臺灣高等法院 高雄分院101年度上字第241號

• 裁判案由: 清償借款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 02 月 27 日
• 法官: 徐文祥、李昭彥、劉定安
• 法定代理人: 吳春臺
• 上訴人: 黃妤倩
• 被上訴人: 中華開發資產管理股份有限公司法人

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　101年度上字第241號上　訴　人　黃妤倩
訴訟代理人　李慶隆律師
蘇長生
被 上訴 人　中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人　吳春臺
訴訟代理人　謝凱傑律師
戴碩甫律師
呂姿慧律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國101 年8 月8
日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第365 號第一審判決提起上訴，本院於102年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國85年5 月31日邀同訴外人蘇○○擔任連帶保證人，向○○商業銀行股份有限公司（下稱○○銀行）借款新台幣（下同）570 萬元，約定利率按該行公告基本利率加年利率1.06％計算，借款期間15年，前3
年按月繳息，3 年後按月平均攤還本息，如未依約繳款，該借款視為全部到期，除仍按上開利率計息外，逾期在6 個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6 個月者，按上開約定利率20％加計違約金，上訴人未依約繳款，經○○銀行聲請臺灣○○地方法院（下稱○○地院）拍賣上訴人之不動產（87 年 度執字第13797 號，下稱系爭執行事件）受償結果，尚有253 萬，8477元未受清償。嗣○○銀行將其對於上訴人之227 萬2065元本金、利息及違約金債權，於91年12月20日讓與○○第二資產管理股份有限公司（下稱○○公司）
，並已依金融機構合併法之規定為公告。嗣○○公司於97
年6 月25日再將上述債權讓與被上訴人。爰依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付被上訴人227 萬2065元及自88年9
月4 日起至清償日止，按週年利率9.165 ％計算之利息，暨自88年9 月4 日起至清償日止，按上開利率20% 計算之違約金。
二、上訴人則以：伊並未向○○銀行借款570 萬元，被上訴人也未交付其中之260 萬元。○○銀行持以聲請強制執行之支付命令，其確定證明書業遭撤銷，本件借款之請求權已罹於時效，被上訴人請求並無理由。倘○○銀行確有交付伊570 萬元，惟○○銀行保管該款項，未盡善良管理人之注意義務，憑空使其中260 萬元消失，被上訴人亦未舉證明該款項係交付或轉帳予何人，應負擔債務不履行損害賠償責任，伊自得主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人227 萬2065元及自95年12月1 日起至清償日止，按週年利率9.165 ％計算之利息，暨自88 年9月4 日起至清償日止，按上開利率20％計算之違約金，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回（原審判決被上訴人敗訴部分，未據聲明不服而確定）。
四、兩造不爭執事項：
㈠85年5 月31日○○銀行有撥款570 萬元入上訴人帳戶。
㈡上訴人於87 年4月10日曾向○○銀行申請分期償還，並於同年11月6 日向○○銀行申請撤銷查封，並簽立分期償還切結書。
五、兩造爭點在於：上訴人有無向○○銀行借款570 萬元？如有，○○銀行有無交付其中260 萬元？上訴人提出時效抗辯及抵銷抗辯，有無理由？本院判斷如下：
