臺灣高等法院 高雄分院101年度上字第264號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　101年度上字第264號

上訴人

順昶企業股份有限公司

法定代理人

詹百齊

訴訟代理人

黃敏哲律師

被上訴人

李軒

訴訟代理人

王伊忱律師

　　　　　　陳景裕律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101 年8 月9 日臺灣屏東地方法院100 年度訴字第334 號第一審判決提起上訴，本院於101 年12月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張，上訴人為飼料經銷商，被上訴人之祖父李坤和因養鴨向上訴人訂購飼料，為擔保飼料貨款，遂以李坤和所有坐落屏東縣內埔鄉如原判決附表（以下稱附表）編號1 ～10所示土地，併同被上訴人之父李竹春所有如附表編號11所示建物，於85年4 月12日為上訴人設定擔保最高限額新臺幣（下同）2,000 萬元，存續期間自85年3 月15日起至95年3 月14日止之抵押權。嗣上訴人於87年7 月13日以票據關係訴請李坤和給付票款5,030,900 元，經屏東地方法院於88年3 月24日以87年度簡上字第155 號判決確定在案，嗣上訴人主張李坤和積欠86年11月20日起至87年1 月15日止間，貨款5,030,900 元，於88年6 月2 日聲請拍賣抵押物，經屏東地方法院以88年度拍字第1251號裁定准許在案。上訴人再持上開拍賣抵押物裁定，先後於88年8 月11日、91年8 月2日聲請強制執行，經屏東地方法院先後以88年度執字第9122號、91年度執字第11671 號受理，查封拍賣附表所示編號7、8 、10、11，即復興段190 建號建物及其基地834 、828、827 地號土地，均無人應買視為撤回，執行程序分別於90年2 月8 日、92年5 月8 日終結。另附表所示編號1 ～5 土地部分，經第一順位抵押權人即訴外人屏東縣內埔地區農會聲請強制執行，於93年5 月間拍定，上訴人受分配0 元（屏東地方法院92年度執字第23654 號）。如附表所示編號6 ～11 土 地及建物部分，則於93年6 月3 日移轉所有權登記與被上訴人。上訴人於100 年5 月30日再持上開拍賣抵押物裁定，及屏東地方法院87年度簡上字第155 號確定判決為執行名義，聲請強制執行被上訴人所有如附表所示編號6 ～11土地及建物，經屏東地方法院以100 年度司執字第22233 號受理在案（下稱系爭強制執行事件）。查，本件系爭最高限額抵押權所擔保債權，因上訴人於88年6 月2 日聲請拍賣抵押物裁定時即已確定，且僅係擔保貨款債權5,030,900 元，屬商人所供給商品之代價，其請求權因2 年不行使而消滅，自92年5 月8 日上開91年度執字第11671 號執行程序終結後，於94年5 月8 日時效完成，縱認擔保之債權及於票據權利，其票款請求權，因經確定判決，其原有消滅時效期間不滿5年，因中斷而重行起算之時效期間為5 年，則於上訴人聲請執行時有提及給付票款之上開88年度執字第9122號執行程序自90年2 月8 日終結後，亦於95年2 月8 日時效完成，上訴人於100 年5 月30日再聲請系爭強制執行程序，屬已逾5 年不實行其抵押權，依民法第881 條之15規定，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，則本件系爭最高限額抵押權已無可供擔保之債權存在，基於抵押權從屬性，此抵押權自失所附麗而不存在，該抵押權登記即屬妨害被上訴人所有權，上訴人亦不得執以聲請強制執行，爰依民法第767 條、強制執行法第14條、第14條之1 規定，提起本件之訴，求為判決：㈠上訴人應將如附表所示編號6 ～10之不動產所設定之系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。㈡系爭強制執行事件就被上訴人所有如附表所示編號6 ～10之不動產所為之強制執行程序應予撤銷。

