臺灣高等法院 高雄分院101年度上字第184號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 101 年 09 月 26 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　101年度上字第184號上　訴　人　謝麗雲
謝文吉
謝春長
共同訴訟代
理人　　　　孫志鴻律師
被上訴人　　陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人　林彭郎
訴訟代理人　唐榮宏
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國101 年5 月29日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第552 號第一審判決提起上訴，本院於101 年9 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人禾駿開發貿易有限公司（下稱禾駿公司）前邀同上訴人謝文吉為連帶保證人，向被上訴人借款新臺幣（下同）12,500,000元，禾駿公司自民國96年7 月2 日起未遵期繳納本息，尚積欠被上訴人本金12,271,892元及其利息、違約金，經被上訴人聲請拍賣抵押物，仍積欠本金8,514,592 元及利息、違約金未清償。被上訴人遂於99年4 月1 日以原審法院97年度司執字第25902 號債權憑證為執行名義向原審法院聲請強制執行謝文吉所有座落高雄市路○區○○段1661地號土地（下稱系爭土地），經以100 年度司執字第18517 號受理（下稱系爭執行事件），謝文吉之女即上訴人謝麗雲則以謝文吉前提供系爭土地，於96年8 月13日設定登記權利價值2,000,000 元，登記債務人為謝麗雲胞兄即上訴人謝春長，登記債權人為謝麗雲之第二順位普通抵押權，（下稱系爭抵押權），於100 年9 月23日具狀參與分配，並提出謝春長於96年8 月8 日簽發面額2,000,000 元本票1 紙（下稱系爭本票）為債權憑據。嗣經原審法院於100 年10月12日就系爭執行事件作成分配表（下稱系爭分配表），並訂於同年11月11日實行分配。而按謝麗雲曾於原審法院99年度訴字第1790號債權不存在等民事事件（下稱系爭另案事件）中證稱，其與謝春長間並無資金往來，顯見謝麗雲與謝春長（下稱謝麗雲等）間並無債權債務關係存在，則謝春長簽發系爭本票交付謝麗雲之行為，自屬基於通謀虛偽意思表示所為，應歸於無效。又謝麗雲等之間既無債權債務關係，則系爭抵押權亦因從屬之主債權不存在，而歸於無效，則系爭分配表次序4 及6 ，分別列載併案執行費16,000元（下稱系爭執行費）、優先債權金額2,000,000 元（下稱系爭抵押款），合計2,016,000 元（下稱系爭分配款），予以分配，即屬有誤。被上訴人於收受分配通知後，在100 年10月27日聲明異議，嗣遭謝麗雲反對，自得提起本訴等情。爰依強制執行法第41條、民事訴訟法第247 條，聲明：（一）確認謝麗雲對於謝春長之系爭本票債權不存在；確認謝麗雲對於謝文吉之系爭抵押權不存在。（二）系爭分配表中次序4 、次序6
謝麗雲受分配之系爭執行費16,000元及系爭抵押款2,000,000 元應予剔除，不得列入分配。
二、上訴人則以：謝麗雲於96年間即曾多次借款予謝春長，嗣因謝春長當時為禾駿公司實際負責人，而謝麗雲為訴外人興億城企業有限公司（下稱興億城公司）之負責人，暨謝麗雲之金錢往來，均由訴外人即謝麗雲之配偶謝俊清處理，故雖由謝俊清以興億城公司名義匯款，然實際則為私人間借款。系爭本票確係為擔保謝麗雲與謝春長間之借款而簽發，並由謝文吉於本票上背書，至系爭抵押權則作為系爭本票債權之擔保，均屬有效存在等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）謝文吉以其所有座落高雄市路○區○○段1661地號土地，於96年8 月13日設定登記權利價值2,000,000 元之普通抵押權，登記債務人為謝春長，登記債權人為謝麗雲。
（二）謝文吉為謝春長及謝麗雲之父親，謝春長與謝麗雲為兄妹關係。
