臺灣高等法院 高雄分院101年度建上字第21號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 09 月 03 日
• 當事人: 銘登營造有限公司

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 101年度建上字第21號上 訴 人即
被 上 訴人　銘登營造有限公司
法定代理人　董榮進
訴訟代理人　林石猛律師
張競文律師
被 上 訴人
即 上 訴人　財團法人濟興長青基金會
法定代理人　曾燈友
訴訟代理人　石繼志律師
邱超偉律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國101年3月7日臺灣高雄地方法院99年度建字第76號第一審判決均提起上訴
，本院於民國102年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回銘登營造有限公司後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢棄。
上開廢棄部分，財團法人濟興長青基金會應再給付銘登營造有限公司新臺幣伍佰捌拾捌萬伍佰零壹元，及自民國九十九年一月五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
銘登營造有限公司其餘上訴駁回。
財團法人濟興長青基金會之上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由財團法人濟興長青基金會負擔三分之二，餘由銘登營造有限公司負擔。
本判決第二項所命給付，於銘登營造有限公司以新臺幣壹佰玖拾陸萬元為財團法人濟興長青基金會供擔保後，得假執行，但財團法人濟興長青基金會如以新臺幣伍佰捌拾捌萬元為銘登營造有限公司預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、上訴人即被上訴人銘登營造有限公司（下稱銘登公司）主張：伊於民國97年11月21日向被上訴人即上訴人財團法人濟興長青基金會（下稱濟興基金會）承攬高雄縣私立濟興長青園長期照護之家新建工程（下稱系爭工程），兩造並於同年月28日簽立契約，約定工程總價為新台幣（下同）8,840 萬元，工期為180 日，於工程進度每完成10％分別估驗計價，撥付估驗款1 次，每期估驗款均扣除5 ％作為保留款，並於工程完成、驗收合格及伊繳納保固保證金後，一次無息結付尾款（下稱系爭契約）。詎伊於98年1 月16日開工後，濟興基金會竟於同年3 月16日，以施作之混凝土強度僅達設計強度95％為由，要求伊暫停施工，待確認強度安全無虞後再復工，並指示伊將混凝土強度送交鑑定，俟伊於98年5 月4 日取得臺灣省建築師公會98年5 月1 日台建師高縣鑑字第30號鑑定合格報告書（下稱建築師公會鑑定報告）後，申請復工繼續施作，並依工程進度申請濟興基金會給付第1 至3 期估驗款，惟濟興基金會遲至同年8 月13日始給付第1 、2 期估驗款15,488,041元，並以混凝土強度不足為由扣款1,307,959
元，且拒絕給付第3 期估驗款，迭經伊催告均無結果，伊遂於同年9 月3 日依系爭契約第20條第13項約定，終止契約。又伊於契約終止時之施作比例已達35.56 ％，故濟興基金會應給付伊之工程款為31,435,040元，扣除其已給付之15,488,041元，尚積欠伊15,946,639元；且其就第1 、2 期工程款各遲延給付163 天及71天，依兩造契約第20條第13款約定加計3 ％利息，應分別給付伊遲延利息112,510 元及49,008元，共計161,518 元。另系爭工程係因可歸責於濟興基金會之事由，而導致停工，停工期間伊支出相關人員費用共580,957 元；且系爭工程因濟興基金會之土方計算錯誤，影響施工，致伊因此增生人工、機具費用106, 625元，均應由其負擔。綜上，爰依系爭契約及民法第491條、第227條之2規定，
請求濟興基金會給付工程款及遲延利息；依民法第227 條、第231 條、第227 條之2 、第509 條後段規定，請求濟興基金會賠償因過失所生損害等語。並聲明求為命：㈠濟興基金會應給付銘登公司161,518 元。㈡濟興基金會應給付銘登公司16,634,421元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人即上訴人濟興基金會則以：因銘登公司所施作之混凝土，其施工品質不符兩造系爭契約之約定，故伊於98年3
