臺灣高等法院 高雄分院101年度上國字第2號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　101年度上國字第2號

上訴人

永駿豐建設工業股份有限公司

法定代理人

王博明

上訴人

潤群建設企業股份有限公司

法定代理人

王博明

共同訴訟代理人

詹順貴律師

共同訴訟代理人

翁國彥律師

共同訴訟代理人

許樹欣律師

共同訴訟代理人

許文彬律師

複代理人

林育丞律師

複代理人

林昶燁律師

被上訴人

高雄市政府

法定代理人

陳菊

訴訟代理人

林妙泉律師

上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國101 年3月14日臺灣高雄地方法院99年度重國字第4 號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於民國103 年7 月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：

㈠上訴人永駿豐建設工業股份有限公司（下稱永駿豐公司）與潤群建設企業股份有限公司（下稱潤群公司）於民國91年4月22日向被上訴人（縣市合併改制前為高雄縣政府）申請在高雄市○○區○○○段0000○0000號土地採取土石，被上訴人所屬環境影響評估審查委員會直至93年12月21日始有條件通過「永駿豐及潤群建設土石採取場開發計畫環境影響說明書」，其間遭被上訴人所屬公務員包括承辦人員黃家鴻與課長、局長等主管甚至縣長之刻意刁難拖延如下：㈠訴外人宏圖永安股份有限公司（下稱宏圖永安公司）於91年9 月17日向被上訴人申請許可在同段2190、2192地號採取土石，與上訴人申請位置相近，且該土地幾均位在旗山溪水道治理計畫線內，被上訴人卻迅速於91年12月19日核發土石採取許可證；且於91年9 月17日以後始提出之土地申請案，包括訴外人新中原土石事業股份有限公司（下稱新中原公司）1 件（同段2122地號）、宏圖永安公司2 件（同段2060、2061地號，以及同段2186、2195地號），與上訴人申請位置相近，亦快速於91年12月13日核發土石採取許可證。㈡依當時法令，開採土地面積在5 公頃以下者，無庸經過環境影響評估，被上訴人所屬公務員卻要求上訴人先向主管機關經濟部水利署第七河川局（下稱第七河川局）查明是否同意興辦。㈢嗣上訴人於91年12月31日重新規劃申請時，被上訴人又要求上訴人應向台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）租用運輸道路再予審查，無視於宏圖永安公司開採之同段2190、2192、2186、2195地號位置條件相同，卻無庸另闢運輸道路。㈣因被上訴人所屬公務人員刻意刁難拖延，致上訴人需與91年12月12日始提出申請之新中原公司、訴外人金順興事業股份有限公司（下稱金順興公司）及石鈞企業有限公司（下稱石鈞公司）（以上三公司合稱為新中原等公司）之申請案（共五區，包括同段2032、2058、2115、2096地號各一區以及2053、2054、2055地號合一區），同時進行審查，嗣行政院環境保護署（下稱環保署）於92年12月22日函示應等環境影響評估審查完畢再行施工，乃定案為上訴人與新中原等公司均應進行環境影響評估。然被上訴人誤導上訴人將協助一併與新中原等公司進行評估，卻暗自於93年5 月3 日辦理新中原等公司五開採區之環境影響評估審查案，並於16天內快速審查通過，於93年7 月14日核發土石採取許可證給石鈞公司（同段2058地號）、金順興公司（同段2053、2054、2055地號），石鈞公司、金順興公司並分別於93年11月29日、94年1 月14日開採。而上訴人遲至93年12月21日始有條件通過環境影響評估審查，亦即應俟新中原等公司開採完成後，始得進行開採。

㈡又上訴人自93年12月21日有條件通過審查起至96年9月4日土石採取許可證存續期間屆至期間，被上訴人仍刻意刁難拖延如下：㈠上訴人於93年12月21日有條件通過環境評估審查後，被上訴人遲至94年9月5日始核發土石採取許可證。㈡本件為同一開採計畫，被上訴人所屬公務員執行土石採取管理業務之多階段行政行為中，一方面要求上訴人應俟新中原等公司開採完成後始得進行開採，附有停止條件（況五區中僅開採上述二區，其餘三區並未核發土石採取許可證，根本無從開始採取），另方面卻違法核發予上訴人土石採取許可證，限定期間為94年9月5日至96年9月4日共2年，上訴人無從確悉何時始能開工，毫無實益。㈡被上訴人又於前開停止條件成就前，駁回上訴人延展土石採區開工期限之申請，命上訴人儘速開工，違反環境評估審查所附停止條件之內涵，使上訴人在是否開採之間來回擺盪。㈢被上訴人復怠於督促上述已開工採取土石之金順興公司、石鈞公司遵守核定之土石採取計畫回填整復，或即時廢止彼等之許可證，亦怠於就其餘三區核發土石採取許可證並要求廠商儘速開完成開採，致上訴人遲遲無法開工，且被上訴人要求上訴人申報開工時，檢附不必要之文件，屢屢藉故退件，阻礙上訴人申請土石採取場登記證及申報開工，延宕上訴人依土石採取法第16條規定展延許可證期限之期程，致上訴人無法從事開採。