二、上訴人則以：按，最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定之規定，係96年9月28日公布施行之民法第881 條之12第1 項第5 款前段所規定，同時以民法物權編施行法第17條規定溯及既往，於此立法溯及既往之前，本件系爭最高限額抵押權應係於95年3 月14日存續期間屆滿而告確定，自不受此立法溯及既往之影響。本件確定之系爭最高限額抵押權所擔保之原債權，包括貨款、違約金、票據上所生權利（含票款、票據利息、利得償還請求權）。上開所謂貨款，係因上訴人為飼料廠即訴外人昌勇企業股份有限公司（下稱昌勇公司）之經銷商，其代購價格較低，乃受李坤和委託為之計算而代購，昌勇公司直接出貨給李坤和委託之養鴨戶簽收，昌勇公司與上訴人會帳後，上訴人再與李坤和結算，李坤和亦偶爾向上訴人購買他廠牌之飼料，故其關係乃行紀及買賣之混合契約，其代價之請求權應適用一般時效期間15年，自尚未罹於時效。又依抵押權設定契約書載明違約金「每百元日息壹角計付」等語，屬懲罰性違約金，時效期間亦為15年，亦未罹於時效；縱認適用5 年之短期時效期間，被上訴人起訴前5 年內之違約金，亦尚未罹於時效；縱原本請求權罹於時效，已發生之違約金請求權不隨同消滅。又，上訴人持有李坤和86年11月20日起至87年1 月15日止間簽發面額合計5,030,900 元之支票13張，其票款請求權雖已罹於時效，惟其票據利息請求權各自獨立，消滅時效應分別起算，被上訴人起訴前5 年內之票據利息，尚未罹於時效。另於95年3 月14日存續期間屆滿而確定所擔保之原債權時，亦已發生利得償還請求權，適用一般時效期間15年，尚未罹於時效，均仍在擔保債權範圍內。退步言，依民法第881 條之15規定，有待抗辯權之行使，被上訴人無從類推適用保證人之規定為時效抗辯。再退步言，縱無擔保債權，惟李坤和積欠上訴人之債務仍在，依系爭抵押權設定契約書之其他約定事項第12點約定，無積欠債務時，方得塗銷抵押權登記。從而，被上訴人以本件系爭最高限額抵押權所擔保債權之請求權均已罹於時效或隨同消滅為由，請求塗銷抵押權登記，並提起異議之訴，自無理由等語資為抗辯。

三、原審法院為被上訴人勝訴判決，上訴人不服聲明上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：

㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、被上訴人主張，上訴人為飼料經銷商，被上訴人之祖父李坤和因養鴨向上訴人訂購飼料，為擔保飼料貨款，遂以李坤和所有坐落屏東縣內埔鄉如附表編號1 ～10所示土地，併同被上訴人之父李竹春所有如附表編號11所示建物，於85年4 月12日，為上訴人設定系爭最高限額抵押權。嗣上訴人於87年7 月13日以票據關係訴請李坤和給付票款5,030,900 元，經屏東地方法院以上開87年度簡上字第155 號判決確定在案，嗣上訴人主張李坤和積欠貨款5,030,900 元，於88年6 月2日聲請拍賣押抵物，經屏東地方法院以上開88年度拍字第1251號裁定准許在案。上訴人再持上開拍賣抵押物裁定，先後於88年8 月11日、91年8 月2 日聲請強制執行，經屏東地方法院先後以上開88年度執字第9122號、91年執字第11671 號受理，查封拍賣附表所示編號7 、8 、10、11，即復興段190 建號建物及其基地834 、828 、827 地號土地，均無人應買視為撤回，執行程序分別於90年2 月8 日、92年5 月8日終結。另附表所示編號1 ～5 土地部分，經第一順位抵押權人即訴外人屏東縣內埔地區農會聲請強制執行，於93年5 月間拍定，上訴人受分配0 元（上開屏東地方法院92年度執字第23654 號）。如附表所示編號6 ～11土地及建物部分，則於93年6 月3 日移轉所有權登記與被上訴人。上訴人於100年5 月30日再持上開拍賣抵押物裁定，及上開屏東地方法院87年度簡上字第155 號確定判決為執行名義，聲請強制執行被上訴人所有如附表所示編號6 ～11土地及建物，經屏東地方法院以系爭強制執行事件受理在案等事實，業據提出抵押權設定契約書、屏東地方法院88年度拍字第1251號民事裁定、土地登記謄本、建物登記謄本在卷（原審卷9 ～17 頁 ）為證，且為上訴人所不爭執，並經原審法院調取系爭最高限額抵押權設定登記申請資料，經屏東縣潮州地政事務所於100 年9 月1 日以屏潮地四字第0000000000號函覆在卷（原審卷31～58頁）可稽，復經本院調取屏東地方法院88年度拍字第1251號、87年度簡上字第155 號、88年度執字第9122號、91年度執字第11671 號、92年度執字第23654 號、100 年度司執字第22233 號卷宗查核屬實，自可信為真實。被上訴人又主張，本件系爭最高限額抵押權所擔保債權，因上訴人於88年6 月2 日聲請拍賣抵押物裁定時即已確定，為5,030,900 元，不論屬貨款或為票款，其請求權時效均分別於94年5 月8 日、95年2 月8 日業已完成，上訴人於100 年5 月30日再聲請系爭強制執行程序，屬已逾5 年不實行其抵押權，依民法第881 條之15規定，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，爰依民法第767 條、強制執行法第14 條 、第41條之1 規定，提起本件之訴，則為上訴人所否認。是本件爭點為：㈠本件系爭最高限額抵押權所擔保之債權，是否已時效完成，並於時效完成後5 年間，上訴人未行使抵押權？