㈠被上訴人主張上訴人於85年5 月31日向○○銀行借款570 萬元之事實，業據提出借據影本為證（原審卷第5 頁），上訴人對於借據上「黃妤倩」之簽名為真正，自認無訛（原審卷第58頁），其雖以被上訴人未提出借據原本，及該借據上之借款金額非其所寫，辯稱：伊未向被上訴人借款570 萬元云云。惟查，上訴人既自認該借據上「黃妤倩」之簽名為真正，堪認上訴人於85年5 月31日確有向○○銀行借款無訛。且上訴人於87年4 月10日曾向○○銀行申請分期償還，並於同年11月6 日向○○銀行申請撤銷查封以便處分不動產償還，上訴人於申請書上均載明其借款金額為570 萬元，此有被上訴人所提出上訴人不爭其真正之申請書二份可稽（原審卷第73、74頁）。又被上訴人另提出上訴人自認為其所簽立之分期償還債務切結書，其上亦記載上訴人曾於85年5 月31日以蘇○○為連帶保證人向○○銀行借款570 萬元之事實，有該切結書可按（原審卷第93頁），是上訴人有向○○銀行借款570 萬元，足堪認定。
㈡上訴人雖辯稱：借據上之借款金額與申請書上之金額，二者運筆、頓點不同，顯非伊所寫；申請書及切結書係因○○銀行表示伊若未簽立該文件，即會遭拍賣房屋，伊於情急之下才簽立，況切結書未記載日期云云。惟目前社會交易頻繁，向金融貸款辦理貸款或提款轉帳等事務，係屬常見，借款人除應親自於借款申請書或借據上簽名蓋章外，其餘欄位由金融機構代為填寫，為金融貸款實務所承認，亦為一般借款人所認知而遂行，尚難以借據上簽名以外欄位如借款金額之字跡與借款申請書不一致，遽謂雙方間無成立消費借貸之合意。且上訴人與○○銀行間若無570 萬元借貸之合意，則上訴人理應予以否認，豈會因○○銀行聲請系爭執行事件，就其財產執行拍賣，即簽立上開申請書及切結書而承認其向○○銀行借款570 萬元之理。又系爭切結書雖未記載日期，但不影響其內容之真正。上訴人執而抗辯其未向○○銀行借款570 萬元，要無足取。
㈢上訴人另辯稱：85年5 月31日○○銀行固有撥款570 萬元入伊帳戶，翌日○○銀行將伊帳戶內之570 萬元以轉帳方式匯出，竟只匯給韋○○160 萬元及歐○○150 萬元，合計31 0萬元，代償伊債務，惟其餘之260 萬元竟不知去向，顯係○○銀行之不法行員監守自盜，被上訴人未證明有交付260 萬元，故兩造僅合意借貸310 萬元，並非570 萬元云云。惟查：
⒈上訴人既自認○○銀行於85年5 月31日有放款570 萬元至其帳戶（本院卷第169 頁），應認系爭570 萬元借款已交付完畢。且○○銀行撥款570 萬元入上訴人帳戶，並將其中160
萬元及150 萬元以轉帳方式分別匯給韋○○及歐○○，以代償上訴人債務之事實，上訴人既無爭執，足徵上訴人向○○銀行辦理貸款，確有委由○○銀行轉帳之事實，上訴人辯稱伊未填寫授權書給○○銀行云云，核不足取。雖被上訴人並未提出其餘260 萬元款項轉帳匯款由何人領取之證明，但此非系爭借款存在之要件。且上訴人於87年間既提出前開申請書，及曾簽立分期償還切結書，自承借款金額為570 萬元，並自承確已繳付過系爭借款之利息（原審卷第71頁）；復參以上訴人於87年4 月10日提出申請書載明「本人黃妤倩向貴行貸款金額新台幣伍佰柒拾萬元整，因本人近況經濟拮据，．．申請協議分期償還」（原審卷第91頁），於同年11月6
日提出申請書載明「本人黃妤倩於民國85年向貴行貸款新台幣伍佰柒拾萬元，今將二戶不動產出售，可得款．．向親友調借加上民間借款，於今年12月底前可集資得款．．，誠心誠意．．償還本金伍佰柒拾萬元加利息．．．請．．撤銷封條，便於過戶買賣，今以新台幣三十四萬二千元繳付貴行，抽回5/ 31~10/31 期間所簽房貸本利攤還支票6 張，