㈢綜上，被上訴人以作為或不作為之方式違反行政程序法第5條、第6 條、第8 條、第9 條、第10條、第111 條第3 款之規定，且可預見上訴人將依土石採取許可處分投入資本進行開工準備，如原先之許可處分違法或是違法強令上訴人開工，將致上訴人遭受損害，被上訴人具有故意或過失，違法侵害上訴人財產權，致上訴人永駿豐公司受有新台幣（下同）保險費437 元（對地主台糖公司之履約保險）、土石開採設計規劃費7,498 元、申報開工必要費用3,158 元及未開採損失1,488,908 元之損失；上訴人潤群公司則受有保險費813元、土石開採設計規劃費12,644元、申報開工必要費用2,119 元、未開採損失1,484,425 元之損失。爰依國家賠償法第2 條第2 項前段、後段規定，對被上訴人為一部請求。求為命：㈠被上訴人應給付上訴人永駿豐公司1,500,001 元，及其中975,525 元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘524,476 元自100 年10月4 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。㈡被上訴人應給付上訴人潤群公司1,500,001 元，及其中524,476 元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘975,525 元自100 年10月4 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。㈢如受有利判決，願供擔保，聲請准予宣告假執行。另於上訴至本院後，就上訴人永駿豐公司部分擴張為請求44,858,088元（含保險費90,987元、土石開採規劃設計及申報開工等必要費用2,169,752 元、未開採之損失42,597,349元）；就上訴人潤群公司部分擴張為請求32,435,775元（含保險費90,999元、土石開採規劃設計及申報開工等必要費用1,612,423 元、未開採損失30,732,353元）。

二、被上訴人則以：因上訴人申請開採區域位在旗山溪水道治理計畫線內，依法不准採取土石，上訴人未予詳查即提出申請，伊乃於91年9月2日函請上訴人逕向主管機關第七河川局查明並出具同意興辦函後再提出申請，第七河川局於同年10月30日函覆上訴人，依法為防止水患得限制使用。上訴人遂向台糖公司旗山糖廠變更土石採取申請範圍，於91年12月2 日獲准。又伊會勘後發現上訴人所申請土石開採基地缺乏運輸便道，上訴人乃向台糖公司旗山糖廠申請租用便道，經92年6 月2 日函覆須取得土石採取許可證再辦理運輸便道之租用事宜。故本件實係因上訴人未詳盡規劃即提出申請，致伊處理時程延宕。嗣監察院於92年間糾正伊未就圓潭子段地區開採進行環境影響評估審查，環保署亦於92年12月間要求伊辦理圓潭子段地區開採須考量整體環境評估，致上訴人因辦理相關評估而延後核准期限。另上訴人對伊所屬環境影響評估審查委員會審查結果，並無異議或提出任何行政救濟程序，並經伊於94年9 月5 日核發土石採取許可證予上訴人，許可有效期間自94年9 月5 日起至96年9 月4 日止共2 年。惟上訴人於96年5 月9 日始向伊申請展延土石採取許可之期限，距期限屆滿未滿4 個月，伊乃依土石採取法第16條前段規定否准上訴人展限之申請。而上訴人循行政救濟程序，迭經經濟部駁回訴願、高雄高等行政法院判決駁回及最高行政法院裁定駁回確定在案。故上訴人因逾期提出展限申請致受不利處分，係因可歸責於己之事由，無法再行開採土石，應自行負擔後果。綜上，伊所屬公務員處理上訴人申請開採案並無故意、過失或怠惰拖延之情形。縱認上訴人得請求國家賠償，其保險費於96年9 月4 日土石採取許可期限屆滿後所發生者，以及申報開工費用中欠缺支出憑證或開銷日期在土石採取許可期限屆滿後者，均不得列入，又土石開採規劃設計費部分，規劃設計費及環境影響評估費均多次編列，顯違常理，上訴人應舉證說明，另公司經營能否獲利之影響因素很多，上訴人獲取開採權未必就能獲利，且營業損失亦不能以同業利潤標準為斷等語置辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院擴張聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人永駿豐公司44,858,088元暨自103 年3 月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人潤群公司32,435,775元暨自103 年3 月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：

