雄高等行政法院以98年度訴字第344 號判決駁回上訴人之訴，並經最高行政法院以100 年度判字第483 號駁回上訴而確定。
五、兩造爭執事項：
㈠被上訴人依系爭契約第22條第12項、第24條第2 項第4 、5
款約定終止系爭契約，有無理由？
㈡被上訴人依系爭契約第26條第1 項第4 款不予發還履約保證金有無理由？系爭履約保證金之性質為何？上訴人請求酌減有無理由？若有，酌減金額應以若干為適當？
六、本院之判斷：
㈠被上訴人依系爭契約第22條第12項、第24條第2 項第4 、5
款約定終止系爭契約，有無理由？
⑴上訴人投標當時服務建議書所列之分包廠商正堯公司，其負責人楊名裕及顧問魏金夫涉嫌於系爭工程決標投前，行賄評選委員黃文炫未遂一事，經臺北地檢署檢察官起訴，目前正在臺北地院審理中一事，此有台北地檢署95年度偵字第23851 號、95年度偵字第26982 號、96年度偵字第00000 號、96年度偵字第17104 號起訴書附卷可稽（原審卷第20至31頁），堪可認定。
⑵按系爭契約第22條第12項約定：「乙方（即上訴人）不得對甲方（即被上訴人）人員或受甲方委託之廠商人員給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正當利益。分包廠商亦同。違反者，甲方（即被上訴人）得終止契約或解除契約，或將溢價及利益自契約價款中扣除。」，該約定目的係在禁止得標廠商對被上訴人有何輸送不正利益之舉止，而上訴人投標當時提送之服務建議書，既將正堯公司列為統包成員一節，為上訴人所不爭執，則正堯公司本為上訴人投標團隊中一員，為分包廠商，而其負責人楊名裕及顧問魏金夫涉嫌於系爭工程決標前，關說行賄評選委員未遂，業經台北地檢署提起公訴，已如前述，應屬符合該條項所約定禁止不正利益輸送之情形。上訴人雖辯稱該條系爭契約第22條第12項約定應在簽約後才生效，其效力僅限於履約過程，不應擴及簽約前之投標階段，故被上訴人終止系爭契約不合法云云。惟查，上開約定目的係在禁止得標廠商對被上訴人之人員有何輸送不正利益之舉止，而投標階段，為締約之重要過程，因求得能順利得標，自屬利益輸送最可能發生之階段，是系爭契約之規範內容，除履約過程外，自應包含投標階段在內，上訴人此部分抗辯，自難採信。
⑶按系爭契約第24條第2 項第4 、5 款約定，乙方（即上訴人）履約有政府採購法第50條第2 項前段及第59條得終止契約之情形者，甲方（即被上訴人）得以書面通知終止或解除契約（原審卷㈠第16頁反面）。又按投標廠商有影響採購公正之違反法令行為，經機關於決標或簽約後發現，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失，政府採購法第50條第1 、2 項定有明文，政府採購法之立法目的，本在於依公平、公開之採購程序，提升政府採購效率與功能，確保採購品質，故該法第50條規範之對象若僅限於「投標廠商」而不包含「投標團隊」，將使投標廠商得以脫法行為規避法律規範，而無法達成該法建立公平公開之採購程序之目的，則上訴人抗辯：政府採購法第50條規定之「投標廠商」應僅限於契約當事人即上訴人本身，不包括分包廠商云云，自不足採信。
⑷按政府採購法第59條第2 、3 項規定，廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂，違反前項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。上訴人雖主張：該規定僅限於選擇性招標及限制性招標案件，不適用於系爭工程之公開招標案件云云。惟上開法條立法目的，係以禁止廠商利用外力影響採購契約之簽訂，故舉凡關說、綁標或利益輸送為目的，不論公開、選擇或限制性招標，皆應禁止，上訴人此部分主張，自不可採。至於上訴人另主張：本件扣除黃文炫之票數，上訴人仍是得標廠商，對決標並無影響云云。然廠商於招標期間違法獲取應保密之評選委員名單，並關說行賄評選委員，一旦著手進行，不論其行為是否影響決標結果，但必然對採購之公正產生不良之影響，是以上開法條之規定，並不以影響決標結果為機關終止或解除契約之要件。
⑸綜上，上訴人之分包廠商正堯公司於招標期間違法獲取應保密之評選委員名單，並關說行賄評選委員，影響採購公正性，違反政府採購法第50條、第59條規定，被上訴人依系爭契約第24條第2 項第4 、5 款，第22條第12項規定，以97年9 月18日函文通知上訴人終止系爭契約，即屬有據。
⑹至於上訴人主張被上訴人曾以97年11月7 日D 南區字第0000000000號函，依系爭工程之契約投標須知第23條第4項
規定，以契約已終止為由，請求上訴人返還系爭工程預付款，故系爭契約係兩造合意終止云云。惟被上訴人之前以97年9 月18日函文通知上訴人終止系爭契約，既屬有據，上訴人主張事後兩造合意終止，難謂有理。