月16日發函通知其請依工程規範提出處理方案供建築師審查辦理，確認結構安全無虞後再繼續施作，惟非以該通知為停工之指示，且伊就第1、2期估驗款減價20％，係合於系爭契約第6條第2項及施工說明書之約定。而銘登公司擅自停工，依系爭契約第5 條第1 點第1 項後段約定，其施工進度落後預定進度達10％時，伊得暫停工程款估驗計價，且其送來估驗之資料，伊送請改制前（下同）高雄縣政府複核後，因資料缺漏甚多，均遭指示要求其再行補正缺漏之處，足證伊並無惡意遲延付款之情事，亦無其所指履約能力不足之情，其請求遲延利息，並無依據。又施工動線屬銘登公司應事前衡量規劃之事項，不得於事後請求其所增加之人工、機具費用等，且兩造合意停工日期只有自98年7 月8 日至98年8 月20日止，其餘均為其擅自停工，本不得向伊請求工地管理費，而上開合意停工乃銘登公司預慮伊自籌款不足而申請停工，並非不可歸責於其之情事而導致停工，依系爭契約第8 條第3 點，僅能不計入工期，亦不得請求工地管理費。另銘登公司於98 年8月21日起拒不復工，伊多次催告，迄工程預定完成日即98年11月16日止，施工進度已落後64.44 ％，故伊於99年3 月3 日終止系爭契約，伊支出鑑定施工進度費用150,000 元依契約約定，應由銘登公司負擔。又迄契約終止前遲未繳納未完成工程80％之履約保證金7,072,000 元，依系爭契約第14條第14點約定，其於契約終止後不得請求發還前開履約保證金，故伊自得執此與其之請求互相抵銷；且依系爭契約第17條約定，銘登公司逾預定完工日而未完工，自98年11月17日至99年3 月4 日契約終止之日止，共遲延108 日，應處以逾期違約金9,547,200 元（原審判決認逾期完工違約金部分為4,420,000 元，濟興基金會並未就此部分上訴），伊亦得執此與其之請求互為抵銷。綜上，銘登公司可得之工程款，於扣除其已領取之工程款15,488,041元及第1 、2 期工程款混擬土未達設定標準之折價扣款351,499 元，並與伊不應予以發還之履約保證金7,072,000 元、逾期罰款4,420,000 元，以及其應負擔之鑑定費用150,000 元抵銷後，則伊僅需再給付銘登公司3,953,500 元等語置辯。
三、原審判決濟興基金會應給付銘登公司5,064,999元，及自99
年1月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。銘登公司
其餘之訴及假執行之聲請均駁回。銘登公司對不利部分提起上訴，濟興基金會僅一部上訴。銘登公司於本院聲明：㈠原判決關於駁回銘登公司後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡濟興基金會應再給付銘登公司161,518 元。㈢濟興基金會應再給付銘登公司11,569,422元，及自99年1 月5 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。答辯聲明：濟興基金會之上訴駁回。
濟興基金會於本院聲明：㈠原判決關於命濟興基金會給付銘登公司超過3,953,500元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，
銘登公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢願供擔保免為假執行。㈣銘登公司之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於97年11月28日成立系爭契約，約定工程總價為8,840
萬元。
㈡系爭工程於98年1月16日開工，銘登公司自98年7月8日停工
後，即未再進場復工。
㈢濟興基金會已於98年8月13日給付銘登公司工程款15,488,041元。
㈣兩造合意自98年7月8日起至98年8月20日止停工。
㈤銘登公司於98年9月3日以濟興基金會積欠工程款遲付為由，向濟興基金會為終止系爭契約之意思表示，並經濟興基金會收受上開意思表示之存證信函。
㈥濟興基金會於99年3月3日以銘登公司延遲完工等事由，向銘登公司為終止系爭契約之意思表示，該函文於99年3月4日送達銘登公司。
㈦系爭工程之工程進度為35.56％。
五、兩造爭執之事項：
㈠銘登公司是否有混凝土施工品質不符合契約約定之情事存在？若有，濟興基金會主張應予減價20％是否可採？減價金額若干？
㈡系爭契約於何時終止？是否因可歸責於當事人一方之事由而終止？
㈢系爭工程之履約保證金數額為何？濟興基金會主張應扣除之履約保證金，有無理由？若有，又為多少？
㈣是否有可歸責而施工進度落後、逾期完工之情事存在？濟興基金會主張應課扣逾期違約金，有無理由？若有，以若干為適當？
㈤濟興基金會是否不當指示銘登公司自98年3月7日起至98年5
月12日止、自98年6月10日起至98年6月17日止、自98年7月8日起至98年9月3日止停工？銘登公司是否因停工而得向濟興基金會請求此段期間的管理費用？若有，數額若干？