㈠上訴人向被上訴人申請在高雄市旗山區（改制前為高雄縣旗山鎮○○○○段0000○0000號土地採取土石，經被上訴人所屬環境影響評估審查委員會於93年12月21日審查結果，有條件通過上訴人申請案之環境影響評估審查，即上訴人應於新中原等公司（圓潭子土石採取計畫）開採完成後，始得分區開採，被上訴人乃於94年1 月12日以府環一字第0000000000號函知上訴人並於94年9 月5 日核發土石採取許可證予上訴人，有效期限自94年9 月5 日至96年9 月4 日止，期限業已屆滿。

㈡高雄高等行政法院97年度訴字第24、25號均已判決確定。

五、兩造之爭執事項：

㈠被上訴人是否對上訴人有差別待遇？被上訴人之行政行為是否有不明確之情形？

㈡上訴人是否可向被上訴人請求國家賠償？若可，以多少為適當？

六、本院之判斷：

㈠被上訴人對上訴人是否有差別待遇？被上訴人之行政行為是否有不明確之情形？按土石採取法第1 條前段規定：「為合理開發土石資源，維護自然環境，健全管理制度，防止不當土石採取造成相關災害，以達致國家永續發展之目的，特制定本法」，業已揭示行政機關受理土石採取之申請時，本即應與維護自然環境之公益進行衡量評估。至於是否特別成立環境影響評估審查委員會進行評估，抑或由行政機關內部審核或委由外部專家學者組成專責委員會加以審核，行政機關可依個案事務之性質選擇適當方式為之。且申請案是否合於許可條件而予以通過，視申請人提供文件是否完備、是否符合資格等各項因素而定，送件之先後順序與審核通過之先後固無必然關連，惟按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政行為之內容應明確，行政程序法第6條、第5條分別定有明文。經查，⒈依上訴人所提出之上證10、11、17、18、19及被上訴人93.5.10 府建土字第0000000000號函（一審卷一第316 頁）及第七河川局91.10.30水七管字第00000000000 號函、00000000000 號函（一審卷二第80、81頁）可知：上訴人係於91年4 月22日提出土石採取計畫書，經被上訴人要求修正後，再於91年8 月27日提出土石採取計畫書，被上訴人審查後於同年9 月2 日函覆，因申請區部分土地位在旗山溪水道治理計畫線內，應先向第七河川局查明並出具同意興辦函後再提出申請；經上訴人函詢該局後，該局於同年10月30日函覆，因申請開採之土地有部分位在旗山溪河川區域內，依水利法第82條規定，為防止水患得限制使用，故該地非經河川管理機關考量有妨礙水流劃為疏浚區域者外，不得採取土石；上訴人乃於同年12月31日檢具土石採取計畫書修正版本再提出申請。惟宏圖永安公司於91年9月17日向被上訴人申請於同段2190、2192地號土地採取土石之許可，面積4.2766公頃，及於其後申請於同段2060、2061地號採取土石之許可，面積5.1465公頃，另申請於同段2186、2195地號之地採取土石之許可，面積3.1007公頃，新中原公司於91年9 月17日後申請於同段2122地號土地採取土石之許可，面積8.8435公頃，被上訴人於91年12月13日核發土石採取許可證分別許可新中原公司於2122地號、宏圖永安公司於2060、2061地號與2186、2195地號土地採取土石，於91年12月19日核發土石採取許可證，許可宏圖永安公司於2190、2192地號土地採取土石，以上事實有被上訴人100 年7 月18日函、及高雄市政府水利局100 年4 月8 日高市水利字第0000000000號函附件在卷可稽（一審卷二第63、11頁），且其中宏圖永安公司申請開採之2190、2192地號土地之採區位處上訴人申請開採之2182地號（永駿豐公司）、2216地號（潤群公司）土地之間，均位在旗山溪水道治理計劃線內（一審卷二第263頁），被上訴人要求較早提出申請之上訴人向第七河川局查明，並由第七河川局出具同意興辦函後再提出申請，卻未同要求宏圖永安公司向第七河川局申請取得該局之許可，並隨即於91年12月19日核發土石採取許可證。