．．以便註銷退票紀錄」（原審卷第92頁），足認上訴人曾繳付570 萬元借款之利息，並曾申請分期償還及請求○○銀行撤銷查封以便其出售不動產償還債務。徵諸○○銀行就570 萬元借款債權，聲請就上訴人之不動產強制執行，經系爭執行事件執行結果，尚有253 萬8477元未受清，而上訴人於該執行事件並未否認○○銀行有系爭570 萬元債權存在等情，業經本院調取該執行案卷查核無訛。益徵○○銀行確有交付570 萬元借款，並依上訴人之指示辦理轉帳之事實甚明。否則上訴人應無就57 0萬元全部借款金額繳付利息之可能，亦無就570 萬元全部借款申請分期付款及申請撤銷查封以便其出售不動產償還該債務之必要，更無可能於系爭執行事件任由○○銀行聲請執行拍賣其不動產求償而無異議。至被上訴人雖未提出上訴人委由○○銀行就系爭借款辦理轉帳之授權書，及系爭260 萬元轉帳匯款由何人領取之證明，均不影響○○銀行確有交付570 萬元借款事實之認定。上訴人據此抗辯被上訴人未交付260 萬元云云，洵非可取。
⒉上訴人雖以其與○○銀行間就借款金額原有爭議，因○○銀行表示如不繳付利息，將即聲請強制執行，其始被迫繳交利息云云。惟倘○○銀行未交付系爭260 萬元或未依上訴人之指示辦理轉帳，上訴人理應據理力爭，甚至提起訴訟以尋求解決，焉有因○○銀行聲請強制執行，以查封拍賣不動產相脅，即隱忍而願償還該260 萬元借款利息之可能。上訴人所辯，有違事理，顯無可取。至媒體於97年3 月間固曾報導○○銀行董事長○○○○○涉嫌掏空○○銀行一事，及被上訴人就抵押不動產之估價雖與執行程序之鑑價有差距，但均不足以推翻被上訴人有交付260 萬元之事實，上訴人執而辯稱：系爭260 萬元，顯係○○銀行之不法行員監守自盜云云，亦無可取。從而被上訴人主張上訴人向○○銀行借款570 萬元並已交付之事實，堪信為真。上訴人聲請本院向台灣金融研究院、行政院金融監督管理委員會、台灣金融研究院南區分部及台灣金融研究院中區分部，函查銀行辦理一般民眾以房屋及土地抵押貸款之全部流程如何？及向○○市地政事務所函調○○市○○區○○段○○段000 地號即○○市○○區○○街00號○樓之○房屋於84、85年及86年間之土地及建物登記謄本，以證明本件借款是否涉及○○○○○超貸不法掏空？均與待證事實無涉，核無調查之必要。
㈣查○○銀行以其對上訴人有570 萬元借款債權，聲請系爭執行事件拍賣不動產受償結果，系爭借款尚有253 萬8477元未受清。嗣○○銀行將其對於上訴人之227 萬2065元本金、利息及違約金債權，於91年12月20日讓與○○公司，並已依
金融機構合併法之規定為公告。嗣○○公司於97年6 月25
日再將上述債權讓與被上訴人等情，有○○地院民事執行處通知暨所附分配表、債權讓與證明書暨公告之登報資料、債權讓與證明書及存證信函暨回執可稽（原審卷第8 、9 至14頁），則○○銀行業將其對上訴人之上述借款債權（含利息、違約金）讓與被上訴人之事實，應可認定。
㈤上訴人另以：○○銀行據以聲請強制執行之原審法院87年度第8110號支付命令，其87年4 月23日所核發之確定證明書，已遭原審法院書記官於100 年3 月17日處分撤銷，系爭執行事件已無執行名義，被上訴人之請求權因時效完成而消滅云云為辯。查○○銀行聲請原審法院核發之系爭支付命令，因未經合法送達，其確定證明書固遭撤銷（原審卷第51至52頁）。惟消滅時效，因承認而中斷，時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129 條第1 項第2 款、第137
條第1 項分別定有明文。本件上訴人於87年11月6 日曾向○○銀行提出申請書，謂其於85年間向○○銀行貸款570 萬元，其將出售不動產及向親友借貸以償還債務，請求○○銀行撤銷查封不動產以便其出售償還債務，其同時繳付34萬2000元以換回其先前所簽攤還房貸本利之6 張支票，以便註銷退票紀錄等情，業如前述，並申請書可稽（原審卷第92頁），應認上訴人已就系爭527 萬元借款對○○銀行為請求權存在之承認，則該570 萬元借款之請求權時效即因而中斷，時效應自87年11月6 日起重行起算。按借款本金及違約金之請求權時效期間為15年，本件被上訴人聲請法院對上訴人核發支付命令，因上訴人聲明異議，支付命令視為起訴之時間為100 年12月1 日（原審卷第3 頁收狀戳），距上開重行起算之87 年11 月16日，尚未逾15年之消滅時效期間，上訴人就此部分所為時效完成抗辯，核不足取。至利息部分，因請求權時效期間為5 年，而上開支付命令聲請時間距上訴人承認債務之重行起算時間，業已超過5 年，則系爭借款於支付命令聲請5 年以前之利息請求權，應認已罹於時效，上訴人就此部分為時效抗辯，即無不合，但超過該部分所為時效抗辯，自不足取。