㈥濟興基金會是否有可歸責並遲延給付工程款之情事？若有，銘登公司得請求之遲延利息為若干？
㈦銘登公司是否因濟興基金會指示錯誤而受有施工費用增加之損害？若有，數額若干？
㈧濟興基金會可否請求銘登公司給付鑑定費15萬元？
㈨銘登公司依系爭契約得請求之未付工程款及遲延利息、損害賠償，各為若干？濟興基金會主張以扣除之履約保證金、逾期違約金、鑑定費，而為抵銷之抗辯，是否可採？若可採，經抵銷後，銘登公司得請求之數額為若干？
六、本院之判斷：
㈠銘登公司是否有混凝土施工品質不符合契約約定之情事存在？若有，濟興基金會主張應予減價20% 是否可採？減價金額若干？
⒈兩造約定混凝土設計強度每平方公分應達210 公斤（下稱系爭設計強度），而系爭工程於98年2 月7 日將混凝土圓柱試體送交試驗，依98年3 月9 日圓柱試體試驗報告，18個圓柱試體中有12個未達系爭設計強度（見一審卷㈠第199 頁），濟興基金會因而認：銘登公司施作之工程品質不符規定，應依系爭契約作結構分析、暫停給付工程款、扣減工程款，並於確認結構安全無虞後再繼續施作等語，嗣銘登公司再將系爭工程混凝土以鑽心試體送請臺灣省建築師公會鑑定，經98年5 月4 日臺灣省建築師公會鑑定報告認：各組試體之平均強度及最低強度皆符合內政部營建署結構混凝土施工規範鑽心試體合格之標準，鑑定結果合格等語（見一審卷㈠第83-120頁），上情事實經過為兩造所不爭執，故銘登公司主張：上開圓柱試體試驗報告，強度仍有系爭設計強度之95％，可能係試體運送過程震動毀損或檢驗誤差，導致混凝土試體強度不足，而臺灣省建築師公會鑑定報告係就系爭工程實體鑽心採樣，其試驗結果比實驗室所養護之圓柱試體更能代表混凝土之實際強度，濟興基金會扣款並無依據等語，而濟興基金會則則抗辯以：臺灣省建築師公會鑑定報告僅能代表系爭工程混凝土已「合格」，不影響結構安全，無需再作進一步的結構分析，或因而拆除重作，但不代表系爭工程混凝土已達系爭設計強度，依兩造契約約定，此仍須依約扣款等語。足見系爭混凝土於圓柱試體試驗報告中，系爭混凝土試體係以養護之圓柱試體送鑑定，其平均值僅達系爭設計強度之95.18
％，並不符合系爭設計強度，而嗣後臺灣省建築師公會鑑定報告，其混凝土試體乃以實體鑽心試體送鑑，依內政部營建署結構混凝土施工規範，系爭鑽心試體鑑定結果判定「合格」等情，為兩造所不爭，堪信為真。
⒉又所謂混凝土圓柱試體與實體鑽心試體之差異，係混凝土圓柱試體採樣乃結構物澆置混凝土前，將混凝土材料置入直徑15公分、高度30公分之圓柱鐵模製作而成，澆置隔天拆膜後，置常溫水箱或蒸氣室一定天數養護後，再取出所做之混凝土抗壓強度檢測，屬非破壞性檢測；而實體鑽心試體取樣係自現場已澆置完成之結構體本身鑽心取樣直徑約7 公分，高度約14公分之試體，經過現場鑽取擾動破壞，為破壞性檢測等情，經臺灣省建築師公會高雄縣辦事處100 年10月6 日台建師高縣○○○0 號函說明在案（見一審卷㈢第13頁）。而內政部營建署結構混凝土施工規範，之所以將「同組試體之平均強度不低於FC′（即規定強度，本件為210kg/ c㎡）之85％，任一試體之強度不低於FC′之75％」定為合格標準（下稱營建署鑽心試體合格標準），係基於實際狀況考量，因為實體鑽心取樣試驗過程中存在著試體尺寸之效應，鑽心取樣及處理過程等之影響，且工地養護效果不能達試驗室養護之程度，故鑽心試體無法要求其強度達系爭設計強度，而以系爭設計強度之85％為標準，此亦有上開施工規範解說可稽（見一審卷㈢第14頁），足見圓柱試體係因混凝土澆鑄施工前，將混凝土材料置入模型澆置養護而成，而鑽心試體是就已澆鑄完成之建物，選址後實際鑽心取樣而得，故該批混凝土若已澆鑄完成，即無法再作圓柱試體之實驗，是兩者在取樣的時間即非一致，且具有先後之關係，通常是圓柱試體測試結果未通過，才會進一步作鑽心取樣，而一旦混凝土實際澆鑄完成，亦無法再重行圓柱體強度測試；又圓柱試體係因於實驗室養護，屬非破壞性檢測，其測試結果為何，其強度即為該測試數據，而鑽心試體因須顧及破壞擾動等因素，故其測試結果在「不低系爭設計強度之85％，任一試體之強度不低於系爭設計強度之75％」範圍內，其判定即屬「合格」，兩者判斷標準並不一致，而此差異，乃因取樣方式、製作方式不同，而受到採樣試體尺寸、現場取樣破壞擾動、養護照料等因素所致，渠兩者雖均為對混凝土強度之分析，惟因條件不同，故有不同評估標準。
