臺灣高等法院 高雄分院101年度再易字第61號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 101年度再易字第61號

再審原告

張文宗

再審被告

屏東縣政府

法定代理人

曹啟鴻

上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於民國101 年7 月26 日 本院101 年度再易字第41號確定判決，提起再審之訴，判決如下：

主文

事實及理由

一、再審原告主張：伊先父所有門牌號碼屏東縣內埔鄉○○路294 號房屋（下稱系爭房屋），遭再審被告違法拆除，伊訴請回復原狀及損害賠償，經鈞院以100 年度上易字第106 號判決（下稱第106 號判決）伊敗訴確定。伊提起再審之訴，鈞院101 年度再易字第2 號判決（下稱第2 號判決），以再審之訴一部不合法、一部無理由，而駁回伊之再審，伊僅就上開不合法部分提起再審，則法院應以裁定為之，詎鈞院101年度再易字第41號判決（下稱原確定判決），竟以判決為之，乃未適用最高法院84年台再字第123 號判例及民事訴訟法第507 條規定，有適用法規顯有錯誤之違法。其次，違章建築應依違章建築處理辦法（下稱系爭辦法）第11條第3 項規定之劃分日期，劃分為「新違章建築」或「舊違章建築」，其中「新違章建築」應依系爭辦法第5 條規定始得拆除，「舊違章建築」則應依系爭辦法第11條規定始得拆除，本件既未能確定劃分日期為何時，自無法認定系爭房屋為「新違章建築」或「舊違章建築」，應僅屬系爭辦法第2 條規定之違章建築，自不得逕行拆除，是該判決違背上開劃分日期之規定，即違反行政程序法第7 條比例原則，而有重大明顯瑕疵，應屬違背法令。又上開第106 號判決已認定系爭房屋屬系爭辦法第2 條規定之違章建築，非認定為「新違章建築」或「新建違章建築」，僅適用法規錯誤，尚無事實問題，惟第2 號判決卻認定係屬事實問題而駁回伊之再審，原確定判決仍認伊僅就第106 號判決予以指摘，未表明第2 號判決違法之具體事由，且係事實認定問題，亦駁回伊之再審，自有適用法規顯有錯誤。再者，第106 號判決認定系爭房屋為系爭辦法第2 條規定之違章建築，第2 號判決無法律依據，變更事實為「新違章建築」，原確定判決變更為「新建違章建築」，均觸犯刑法第124 條枉法裁判罪，乃屬違背職務足以影響裁判之再審事由。爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第7 款之規定，聲明求為廢棄原確定判決等語。

二、再審被告則未提出聲明及陳述。

三、再審原告主張有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之再審事由部分：

㈠按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或與現尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，至於取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤、判決理由矛盾、理由不備等情形，並不包括在內。

㈡經查，再審原告以106 號判決有民事訴訟法第496 條第1項第1 款、第497 條規定，提起再審，經第2 號判決認其主張第496 條第1 項第1 款部分再審不合法，第497 條部分再審無理由，而一併以判決駁回其再審，此有第2 號判決可稽。而細繹該判決就不合法部分，係認再審原告主張係事實認定問題，非適用法規顯有錯誤，為其論據。惟再審原告所提違背法令之具體事實，是否符合第496 條第1 項第1 款之適用法規顯有錯誤，乃屬再審事由之實體事項，非提起再審之程序要件，自應認定其訴有無理由，以判決程序辦理，是第2號判決認再審原主張第496 條第1 項第1 款部分再審不合法，雖有未洽，然係以判決形式為之，即屬正辦。則再審原告就第2 號判決駁回其主張第496 條第1 項第1 款部分提起再審，依民事訴訟法第502 條第2 項規定，對判決提起再審之訴，若認再審顯無理由，自應以判決為之，是原確定判決以判決駁回再審原告之訴，並無適用法規錯誤可言。