又依被上訴人所核准宏圖永安公司對於2190、2192地號、2186、2195地號土地開採案同樣利用上訴人於91年申請時所規畫之相同二條產業道路為運輸道路，然上訴人二公司利用二條產業道路出入並未獲被上訴人准許，嗣於上訴人於上開91年12月31日檢具土石採取計畫書修正版本再提出申請時，被上訴人則以該二條產業道路已由宏圖永安公司申請使用為由，要求上訴人須「新闢專用運輸道路」，應另向台糖公司申請租用便道，並須俟台糖公司同意出租後再予審查，上訴人乃另向台糖公司申請租用便道，台糖公司則函覆稱取得土石採取許可證後再辦理運輸便道之租地（見一審卷二第46頁反面）。其次，因圓潭子段有多個土石採取申請案，如何進行環境評估審查有所疑義，被上訴人所屬環境保護局於91年12月18日函請環保署釋示，經環保署92年2月14日依會議紀錄結論內容，建議被上訴人或台糖公司協調尚未取得許可之業者合併辦理環境影響評估之可行性（見上述93年5月10日函，一審卷一第316頁）。而監察院92年9月23日（92）院台財字第0000000000號發函被上訴人之調查意見亦指出，被上訴人、經濟部國營事業委員會宜研議協商圓潭子段台糖公司土地內尚未取得許可之各土石採取案相關業者，合併辦理環境影響評估之可行性，以有效預防及減輕開發行為對環境造成之不良影響（一審卷二第49頁）。另環保署92年12月22日環署綜字第0000000000號發函被上訴人所屬環境保護局指出，基於維護地區環境品質，避免因大規模土石開採造成環境之衝擊影響，對於圓潭子段台糖公司土地內尚未取得許可之各土石採取案合併進行環境影響評估，以為施工期間環保措施之依據，應俟環境影響評估審查完竣後再行施工（一審卷二第53頁）。環保署93年3月17日環署綜字第0000000000號函亦同旨。上開環保署之要求，係依環境影響評估法第5條、第16條及其施行細則第37條、第38條規定之意旨對於被上訴人所做出之行政指導，被上訴人本應依環保署之指示將上開區域內尚未取得許可之各土石採取申請案合併進行環境影響評估，惟被上訴人未依環保署上開函文意旨而於93年5月3日（一審卷㈡第31頁）、93年5月19日（一審卷㈡第36頁），僅就新中原公司、金順興公司及石鈞公司等3公司共5區申請開採土石案接連密集召開環評審查會（見一審卷二第31、36頁附件35、36），僅就新中原、金順興、石鈞等3家公司共5區申請開採土石案，於16天內通過5區環評審查，於93年7月14日核發土石採取許可證予金順興公司、石鈞公司，許可其等在2053、2054、2055、2058地號土地採取土石（見本院卷一第190頁），而未遵守行政院環保署前開92年12月22日、93年3月17日函所示之行政指導。且被上訴人所屬環境保護局既如前述於91年12月18日去函行政院環保署函請針對「圓潭地區多個陸上土石開採申請案如何進行環境評估審查」釋示，卻未等環保署回函釋示，復於翌日91年12月19日即核准宏圖永安公司在圓潭子段9190、2192地號申請案連同先前於91年12月12日、91年12月6日核准宏圖永安公司之申請案，均未要求函詢第七河川局是否同意，上訴人主張此為被上訴人對上訴人之差別待遇，應屬可採。