⒊參諸系爭契約附件「施工說明書」第三章0301混凝土工程預拌混凝土約定：「a.預拌混凝土除由預拌工廠保證其品質強度外，於澆鑄施工時，應按規定製作試體一組五只，須按中國國家標準CNS1232 A48 作抗壓強度試驗，證明其28天抗壓強度，最少應有四只試體合格，如有低於設計強度時，應不得超過一只，且強度亦不得低於設計強度之85％，五只試體平均抗壓強度應等於或大於規定之28天抗壓強度... c.若不合格試體數量超過一只，而五只試體平均28天抗壓強度設計強度之100 ％以下至92％（含92％）時，可由承包人洽請顧問工程公司（以中華顧問工程司、中興工程顧問社、省市建築師公會及中國土木水利工程學會為限）作結構分析，其所需費用由承包人負擔，並出具該施工強度確對構造物安全無影響之證明後，可同意使用，惟應按混凝土合約單價80％折價付該部分混凝土數量之價款，但五只試體平均強度雖達設計強度以上，惟其不合格試體在兩只以上時，仍依本條款規定處理... 」等語（下稱施工說明書約定，見一審卷㈠第202 頁），足見系爭契約係以測試強度達「210kg/ c㎡」之「100 ％」作為約定之設計強度，因測試結果若在「不合格試體數量超過一只，而五只試體平均28天抗壓強度為設計強度之100 ％以下至92％」（即本件情形），即有作結構分析之必要，並在確認構造物安全無影響之情形下，系爭混凝土始得同意使用，但濟興基金會仍得將該部分混凝土數量價款折價20％作為懲罰。另參諸上開施工說明書約定並對於「不合格試體數量超過一只，而五只試體平均28天抗壓強度為設計強度之92％以下至85％」、「不合格試體數量超過一只，而五只試體平均28天抗壓強度低於設計強度之85％」分別定有不同之扣款比例，是否需拆除重作等條件以觀，堪認系爭混凝土不僅需達「對構造物安全無影響」即可，其測試強度若干，亦影響濟興基金會是否得扣減銘登公司混凝土之價款，扣除多少、是否需拆除重作等疑慮，而系爭工程之所以進行實體鑽心測試，即因第一階段之圓柱試體強度檢測有「不合格試體數量超過一只，而五只試體平均28天抗壓強度為設計強度之100 ％以下至92％」之情形，銘登公司必須出具「該施工強度確對構造物安全無影響之證明」，始得繼續施作，且不需拆除重作，惟此並不排除濟興基金會得「按混凝土合約單價80％折價付該部分混凝土數量之價款」。
⒋參諸本件臺灣省建築師公會鑑定報告鑑定人曾威貴建築師到庭證稱：「... 我們作鑑定意旨，只是判定建築物合格或不合格。解釋上屬於合格。」、「根據內政部合格標準，如附件18.5.5，所謂鑽心試體有達到設計強度的意思，是因為鑽心的時候，受到擾動破壞，只要達到上開系爭85％標準，就是達到合格的標準，但是合格之後，沒有所謂其強度究竟等語多少kg/c㎡的說法，只能作合格不合格的判定。」、「（到底合格是指什麼東西合格？這樣檢測的目的是在哪裡？）在一般圓柱試體有疑慮的時候，就會進行下一步的判定，就是用實體作鑽心取樣來判定，若合格就表示合乎標準，就代表強度是合格的。」、「（為何鑽心取樣，只要達到系爭85％的標準，就等同於圓柱體試驗的100 ％標準，可以這樣說嗎？）不能這樣講，因為兩個取樣方式不一樣... 」等語（見一審卷㈢第36、37、39頁），核與證人即本件工程設計建築師羅燦博證稱：「（有無可能在鑽心試體的數據未達到210 kg/c㎡，但是到了圓柱型試體的解讀，就可認為達到210 kg/c㎡？）這兩個解讀是不一樣，是先作試體，檢驗不合格，才進到破壞型試體，兩個不能相對比，他有一個先後的因果關係，前面的試體不合格，才去作後面破壞性的鑽心。」、「（如果鑽心試體的數據出來以後，未達到210 kg/c㎡，得否因此認定，圓柱型試體的數據原來的檢驗有誤？）不會，因為它是不同的取樣方式，如果後面有達到210 kg/c㎡的標準，基本上混凝土強度是認定合格。」、「（鑽心試體抗壓強度若判定合格，可以表示已達210 kg/c㎡？）就我認知是不行的，是沒有達到，但是他是合格。」、「（．．本件為何沒有看到建築師公會或其他顧問工程師出具結構分析即無安全影響之證明？）依照合約是要提出結構安全分析，這個部分營造廠（即銘登公司）先作後續的鑽心試驗而且達合格，跟基金會（即濟興基金會）討論之後，認為這樣已經符合，就達到合格的階段，所以不需要再作後續的結構分析，如果不合格再作後續的載重分析或結構分析。」、「（根據你剛才所述，你認為本件鑽心試體採樣合格並不足以證明達設計強度，理由為何？）因為測試出來的數值，很明顯就是未達到。就我認知他是合格，但是沒有達到設計強度。」等語亦稱相符（見一審卷㈢第43、44、45、51頁）。足認鑑定人曾威貴已說明，實體鑽心、圓柱試體測試乃屬兩個不同的測試方法，實體鑽心因取樣擾動破壞等因素，故無法期待其測試強度達FC′之100 ％，而以符合上開營建署鑽心試體合格標準即屬合格，但無法以此反推其實際強度確已達到FC′之100 ％，更無法據此推測先前之圓柱試體測試即有錯誤。故其實體鑽心測試至多只能證明該混凝土強度「對構造物安全無影響」，而免除施工說明書約定中所規定進一步就整個建築物更繁複之結構分析、載重分析，其測試目的在於「合格」與否，確認系爭工程得繼續進行，而系爭混凝土確實堪以使用，其結構安全無虞，而無需拆除重作。