㈢又第106 號判決認定屏東縣於66年1 月19日經指定為實施區域計畫地區，此後有關建築物之新建、增建、改建或修建等，均應經主管機關之審查許可並發給執照，始得為之；而系爭房屋係屏東縣實施區域計畫之後重新建築，核屬建築法第9 條第1 款所稱新建房屋之建造行為，自應依建築法第25條規定向建築主管機關申請許可並發給執照後後，始得建造，應無系爭辦法第11條規定之適用；然再審原告擅自將舊有房屋拆除，從事建造之行為，其有違建築法第25條之規定，自屬系爭辦法第2 條所定之違章建築，再審被告乃依系爭辦法第5 條規定通知再審原告補辦建造執照手續，及再審原告逾期不為補辦而予拆除，於法有據等情，故而駁回再審原告之訴。且再審原告所有之系爭房屋，經屏東縣內埔鄉公所查報，係屬未經申請許可領得建造執照而擅自新建之違章建築，再審被告以系爭93年6 月1 日補辦手續通知單通知再審原告應立即停工，並於1 個月內補辦建造執照手續，逾期不辦或補辦手續不合規定者，將依違章建築處理辦法第5 條規定執行拆除，再審原告不服，提起訴願，遭不受理決定後，向高雄高等行政法院提起行政訴訟，業經該院以93年度訴字第659 號判決駁回其訴，再審原告提起上訴，經最高行政法院以95年度判字第778 號判決駁回其上訴而告確定；且再審原告逾期仍未補辦申請建造執照手續，再審被告乃以系爭93年8 月11日拆除通知單，通知再審原告應依違章建築處理辦法第5 條規定執行拆除，再審原告不服提起訴願，遭駁回後，經向高雄高等行政法院起訴，並經該院以93年度訴字第956號判決駁回其訴，再審原告不服，亦經最高行政法院以95年度判字第1307號判決駁回其上訴已告確定，此為第106 號判決兩造所不爭執事項載明，並有上開判決可參。準此，第106 號判決既認定系爭房屋係屏東縣實施區域計畫之後重新建築，而屬系爭辦法第2 條所定之違章建築，則再審被告依系爭辦法第5 條規定予以拆除，自屬有據。是該判決依其所確定之事實而適用法律，並無適用法規顯有錯誤情事。

㈣再審原告雖主張系爭房屋應依系爭辦法第11條第3 項規定劃分日期認定是否為新舊違章建築，若不能劃分，應屬系爭辦法第2 條所定之違章建築，不得逕行拆除，是該判決違背上開劃分日期規定，即違反行政程序法第7 條比例原則，而有重大明顯瑕疵云云。惟系爭辦法第2 條所定之違章建築，應依同辦法第5 條規定處置，乃屬原則規定，至系爭辦法第11條則為「舊違章建築」之特別規定，系爭房屋是否符合該規定之「舊違章建築」，而不得依系爭辦法第5 條規定拆除，自屬事實認定問題，尚難認第106 號判決有何適用法規顯有錯誤，更無違反行政程序法第7 條比例原則，而有重大明顯瑕疵情事。是再審原告所認系爭房屋未能依系爭辦法第11條第3 項規定劃分日期認定為新舊違章建築，應屬系爭辦法第2 條所定之違章建築，不得逕行拆除云云，尚有誤認。從而，再審原告對第106 號判決提起再審，經第2 號判決駁回其再審之訴，再審原告復提起再審，經原確定判決駁回其再審，均認係事實認定問題，並無適用法規顯有錯誤。

㈤據上，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1項第1 款之再審事由，難認有據。

四、再審原告主張有民事訴訟法第496 條第1 項第7 款之再審事由部分：再審原告固主張第106 號判決認定系爭房屋為系爭辦法第2條規定之違章建築，第2 號判決無法律依據，變更事實為「新違章建築」，原確定判決變更為「新建違章建築」，均觸犯刑法第124 條枉法裁判罪，有民事訴訟法第496 條第1項第7 款之再審事由云云。惟按刑法第124 條所謂枉法之裁判，係指故意不依法律之規定而為裁判，質言之，即指明知法律而故為出入者而言（最高法院29年上字第1474號判例參照），本件第106 號判決認定系爭房屋核屬建築法第9 條第1款所稱新建房屋之建造行為（該判決事實及理由欄㈠⑷所載），是第2 號判決及原確定判決據此認系爭房屋為「新違章建築」或「新建違章建築」，難謂係故意不依法律之規定而為裁判，自無該當刑法第124 條枉法裁判罪。是以再審原告主張有民事訴訟法第496 條第1 項第7 款之再審事由，亦無理由。

五、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第1 、7款之規定，提起本件再審之訴，應認顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

據上論結，本件再審之訴顯無再審理由，依民事訴訟法第502 條第2 項、第78條，判決如主文。

民事第一庭