㈡本件被上訴人以系爭最高限額抵押權所擔保之債權已確定不存在，依民法第767 條規定，請求上訴人塗銷抵押權登記，有無理由？㈢被上訴人依強制執行法第14條及第14 條 之1 規定，提起債務人異議之訴，請求系爭強制執行事件就被上訴人所有如附表所示編號6 ～10之不動產所為之強制執行程序，應予撤銷，有無理由？

五、本件系爭最高限額抵押權所擔保之債權，是否已時效完成，並於時效完成後5年間，上訴人未行使抵押權？

㈠經查，本件系爭最高限額抵押權之抵押權設定契約書其中聲請登記以外之約定事項欄記載「設定原因：貨款擔保」，又其上之其他約定事項第1 、2 點記載：「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人為擔保現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之貨款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。」、「擔保物提供人，債務人所簽發之憑證包括借據、支票或背書支票及貨品簽收單，到期應兌現而不能兌現，及拖延拒付貨款之情事，有乙次之事實時，即視為全部債務均已到期，債權人得逕向法院請求拍賣抵押物，而受清償」等語（原審卷36～39頁）。足見，除貨款外，票據亦為本件系爭最高限額抵押權契約明定擔保之債權，就票據而言，即為一定之法律關係，而非概括最高限額抵押權，被上訴人抗辯稱上開其他約定事項之記載為無限制擔保債權之約定，於法不合，其約定應屬無效，系爭最高限額抵押權所擔保之債權僅限於貨款云云，即非有據。況另方面，抵押權人所取得之債務人票據若係來自當事人所約定之一定法律關係，直接向債務人收取者，已屬該一定法律關係所生之債權所涵攝，當然為最高限額抵押權擔保之範圍。經查，本件係被上訴人之祖父李坤和向飼料經銷商之上訴人訂購飼料養鴨，為擔保飼貨款，而設定系爭最高限額抵押權，嗣李坤和先後購買飼料所交付之貨款即自86年11月20 日 起至87年1 月15日止共13張支票，金額合計5,030,900 元，屆期經提示未獲兌現之事實，有上開屏東地方法院87年度促字第11193 號支付命令、87年度簡上字第155 號民事判決在卷（原審卷75～76頁、本院卷82-1～82-8頁）可稽，且為被上訴人所不爭執，此票款債權自在本件系爭最高限額抵押權所擔保之範圍至明。

㈡至票據法第22條第4 項之利得償還請求權，係基於票據時效完成後所生之權利，係票據法上之一種特別權利，並非票據權利，自非本件抵押權所擔保債權效力所及之範圍（最高法院88年度台上字第653 號裁判要旨參照）。修正後民法第881 條之1 第2 項規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」，所稱「基於票據所生之權利」，其涵蓋範圍大於票據權利，固然包括利得償還請求權，惟此項規定為民法物權編施行法第17條溯及既往之規定所特別排除，對於96年9 月28日施行前之約定擔保債權，自無溯及既往之效力，況此規定於96年9 月28日施行後，亦僅規定利得償還請求權得約定為最高限額抵押權之擔保債權，實際上若不約定，利得償還請求權亦非當然法定之擔保債權。本件系爭抵押權設定契約書包含其他約定事項在內，並無擔保「利得償還請求權」或「基於票據所生之權利」之約定，故利得償還請求權不在本件系爭最高限額抵押權所約定擔保債權之範圍內。

㈢按，最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定，民法第881 條之12第1 項第5款前段定有明文。依民法物權編施行法第17條規定：「修正之民法第881 條之1 至第881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」有溯及既往之效力。於此項立法溯及既往前，學說及實務見解亦認為最高限額抵押權人既聲請裁定拍賣抵押物，足見其已有終止與債務人間往來交易之意思，最高限額抵押權所擔保之債權，其流動性隨之喪失，亦即該抵押權所擔保者，由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同（最高法院95年度台上字第596 號裁判要旨參照）。由此可見，此項立法為上述實務見解之明文化。從而，被上訴人主張本件系爭最高限額抵押權所擔保之原債權，因上訴人於88年6 月2 日以屏東地方法院88年度拍字第1251號收件聲請拍賣抵押物，即已確定，洵屬有據。上訴人抗辯稱於95年3 月14日存續期間屆滿方確定，自無可採。