㈥上訴人另辯稱：上開申請書既載明伊確實繳交34萬2000元，此部分金額未予扣除云云。被上訴人則主張：上訴人對○○銀行所開立用以擔保其借款清償，面額均為5 萬7036元之12張支票中，到期日為○○年5 月31日之支票列為拒絕往來戶，到期日依序為○○年6 月30日、同年7 月31日、同年8 月31 日 、同年9 月30日、同年10月31日等5 張支票則因存款不足遭退票，是○○銀行同意兌換6 張面額均為5 萬7036元，到期日依序為○○年11月30日、同年12月31日、○○年1
月31日、同年2 月29日、同年3 月31日、同年4 月30日之支票，總計34萬2216元部分，此係上訴人所稱已清償34萬2000元之部分。此金額依規定應先抵充利息，惟僅足抵充上訴人自86年7 月1 日未依約繳付本息起至87年2 月24日止之利息，遑論○○銀行另與上訴人分別於87年4 月10日間與11月6
日間簽訂申請書與切結書，另予上訴人寬限期間。是該筆金額業於88年9 月3 日在系爭執行事件中抵充利息，系爭執行事件分配表之計息日才從87年11月10日起算，非如被上訴人所稱未予扣除等語。經查，上訴人於87年11月6 日所提申請書已載明「．．今以新台幣三十四萬二千元繳付貴行，抽回5/ 31~10 /31期間所簽房貸本利攤還支票6 張，．．以便註銷退票紀錄．．」（原審卷第92頁），上訴人對於系爭34萬2000元係與被上訴人所稱○○銀行同意換回之6 張支票有關並無爭執，且系爭執行事件分配表次序3 記載570 萬元借款債權之利息係自87年11月10日起算，上訴人於系爭執行事件對於該分配表所載○○銀行之債權及分配金額，並無不同意而聲明異議之情事，亦有上開執行卷可稽。是被上訴人主張上訴人所繳付之34萬2000元業經扣抵利息，應屬可採。上訴人所辯未予扣除云云，為不足取。
㈦上訴人另辯以：倘若被上訴人之前手○○銀行確有交付伊570 萬元，惟伊向○○商行申請核發貸款，於款項核發後，○○銀行就該款項之保管，應負消費寄託及委任關係善良管理人之注意義務，未經伊同意不得逕予撥付，然○○銀行並未盡此注意義務，憑空使260 萬元消失，被上訴人亦未舉證將該款項交付或轉帳予以何人，自有違背保管義務，應負擔債務不履行之損害賠償責任，伊自得主張抵銷云云。按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則無抵銷之可言。○○銀行確有交付上訴人570 萬元借款，並依上訴人之指示辦理轉帳，被上訴人雖未提出上訴人委由○○銀行就系爭借款辦理轉帳之授權書，及系爭260 萬元轉帳匯款由何人領取之證明，但不影響○○銀行確有交付系爭570 萬元借款事實之認定，已如前述，上訴人執而主張被上訴人對其負有債務不履行損害賠償責任，即屬無據。從而上訴人既未舉證證明其對被上訴人有得主張抵銷之債權存在，其抵銷之抗辯，自非可取。
六、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人返還借款，請求之金額在227 萬2065元及自95年12月1 日起至清償日止按週年利率9.165 ％計算之利息，暨上開金額自88年9 月4 日起至清償日止按上開利率20％計算違約金範圍內，為有理由，應予准許，原審判命上訴人如數給付，核無不合。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，不影響判決結果，不再逐一審究，併此敘明。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 劉定安
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日書 記 官 張寶花
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。