至於鑑定人曾威貴雖曾證稱：「（以上這些採樣方法，有無準確度高低的問題？）如果以兩者來講，應該是以現況的鑽心實驗，會比較符合現況，」（見一審卷㈢第41頁），此亦經證人羅燦博表示認同（見一審卷㈢第48頁），惟此乃針對鑽心試體係實際就已澆鑄完成之混凝土取樣而來之特質，其較諸實驗室養護得來之圓柱試體，自然較符合真實結構之情況，惟本件臺灣省建築師公會鑑定報告中鑽心試體為7 組，平均強度為199.28，與圓柱試體試驗報告中，圓柱試體8 組，平均強度為199.88，亦稱相差不遠，其鑽心試體測試強度並無明顯提高之情形，固然實體鑽心試體平均強度達FC′之85％即屬合格，但據此數據，亦不足以推翻前開圓柱試體試驗報告之準確性，也不足以證明系爭工程混凝土強度已達系爭設計強度之100 ％，銘登公司之舉證程度既有不足，其據此陳稱本件圓柱試體試驗報告有誤，系爭基礎版混凝土已達設計強度云云，即不能採信。
⒌從而，濟興基金會辯稱：混凝土抗壓強度不足系爭設計強度，應按系爭契約附件之施工說明書約定，按混凝土合約單價80％折價扣款等語，應屬有理。惟濟興基金會陳稱：系爭扣款部分，應以混凝土數量計算外，另應加計管理費及什費、營業稅各5 ％等語，銘登公司則予否認，並主張：濟興基金會計算之單價含澆置、機具等人工費用，另加入管理費、什費、營業稅等費用，與契約約定之混凝土單價顯然不符，其計算自屬有誤，又此情形亦非合於系爭契約第6 條第2 項，自無處懲罰性違約金之必要，且其扣款達混凝土部分工程之80％，顯然過苛，亦有違約金過高之情形等語。經查：系爭契約附件之施工說明書係載明：「應按混凝土合約單價80％折價付該部分混凝土數量之價款... 」等語（見一審卷㈠第202 頁）基此，可見該按混凝合約單價80% 折價付款，應係指「混凝土項目」的合約單價折價80% 付款，而非指只以「混凝土材料」的單價折價付款，同理，有關不合格處理辦理欄所定之「扣減混凝土單價20% 之標準」自亦係指扣減「混凝土項目」的合約單價20% ，而非指只扣減「混凝土材料」單價之20% ，亦即兩者均應包含人工澆置、機具費用等在內，另依系爭工程合約之費用總表及詳細價目表（一審卷㈠第428 至430 頁），合約各項目之付款除依各項目之單價加上澆置、灌漿、運送等費用得出複價外（一審卷㈡第228 頁）另應給付管理費及什費5%、營業稅5%，故以折價80% 付款時，亦應加計算管理費及什費5%、營業稅5%，同理，折價後未給付部分（即扣減部分）自亦應依比例同時扣減管理費及什費、營業稅，且依兩造於98年6 月17日第一、二期工程款估驗紀錄上亦記載「基礎版預拌混凝土不符合約規定應扣款747 ㎥×2,134 元×20%=318,820 元，及相關部分款項」
等語並經兩造簽名無誤（一審卷㈡第149 頁），是可見雙方同意扣減之合約單價為2,134 元，而非混凝土材料之單價1,834 元（一審卷㈡第228 頁），綜上，依合約規定應扣減混凝土合約單價之金額應為⑴747 ㎥×2,134 ×
20%=318, 820元。⑵管理費及什費=318,820×5%=15,941
元。⑶營業稅（318,820+15,941）×5%=16,738 元三者合
計為351,499元。
㈡系爭契約於何時終止？是否因可歸責於當事人一方之事由而終止？
⒈銘登公司於98年9 月3 日以濟興基金會積欠工程款遲付、違反系爭契約第20條第13項約定為由，向濟興基金會終止系爭契約，並經濟興基金會收受上開意思表示之存證信函一事，為兩造所不爭執。參諸系爭契約第20條第13項：「因非可歸責於乙方之事由，甲方有遲延付款之情形，乙方得向甲方請求加計年息3 ％之遲延利息。延遲付款達3 個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約。」等語（見一審卷㈠ 第15頁），濟興基金會於98年8 月13日給付銘登公司第1 、2 期工程款15,488,041元，惟以混凝土不符規定為由扣款1,307,959 元，銘登公司因而要求濟興基金會應給付第3 期估驗款8,398,000 元，並就上開扣款部分應一併給付，否則不願意復工，然此為濟興基金會所拒，銘登公司於催告未果後，即以濟興基金會積欠工程款9,705,959 元（8,398,000+1,307,959 ＝9,705,959 ）為由，終止系爭契約等情，有銘登公司所提之函文、存證信函等件附卷可憑（見一審卷㈠第130-135 頁）。然銘登公司就第3 期估驗款請求日期為98年7 月14日，有銘登公司請款之函文1 紙（見一審卷㈠第245 頁），此為銘登公司所不爭執（見一審卷㈡第133 頁），是自該第3 期估驗款請求日至銘登公司終止契約日為止，尚未逾3 個月，銘登公司據此終止契約，已不合系爭契約第20條第13項約定，自屬無據。又銘登公司另陳稱：其主張之延遲付款達3