（三）禾駿公司前邀同謝文吉為連帶保證人，向被上訴人借款12,500,000元，禾駿公司自96年7 月2 日起未遵期繳納本息，尚積欠被上訴人本金12,271,892元及其利息、違約金。（四）被上訴人於99年4 月1 日以原審法院97年度司執字第25902 號債權憑證為執行名義向原審法院聲請強制執行，經原審法院以100 年度司執字第18517 號受理，謝麗雲則於100 年9 月23日具狀參與分配，並提出謝春長於96年8 月8
日簽發面額2,000,000 元本票1 紙為債權憑據。
（五）系爭執行事件於100 年10月12日作成分配表，並訂於同年11月11日實行分配，被上訴人於收受通知後，在同年10月27日聲明異議，並於同年11月16日提起本件訴訟。
五、兩造於本院協商爭執事項：（一）謝麗雲與謝春長間之2,000,000 元本票債權，是否存在？（二）謝麗雲與謝文吉間之系爭抵押權，是否存在？（三）系爭分配表中次序4 、次序6 謝麗雲受分配之併案執行費16,000元、系爭抵押款2,000,000 元，應否列入分配？茲分述如下：
（一）謝麗雲與謝春長間之2,000,000 元本票債權，是否存在？１、按票據執票人自認其執有票據之原因為消費借貸時，對其已交付借款事實，應負舉證責任（最高法院76年度台上字第15號裁判要旨參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474 條定有明文。是所謂消費借貸關係之成立，須雙方本於消費借貸之意思合致，始得成立。又按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1219號裁判要旨參照）。故主張以本票擔保消費借貸者，如他人否認該消費借貸關係之存在，則主張本票擔保消費借貸者，就消費借貸之合意及借款之交付等，自應負舉證責任。上訴人固抗辯：系爭本票確係為擔保謝麗雲與謝春長間之借款而簽發，而借款之交付，雖係由謝俊清以興億城公司名義匯款，然此係因謝麗雲為興億城公司之負責人，且謝麗雲對外之金錢往來，均由謝俊清處理所致，故仍為私人間之借款云云。惟被上訴人否認之。
２、謝麗雲抗辯：其自96年3 月13日起至同年6 月21日止，多次借款予謝春長，並以匯款方式，將合計13,400,000元之借款交付謝春長云云，固提出匯款單影本多紙為證（見原審卷第46-53 頁、本院卷第43-50 頁），惟被上訴人否認之。經查，法人與自然人在法律上各享有不同之法人格，其法律上權利義務主體互異，自不得將法人之行為視同自然人之行為，或將屬於法人之權利義務關係，逕歸由自然人享有或負擔，致混淆其間權利義務關係之分際。本件依謝麗雲提出之匯款單觀之，固堪認於上開期間內，透過網路銀行之交易，有相當於13,400,000元之金錢出入事實。惟參酌匯款單記載轉出戶名及轉入戶名，分別係興億城公司及禾駿公司乙節以觀，顯見該轉出入款項之事實，係屬興億城公司及禾駿公司等法人間之款項出入，核與謝麗雲、謝春長等自然人間之匯出入款不同，揆諸前揭說明，自無從據以證明貸款人謝麗雲有於上述期間內，先後合計匯款13,400,000元予借款人謝春長。況匯款原因不一而足，縱使上開期間內之匯款，存在於謝麗雲與謝春長間，亦無從據以證明謝麗雲與謝春長間，係本於消費借貸合意而匯款。此參諸謝麗雲配偶謝俊清於原審到庭證稱：興億城公司的資金，均係伊在處理，謝麗雲名下沒有什麼錢，謝麗雲並未借款予謝春長，而謝春長都是向其借款，故以公司名義匯款（見原審卷第86-87 頁）等語益明，足徵謝麗雲等間執上開匯款單記載之匯出入款事實，資為證明謝麗雲等間存有系爭本票所擔保之2,000,000 元消費借貸合意及借款交付之事實，均屬無據。而按系爭本票所擔保之2,000,000 元消費借貸債權既屬無從證明存在，則系爭本票債權亦屬不存在，堪予認定。