㈡被上訴人依系爭契約第26條第1 項第4 款不予發還履約保證金，有無理由？系爭履約保證金之性質為何？上訴人請求酌減有無理由？若有，酌減金額應以若干為適當？
⑴「乙方所繳納之履約保證金‧‧‧，得部分或全部不予發還之情形‧‧因可歸責於乙方（即上訴人）之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金：全部終止或解除契約者，全部保證金。」，系爭契約第26條第1 項第4 款定有明文。被上訴人依該條約定終止之前提，係以上訴人有可歸責之事由為要件。再按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任；民法第224 條定有明文。查上訴人投標當時提送之服務建議書已列載正堯公司為統包工程團隊成員之一，正堯公司係負責「土建、空調、水電及消防等規劃設計」，且於系爭工程決標前，受被上訴人委託協助有關設計規劃事宜等情，為被上訴人所不爭執，是正堯公司既為上訴人履行系爭契約之使用人，對於該投標團隊成員於投標過程所為之違約行為，上訴人自應與自己之故意過失負同一責任。參諸系爭契約第26條第1 項第1 款至第9 款約定之不予發還履約保證金之情形，其中第1 款係指政府採購法第50條第1 項第3 款至第5 款規定，即「三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，即指投標階段之影響採購公正之行為，益徵契約第26條保證金不予發還之約定內容應非限縮解釋在履約階段之行為，該契約條文約定之之目的，旨在確保契約之誠實履行，投標廠商之履行輔助人就契約成立前之投標行為，亦應負有誠實履行之責，故該誠實履行之義務解釋上應非僅限於履約階段，是以，被上訴人主張其因正堯公司上開行賄行為終止系爭契約，係因可歸責於上訴人之事由一節，應較可採。上訴人抗辯該約定所稱因可歸責之事由僅限於履約階段，被上訴人不予發還履約保證金，與契約約定不符云云，不足採信。
⑵上訴人抗辯：上訴人已因正堯公司行賄行為，遭被上訴人不予發還其提供之押標金1400萬元，押標金乃投標廠商係為擔保踐行投標程序願遵守投標須知而繳交，而履約保證金為履約之保證，並非投標階段之擔保，被上訴人不予發還履約保證金係基於同一事由之受領地位，而重複計罰云云。惟押標金之目的，係在防範投標人妨礙標售程序公正，以確保投標工程品質之公平及履行，而不予發還押標金之行為，處行政處分，此為公法上之金錢給付義務；而履約保證金之約定，乃契約當事人一方為確保契約之履行，交付他方一定之金額，以為履行契約之擔保，如因可歸責於廠商之事由，致業主終止契約，業主即得據此不予發還廠商預先繳納之保證金，此屬私經濟行為，為當事人之契約自由，經核兩者在法律上之性質有所不同，規範目的及原因亦有所差異，被上訴人追繳押標金之行政處分，與嗣後不予發還履約保證金之私法行為，無一事兩罰情形，上訴人抗辯委無可採。
⑶按民法第250 條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」。而依系爭契約第26條第1 項第4 款約定內容，即「乙方所繳納之履約保證金‧‧‧，得部分或全部不予發還之情形‧‧因可歸責於乙方（即上訴人）之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金：全部終止或解除契約者，全部保證金。」等語，另參酌系爭契約第24條第3
項約定：「終止全部契約時，乙方（即被上訴人）如有逾期違約或各項違約情形，甲方（即上訴人）將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金，如有不足者並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵；扣抵後之履約保證金及差額保證金依本契約第26條規定辦理。剩餘之工程保留款及尚未支付之工程估驗款俟結算後發還乙方，甲方並得請求損害賠償。」，足認履約保證金之性質為違約金，且被上訴人就其損害於履約保證金中予以扣抵以實現其擔保目的，不予返還上訴人，又無從依兩造之意思認定該履約保證金為懲罰性違約金，依民法第250 條第2 項規定，自應視為賠償性質之違約金。
⑷按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第251 、252 條所明定。兩造約定之違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49台上字第807 號判例要旨參照）。上訴人主張：被上訴人並無損害，兩造約定之違約金過高，應予酌減至零等語。被上訴人辯稱：因可歸責於上訴人之事由終止系爭契約後，被上訴人需重新發包，系爭工程完成時間因而延誤，原供電範圍已呈供電緊澀之情況，為維護燕巢地區之穩定供電品質，被上訴人已購買岡山變電所擴建雙繞組60MVA 配電1 台及相關附屬設備，金額共計73,219,650元，係造成被上訴人之損害，且金額已高於履約保證金，違約金不應酌減云云，並提出上開擴建雙繞組配電相關附屬設備相關契約等件附卷可稽（見原審卷㈠第222 至250 頁）。查：