個月，是指濟興基金會所扣除的1,307,959 元等語（見一審卷㈡第133 頁），惟濟興基金會依系爭契約約定，認混凝土抗壓強度不足系爭設計強度，因而折價扣款一事，係有理由，已如前述，故銘登公司主張濟興基金會拒不給付此部分款項（縱金額計算略有出入），係屬遲延云云，自無理由，尚非可採，堪認銘登公司於98年9 月3 日終止契約，要與系爭契約第20條第13項約定未合，其終止即不生效力。另銘登公司主張：濟興基金會就98年8 月13日給付之第1 、2 期工程款，先前即已遲延給付之情形，亦非可採（如後述）。
⒉又銘登公司於98年7 月8 日停工之後，即未再進場施作一事，為兩造所不爭執。而濟興基金會於98年8 月26日發函催告銘登公司，請其儘速趕工，惟為銘登公司所拒，濟興基金會復於98年9 月1 日、98年12月14日、99年1 月5 日發函催促銘登公司復工，惟銘登公司均未有回應，至99年3 月3 日，濟興基金會即以銘登公司延遲完工，違反系爭契約第9 條第20、21項，第20條第1 項等事由，向銘登公司為終止系爭契約之意思表示，該函文並於99年3 月4 日送達銘登公司等情，有濟興基金會所提出之存證信函數份在卷可參（見一審卷㈠第252-268 頁），堪以採信。參諸系爭契約第9 條第20項、第21項約定：「甲方於乙方履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善。」、「乙方不於前款期限內，依照改善或履行者，甲方得採行下列措施：... ㈡終止或解除本契約，並得請求損害賠償。... 」、「乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：... ㈤因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。... ㈧無正當理由而不履行契約者。... 乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。... 」等語（見一審卷㈠第176 頁），銘登公司於98年7 月8 日停工後，即拒絕進場施工，其雖主張：其已於98年9 月3 日終止系爭契約，故已無繼續施作之義務云云，惟銘登公司上開終止系爭契約之意思表示並不合法，已如前述，是其屢經濟興基金會催告，命其限期復工，惟其仍拒絕繼續履行契約，已違反前開契約規定，濟興基金會依此對銘登公司終止系爭契約，即屬有據。
㈢系爭工程之履約保證金數額為何？濟興基金會主張以應扣除之履約保證金為抵銷，有無理由？若有，又為多少？
⒈依系爭契約第14條第7 項第4 款約定：「乙方所繳納之履約、差額保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：... （四）因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。...」，及第20條第5項：「甲方得自通知乙方終止或解除契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。... 」等語（見一審卷㈠第181 、187-188 頁），是依上開契約條款，系爭契約既因可歸責於銘登公司之事由終止，濟興基金會對於銘登公司應繳納之履約保證金，即可不予發還。
⒉又兩造約定之履約保證金為系爭工程款之10％即884 萬元，由銘登公司出具銀行保證書供擔保，而因銘登公司為優良廠商，依系爭工程投標須知規定，得減少40％繳納一事，為兩造所不爭執，並有濟興基金會函文1 紙可稽（見一審卷㈡第314 頁），銘登公司因此主張：該履約保證金不應以884 萬元計算，而應以5,304,000 元計算（8,840,000 ×60％=5,304,000）等語，惟依系爭契約第14條第14項
：「乙方為優良廠商而減收履約保證金、保固保證金者，其有不發還保證金之情形者，乙方應就不發還金額中屬減收之金額補繳之。」（見一審卷㈠第182 頁），就此定有明文，故銘登公司上開主張，自屬無據，其履約保證金為884 萬元，堪可認定。惟濟興基金會以因銘登公司已完成第一期、二期工程而解除20% 履約保證責任，其主張銘登公司應就剩餘80%履約保證金即707萬2,000元（8,840,000×80%=7,072,000 元）應為給付，並予沒收不發還等語。
故本件履約保證金應以707 萬2,000 元範圍是否應予扣抵論述。
⒊按本件依前述之契約約定，可見履約保證金設置之目的係在擔保承攬人契約之履行而於可歸責於承攬人之事由，致契約部分終止或解除者，依比率，部分不予發還，契約全部終止或解除者，全部不予發還，基此，履約保證金亦有違約金之性質，視為因不履行而生損害之賠償總額，