３、至謝俊清雖另於原審證稱：其借給謝春長很多錢，後來因為謝春長經營之公司財務有問題，遂前去找謝春長洽談，謝春長坦承短時間內無法還款，僅有土地、房屋可作為將來還款之依據，謝俊清即將此情轉知謝麗雲，其後，考量謝麗雲與其共同經營興億城公司，謝麗雲並出資其中一半，遂將謝春長積欠合計28,000,000至30,000,000元之債權分成兩半，謝麗雲與謝俊清各分得一半債權，其中伊分得之債權，由謝春長提供房屋設定擔保，謝麗雲則要求謝春長提供土地設定擔保，而謝麗雲所有之債權額雖超過2,000,000 元，然因土地價值僅約2,000,000 元，故設定權利價值2,000,000 元之抵押權，並開立面額2,000,000 元之系爭本票（見原審卷第87-88 頁）云云。惟參酌謝俊清證述其貸與謝春長之款項合計約30,000,000元，嗣因謝俊清與謝麗雲係夫妻關係，各出資一半共同經營興億城公司，遂將謝俊清對於謝春長之債權分成兩半，並將其中一半債權讓與謝麗雲云云以觀，若謝俊清所言屬實，則謝麗雲對於謝春長之2,000,000 元消費借貸債權，顯係受讓自謝俊清，並非出於謝麗雲出借所發生，此與謝麗雲向來陳稱：2,000,000 元消費借貸，係謝春長向伊借用之款項等語不符，已徵謝俊清之證述，不能資為有利於上訴人之認定。其次，謝俊清所謂謝春長向其借款合計近30,000,000元云云，亦未舉證以實其說，自難採信。而按謝俊清既無法證明其與謝春長間存在上開債權債務關係，則其證稱已將上開債權其中一半之債權讓與謝麗雲云云，同屬無據。再者，倘謝俊清係執興億城公司與禾駿公司間之匯款事實，作為其與謝春長確實存在消費借貸關係之證明資料，亦因法人與自然人分別享有不同法人格，其法律上權利義務關係互異乙節，如前所述，則謝俊清此部分證述，揆諸前揭說明，仍屬無從資為有利於上訴人之認定。況興億城公司之股東計有4 人乙節，有該公司變更登記表附於系爭另案事件（見系爭另案事件影卷第115 頁）可稽，如以興億城公司名義匯款予禾駿公司，即等同於謝俊清個人匯款貸借予謝春長個人，則興億城公司其他股東個人對於該公司可得主張的權益，又將如何計算？顯見謝俊清之證述與常情悖離甚遠，不能採信。
４、此外，參酌謝麗雲等就彼等間存在系爭本票擔保之2,000,000 元消費借貸債權債務之意思合致及交付借款等事實，迄未再舉出其他確切證據等情相互以觀，則謝麗雲等抗辯彼等間存有2,000,000 元之消費借貸關係，即屬無從證明，應由謝麗雲等負擔此部分舉證責任之危險。
（二）謝麗雲與謝文吉間之系爭抵押權，是否存在？
１、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，抵押權之成立，以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。又普通抵押權乃從權利，從屬於主債權，須有被擔保之債權存在，始生抵押權有無問題。謝麗雲及謝文吉（下稱謝文吉等）固抗辯：系爭本票確係為擔保謝麗雲與謝春長間之借款而簽發，至系爭抵押權則作為系爭本票債權之擔保，係屬有效存在云云。惟為被上訴人所否認。
２、經查，系爭本票既因無法證明其所擔保之2,000,000 元消費借貸債權存在，致系爭本票債權不存在，則揆諸前揭說明，從屬於主債權之系爭抵押權，自因欠缺擔保物權之從屬性而不存在。從而，被上訴人主張系爭抵押權不存在，即屬有據。
（三）系爭分配表中次序4 、次序6 謝麗雲受分配之併案執行費16,000元、系爭抵押款2,000,000 元，應否列入分配？
系爭抵押權設定登記時，既因擔保之本票債權不存在，致該抵押權亦因欠缺從屬性而不存在，謝麗雲自不得執系爭抵押權所擔保之債權參與分配。從而，被上訴人依據強制執行法第41條第2 項規定，提起分配表異議之訴，請求系爭執行事件於作成之系爭分配表，其中次序4 、次序6 謝麗雲受分配之併案執行費16,000元、系爭抵押款2,000,000 元，合計2,016,000 元，應予剔除，不得列入分配，即屬有據。
六、綜上所述，系爭本票債權因欠缺消費借貸債權而不存在，又系爭抵押權亦因欠缺擔保之主債權即系爭本票債權而不存在，則謝麗雲自不得執抵押債權參與分配。從而，被上訴人本於強制執行法第41條及民事訴訟法第247 條，請求：（一）確認謝麗雲對於謝春長之系爭本票債權不存在；確認謝麗雲對於謝文吉之系爭抵押權不存在。（二）系爭分配表中次序4 、次序6 謝麗雲受分配之系爭執行費16,000元及系爭抵押款2,000,000 元應予剔除，不得列入分配，均有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 陳真真
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日書 記 官 吳新貞
附註：
民事訴訟法第466 條之1
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。