㈣又按，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限，民法第86條第1 項定有明文，此規定依民法第881 條之17規定於最高限額抵押權準用之。又，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，民法第881 條之14定有明文。該前段所稱「本節另有規定」，即如民法第881 條之2 所稱：「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。」其中第2 項之規定。換言之，原債權之利息、遲延利息、違約金，縱於原債權確定後始發生，仍為抵押權效力所及。經查，本件系爭最高限額抵押權之設定契約書設定原因為貨款擔保，已如前述，並約定：「債務清償日期為：依各個債務日期為其清償日期，違約金為：每百元日息1 角計付」，此觀上開抵押權設定契約書自明。而本件係被上訴人之祖父李坤和向飼料經銷商之上訴人訂購飼料養鴨，為擔保飼料貨款，而設定系爭最高限額抵押權，嗣李坤和先後購買飼料所交付之貨款即自86年11月20日起至87年1 月15日止共13張支票金額合計5,030,900 元, 屆期提示未獲兌現等情，已如前述，則每期貨款自逾期付款之日起，按每百元日息1 角計算之違約金，在不逾系爭最高限額範圍內，亦屬本件擔保之債權。從而本件系爭最高限額抵押權於88年6 月2 日確定擔保之債權，為5,030,900 元之貨款、票款債權及其利息、遲延利息，並約定之違約金。

㈤經查，本件係被上訴人之祖父李坤和向飼料經銷商之上訴人訂購飼料養鴨，為擔保飼料貨款，而設定系爭最高限額抵押權，於抵押權設定契約書並約定應依各個債務日期為其清償期，每百元日息1 角計付違約金。嗣李坤和先後購買飼料所交付之貨款即自86年11月20日起至87年1 月15日止共13張支票金額合計5,030,900 元，屆期提示未獲兌現，已如前述。則該違約金之約定，係為賠償給付遲延所生之損害，在李坤和未依每期所約定清償期日給付貨款時，上訴人即得按上開約定之標準，請求李坤和給付違約金，顯異於遲延利息之性質，屬獨立之債權，並非民法第146 條所稱之從權利，該違約金之給付雖約定「每百元日息1 角計付違約金」，此約定顯在指李坤和清償遲延後，應按一定利率及遲延日數計算違約金，並非約定李坤和清償遲延後應按期給付違約金，自非定期給付債權，與民法第126 條所規定之性質不同，其時效並非5 年，而應適用一般之15年時效。

㈥基上，在李坤和未依每期所約定清償期日給付貨款時，上訴人即得按每百元日息1 角計付之標準請求李坤和給付違約金，而李坤和先後購買飼料所交付之貨款即自86年11月20日起至87年1 月15日止共13張支票金額合計5,030,900 元，屆期提示未獲兌現之事實，已如前述，則上訴人自86年11月20日起可按上開13張支票之到期日翌日起，按上開標準請求李坤和給付違約金，此違約金請求權之時效為15年，則上訴人於100 年5 月30日據以聲請系爭強制執行事件，其請求權並未罹於時效而消滅，是縱認上訴人上開5,030,900 元之貨款、票款及其利息、遲延利息債權之請求，均已罹於時效而消滅，亦難認本件系爭最高限額抵押權所擔保之債權均已時效完成。

六、本件被上訴人以系爭最高限額抵押權所擔保之債權已確定不存在，依民法第767 條規定，請求上訴人塗銷抵押權登記，有無理由？本件系爭最高限額抵押權所擔保之違約金債權即尚未罹於時效而消滅，則被上訴人以系爭最高限額抵押權所擔保之債權已確定不存在，依民法第767 條規定，請求上訴人塗銷抵押權登記，自無理由。

七、被上訴人依強制執行法第14條及第14條之1 規定，提起債務人異議之訴，請求系爭強制執行事件就被上訴人所有如附表所示編號6 ～10之不動產所為之強制執行程序，應予撤銷，有無理由？本件系爭最高限額抵押權所擔保之違約金債權並未罹於時效而消滅，則被上訴人主張有消滅上訴人請求之事由發生，依強制執行法第14條及第14條之1 規定，請求系爭強制執行事件就被上訴人所有如附表所示編號6 ～10之不動產所為強制執行程序，應予撤銷，亦無理由。

八、綜上所述，被上訴人之請求為無理由，應予駁回，原審法院為被上訴人勝訴判決，尚有未合，上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判之。

九、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果，不生影響，自不逐一論列，併此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。