本件契約係因可歸責於銘登公司之事由而經終止，濟興基金會自得請求銘登公司給付此有違約金性質之履約保證金。又按約定之違約金過者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文，違約金之約定是否過高，須依一般客觀事實，當事人所受損害等情形予以衡量，本院審酌銘登公司除已完成第1 、2 期工程外並已進行第3 期工程及濟興基金會表示其無法提出因銘登公司未完成履約所造成之損害（本院卷第301 頁）及本院就銘登公司逾期完工所命給付之違約金200 萬元（如後述）各情，認濟興基金會所能沒收之履約保金以250 萬元為適當。
㈣銘登公司是否有可歸責而施工進度落後、逾期完工之情事存在？濟興基金會主張應課扣逾期違約金，有無理由？若有，以若干為適當？
⒈依系爭契約第17條第1 項、第3 項、第4 項約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金... 」、「逾期違約金之支付，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金扣抵。」、「逾期違約金為損害賠償預定性違約金，其總額以契約價金總額之20％為上限且不計入第18條第8 款之賠償責任上限金額內。」等語（見一審卷㈠第185 頁），足見銘登公司若有可歸責而未能於契約規定期限完工者，濟興基金會即得依上開契約條文課扣逾期違約金。
⒉系爭工程契約約定工期為180 日曆天，銘登公司於98年1
月16日開工，雙方合意停止不計入工期之時間為98年7 月8 日至98年8 月20日等情，為兩造所不爭執，堪以認定。惟銘登公司另主張：其因濟興基金會不當指示，而自98年3 月6 日起至98年5 月12日，自98年6 月10日起至98年6
月17日、98年8 月20日起至98年9 月3 日停工云云，為濟興基金會所否認，經查：
①98年3 月6 日起至98年5 月12日部分：依系爭契約第8
條第3 項規定，契約履行期間，除非有「非可歸責於銘登公司」，並影響進度網圖要徑作業之進行，經「濟興基金會同意延長工期」者，始得延長履約期限，並不計算逾期違約金（見一審卷㈠第170 頁）。故銘登公司主張：濟興基金會於98年3 月16日以銘登公司混凝土試體強度僅達設計強度95％為由，要求銘登公司暫停施工，並指示銘登公司待工作物混凝土強度確認安全無虞再繼續施作云云，並提出濟興基金會函文1 紙以資佐證（見一審卷㈠第80頁），惟依系爭契約附件之施工說明書所載，混凝土抗壓強度試驗未通過前，銘登公司本不得再繼續施作，而必須經銘登公司出具該施工強度確實對構造物安全無影響之證明後，方可經濟興基金會同意而繼續使用及施工，故濟興基金會上開函文僅係依系爭契約約定重申上旨，其並無命銘登公司停工之情事，此乃為確認構造物安全無虞所設，在證明該混凝土之強度足以繼續施工之前，銘登公司仍可繼續與該混凝土無關之工程，銘登公司認其為濟興基金會停工之指示，已有誤會。又銘登公司指摘濟興基金會上開指示乃因濟興基金會就混凝土之強度查核有誤云云（見一審卷㈠第356 頁背面），要屬不能證明，已如前述，是銘登公司提供之混凝土經測試後抗壓強度不足，導致於其確認結構安全無虞前無法繼續施工，此乃可歸責於銘登公司，濟興基金會於嗣後銘登公司申請展延工期，又未曾准許，有濟興基金會所回覆函文數紙可稽（見一審卷㈠第225 、227
頁），故銘登公司主張此部分停工時間應自工期中扣除，要屬無據。
②98年6 月10日起至98年6 月17日部分：銘登公司主張；此部分因伊屢次向濟興基金會請款，而濟興基金會一再假藉工程落後為由，拒絕給付，因當時伊欲終止契約，而向高雄縣政府陳情，嗣高雄縣政府於98年6 月10日召開協調會，濟興基金會才於98年6 月17日辦理估驗，故此部分停工之工期亦應扣除云云，然此部分停工顯然係因銘登公司主觀上懷疑濟興基金會履約能力，且因對於上開期間是否應計入工期，兩造產生糾紛，而在對工程進度之認知不同之情形下，銘登公司未經濟興基金會同意而擅自停工，其已非合於系爭契約第8 條之約定，又98年3 月6 日至98年5 月12日並不應自工期中扣除，已如前述，是濟興基金會主張銘登公司工程進度落後等語，自屬有據，銘登公司自行無故停工，自非有理，且難謂有不可歸責之事由，其主張應自履約期間中扣除，亦無理由。
③98年8 月20日起至98年9 月3 日部分：98年7 月8 日至98年8 月20日兩造合意停工之原因，乃因銘登公司擔心濟興基金會專戶內自籌款4000萬元不敷支付工程款，故請求於自籌資金全數匯入專戶後再行復工（見一審卷第㈠第310 頁），而經濟興基金會同意停工並不計入工期，有上開函文附卷可佐（見一審卷㈠第311 頁），而濟興基金會剩餘之自籌款17,635,750元已於98年8 月10