①被上訴人主張系爭契約終止後，系爭工程有重新發包之需要，然自承目前因高鐵公司未同意而尚未重新發包一情（本院卷㈠第199 頁），且被上訴人原購買之岡山變電所擴建雙繞組60MVA 配電1 台及相關附屬設備（金額共計73,219,650元），在系爭工程若重新發包後，仍然可以繼續使用，業據證人即被上訴人工程承辦人員徐宏毅到庭證述在卷（本院卷㈠第199 至200 頁），本院審酌系爭契約終止後，系爭工程既尚未重新發包，被上訴人另添購之岡山變電所擴建雙繞組60MVA 配電1 台及相關附屬設備，於系爭燕巢變電所工程後仍可繼續於岡山變電所使用等情以觀，自難認被上訴人上開採購設備金額即為因本件契約終止所生之損害，故被上訴人抗辯，尚不足採信。
②被上訴人終止系爭契約前，系爭工程業已完成進度為何，兩造有所爭執，上訴人主張已完成之進度為47.7％，被上訴人主張為29.37%。查該工程進度表係上訴人方面單方面製作並提報予被上訴人，上雖載有被上訴人方面人員之蓋章，且被上訴人前揭函文亦僅載明同意「備查」，尚難遽認系爭工程於契約終止後之實際完成進度而言。被上訴人主張系爭工程尚未進入施工階段，僅有設計費用之支出，且經兩造實際結算系爭契約終止前應給付之工程款，有關機電設備之設計，即機電設備製造圖部分，上訴人將原提報之18.4% 之進度改以設備製造單價之3%計算，嗣經兩造實際會算之結果，機電設備設計製造結算金額共計456,989 元，占系爭契約此部分原約定價款199,699,000 元，約0.2%比例，有被上訴人提出之98年2 月17日召開之「研商燕巢DS統包工程終止契約結算內容」會議記錄暨結算協調說明表及系爭工程詳細價目表上記載內容可證，故被上訴人此部分主張洵屬有據，可堪採信。是以該機電設備設計部分之權重為35%
，乘以權重後之實際進度為0.07% （計算式為35% ×0.
2%=0.07%），上訴人就此部分於工程進度表中即多列18.33%（18.4%-0.7%=18.33% ），以上訴人提出之工程進度表中全部工程完成進度為47.7% ，扣除該工程進度表中多列之工程進度18.33%，故被上訴人主張系爭工程於終止契約前之實際進度應為29.37%之事實，應為可信。上訴人雖抗辯：兩造結算協調說明表，實係上訴人迫於商業壓力，於工程款之結算會議所作之妥協，與實際工程進度實係兩事云云。然上訴人既同意此部分工程施作之結算金額，其所辯自難遽採為有利於上訴人之認定。③又履約保證金既為履約之擔保，而系爭契約因可歸責於上訴人之事由致終止，惟上訴人已完成進度為29.37 ％，其餘部分之工程有待被上訴人之重新發包他人承作，系爭工程完成時間因而延誤；被上訴人並需以岡山變電所擴建雙繞組60MVA 配電1 台及相關附屬設備，協助穩定供電品質，上訴人抗辯被上訴人無損害云云，委無可採。惟本院斟酌履約保證金既為擔保契約之履行，而上訴人既已完成約30％之工程，即已履行一部分之工程契約，則本件違約金自宜依比例酌減30％為適當，被上訴人僅得沒收履約保證金2,800 萬元（4000萬元x70 ％=2,800萬元），上訴人尚得請求被上訴人發還履約保證金，應為1,200 萬元（4,000 萬元-2,800萬元=1,200萬元）。被上訴人拒不返還，自係無法律上原因而受有利益，上訴人因而受損害，上訴人就此部分即1,200 萬元金額請求被上訴人返還，為有理由，應予准許，超過該範圍之請求，即無理由。
④被上訴人主張因可歸責於上訴人事由致被上訴人終止系爭契約，被上訴人因此受有損害，即另購買之岡山變電所擴建雙繞組60MVA 配電1 台及相關附屬設備，金額共計73,219,650元，得向上訴人請求賠償損害，故以此債權主張與應返還之履約保證金債務抵銷云云。然上開機器設備於系爭燕巢變電所工程重新發包甚至完工後，仍可繼續於岡山變電所使用，被上訴人主張上開採購設備金額即其損害，委無可採，已如前述，則被上訴人主張抵銷為無理由，不足採信。
七、綜上所述，上訴人主張系爭契約終止後，依不當得利法律關係，請求被上訴人發還已繳納之履約保證金1,200 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即99年9 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開請求部分，為無理由。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，第463 條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日書 記 官 曾允志
附註：
民事訴訟法第466 條之1
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。