⒉上訴人主張，被上訴人於91年9 月、10月間要求上訴人永駿豐公司所申請之2182地號由全區開採改為分4 區規劃，後又要求要分12區規畫，要求上訴人潤群公司申請之2216地號由全區開採改為分3 區規畫，之後又要求改為分8 區規畫開採，此由上訴人歷次申請開發之計畫說明書可見（本院卷一第196 至207 頁上證8 ），此部分主張堪信為真實。又被上訴人於前述僅就新中原公司等3家公司先辦理環評審查，並未要求分區開採而快速通過核發土石採取許可證，且未附如後述對上訴人所要求應俟何公司完成開採後始得分區開採之條件，此有本院調取之新中原公司土石採取計畫案卷可稽，被上訴人對此亦未爭執，亦堪認定，上訴人主張此亦為被上訴人對上訴人之差別待遇，亦屬可採。

⒊又被上訴人未遵上開環保署之行政指導而僅就新中原公司、金順興公司及石鈞公司部分密集召開環評審查會，於93年7 月14日核發上開3 家公司土石採取許可證後，於93年12月21日始審查上訴人申請案之環評時，致所面臨之情況為「已有3 家業者共5 區通過環評審查，其中2 家業者（金順興公司、石鈞公司各獲得1 區（共2 區）之土石採取許可」而作成審查之結論為：「……有條件通過環境影響評估審查，開發單位應依左列事項辦理……二、本案於新中原等公司開採完成後，始得分區開採……」（一審卷一第23頁函），即此結論將上訴人得否開採繫於新中原等3家公司是否開採完成，然新中原3 家公司是否得開採完成，該3家公司是否願意配合等，亦是影響上開環評審查條件是否成就之要件，又嗣後被上訴人於94年9月5日核發給上訴人府建土字第173139A、191925A號土石採取許可證，記載許可有效期間自94年9月5日起，至96年9月4日止，並於其他批註事項第5點載明「土石採取場作業時，有關交通、環保、地下水資源之維護，應依核定之環境影響說明書確實辦理」（一審卷一第24、25頁），惟查新中原等3家公司之五個開採區，實際只開採2個區其餘3區並未獲核發土石採取許可證，被上訴人陳明其餘3區係因涉及農地變更問題，考量環境與農業之影響，不再開放陸上採砂，故未核發土石採取許可證（一審卷一第43頁、卷二第64頁），是上訴人主張，被上訴人對上訴人上開93年12月21日之環評結論之行政處分及其後於94年9月5日核發土石採取許可證之行政處分，使其得否開採繫於不確定之因素，且有使其開採條件尚未成就即被認為開採許可有效期間已過之不適當之情形，違反行政程序法第5條行政行為應明確之規定等語，應屬可取。

㈢上訴人是否可向被上訴人請求國家賠償？若可，以多少為適當？

⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。

⒉被上訴人對上訴人之行為固有差別待遇固如前述，惟被上訴人因上訴人申請土石採取計畫區部分土地位於旗山溪水道治理計畫線內且2182地號、2216地號面積分別為4.9622頃、3.62公頃（一審卷二1 第244 頁反面），合計為8.5822公頃，即大於5 公頃而要求上訴人應先向第七河川局查明並由該局出具同意興辦函後再提出申請，依前開說明，自無不當，至於被上訴人未要求其他申請開採者依法向第七河川局出具同意興辦函，而對上訴人有差別待遇，固有不當，惟被上訴人對上訴人之要求既屬依法有據，而非對上訴人之不法侵害，上訴人自不能以有此差別待遇而主張對被上訴人請求賠償，又因被上訴人另對上訴人要求分區開採，惟依上訴人申請土石開發案當時（91年4 月）所適用之土石採取規則及94年9 月5 日被上訴人核發土石採取許可證當時所適用之土石採取法，雖未有土石採取要分區採取之規定，惟被上訴人此要求於行政裁量上尚難認有不法之情事，亦難認屬對於上訴人之不法侵害。

⒊被上訴人對上訴人所為前開二行政處分不明確，固有不當，上訴人雖主張被上訴人怠於就新中原對公司其餘三區核發土石採取許可證，致上訴人開採條件無法成就，惟是否核發土石採取許可證應考量各項因素，非謂被上訴人為使上訴人得以順利進行開採，即應核發其他業者許可證，被上訴人已陳明其餘三區係因涉及農地變更問題，考量環境與農業之影響，不再開放陸上採砂，故未核發土石採取許可證（一審卷二第64頁），已如前述，而被上訴人此理由尚難認有不當，則上訴人聲請土石採取自有風險應承擔，上訴人非必能取得土石採取之許可，而被上訴人所發給上訴人之上開二行政處分，固屬不當，惟上訴人請求之損害內容分別為保險費，土石開採設計規劃費、申報開工必要費用及未開採損失，業如前述。然被上訴人所核發之許可為附條件之許可亦即應俟新中原等公司開採完成後，始得進行開採，已如前述。而此項附條件之行政處分既為上訴人所知悉，且上訴人並未就此項限制影響其權益提起行政救濟，縱因附加條件之結果對其所影響，且涉及不明確或差別待遇，但既經確定且為上訴人所明知，則上訴人在該條件成就前即無進行開採之權利，甚有明確（至土石採取許可證是否失效為另一問題，並不影響上開條件之是否成就）。就此而言，上訴人所稱之上開損害，顯係在開採條件尚未成就前，即自行支出之款項或預估在條件成就後進行開採所可獲得之經濟利益，衡其性質，均非因被上訴人之行政處分（附條件開採許可）所生之損害結果，自亦不得向被上訴人請求賠償。

七、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2 條第2 項規定，請求被上訴人給付如前述在一審之聲明，為無理由，原審連同其假執行之聲請予以駁回，並無不當，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，又上訴人於本院擴張請求部分亦無理由，此部分應連同其假執行之聲請予以駁回，

八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敍明。

九、據上論結，本件上訴及擴張之訴，均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。