日匯入專戶，濟興基金會並於98年7 月17日發函予銘登公司，請銘登公司於98年8 月21日復工，亦有匯款單、濟興基金會函文等件在卷可參（見一審卷㈠第312 頁、卷㈢第129 頁），足見上開合意停工之原因已於98 年8月20日消失。惟銘登公司主張：因濟興基金會於98 年8月14日來函稱第1 、2 期工程款部分應扣除基礎版混凝土不符契約約定之金額1,307,959 元，銘登公司實無可忍，遂於98年8 月20日發函主張同時履行抗辯並拒絕復工，嗣因濟興基金會仍拒絕給付，故於98年9 月3日 終止系爭契約，此段時間因伊主張同時履行抗辯拒絕施工，應為可歸責於濟興基金會之事由所致，其期間應予扣除云云。惟按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條第1 項定有明文；查濟興基金會依約扣除銘登公司混凝土單價一事，係有理由，已如前述，雖其所扣之金額，事後計算以351,499 元為適當，濟興基金會當時扣1,307,959 元有過高之情事，惟查，濟興基金會甫於98年8 月13日給付第1 、2 期工程估驗款15,488,041元，此扣款1,307,959 元雖屬過高，惟超過之金額與已付之款項相對而言，金額尚小，故於此情形依誠信原則（民法第148 條第2 項）應認銘登公司仍應有繼續施工先為給付之義務，尚不能認其可主張同時履行抗辯而可停工，故銘登公司主張，其此部分停工期間不可歸責於伊，應予扣除云云，亦非可採。④故系爭工程不計入工期之時間，應僅自98年7 月8 日起至98 年8月20日止之兩造合意停工期間，故兩造原預定完工期限98年10月2 日，加計上開期間後，系爭工程預定完工期限應為98年11月16日。
⒊綜上，系爭契約終止日為99年3 月4 日，認定如前，而離系爭工程預定完工期限98年11月16日，已遲延計108 日，依系爭契約第17條之計算方法，其逾期違約金應為9,547,200 元（88,400,000×1/1000×108 ＝9,547,200 ），其
固未逾契約價金總額20％。惟如前所述之契約約定，逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，又債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第251 條、第252 條定有明文，本院審酌銘登公司已完成工程進度35.56%。銘登公司於98年8 月20日已發函拒絕復工，於98年9 月3 日更已發函向濟興基金會終止系爭契約，其終止契約雖因不符合系爭契約之約定而不生效力，惟其不願意再進場施工之意思，業已表達甚明，濟興基金會雖辯稱：其仍然希望銘登公司進場施工，所以才一再給銘登公司機會云云，然濟興基金會除提出其於98年9 月1 日、98年12月14日、99年1 月5 日之存證信函催告銘登公司之存證信函外，並未見其有何積極協商之舉，且銘登公司對上開函文均未回覆，其不願意再繼續施工之意思顯已無疑，又在98年12月25日已向原審法院聲請對濟興基金會核發支付命令，而濟興基金會卻在銘登公司終止合約意思表示逾半年之後，方於99年3 月4 日終止系爭契約，且經原審核減為違約金為4,42 0,000元，而濟興基金會上訴就此部分並未表示不服，再參酌濟興基金會表示其無法提出因銘登公司遲延履行所造成之損害（本院卷第301 頁）及前述本院認定濟興基金會得沒收扣抵之履約保證金250 萬元，已彌補其部分損害，本院斟酌上開各情，認濟興基金會所能請求銘登公司給付之逾期違約金應酌減至200 萬元為適當。
（五）濟興基金會是否不當指示銘登公司自98年3 月7 日起至98年5 月12日止、自98年6 月10日起至98年6 月17日止、自98年7 月8 日起至98年9 月3 日止停工？銘登公司是否因停工而得向濟興基金會請求此段期間的管理費用？若有，數額若干？
⒈銘登公司主張：因濟興基金會不當指示，致伊於98年3 月6 日起至98年5 月12日，自98年6 月10日起至98年6 月17日、98年8 月20日起至98年9 月3 日停工云云，已不可採，業如前述，是此段期間濟興基金會並無指示伊停工之情事，銘登公司向濟興基金會請求此段期間之管理費用，自屬無據。
⒉另兩造合意停止工期之期間即98年7 月8 日起至98年8 月20日，濟興基金會於同意停工時，即已聲明：此段期間僅不計工期，濟興基金會並不支付管理費用等語，有該函文在卷可憑（見一審卷㈠第311 頁），銘登公司對此亦無表示意見，其至訴訟中始向濟興基金會請求此段期間之管理費，已有可議。另依銘登公司所提之98年7 月16日兩造會議紀錄載明：「... 銘登營造有限公司7 月8 日申請停工，停工期間管理費等不計，待自籌款全數入高雄縣政府後再行復工... 」等語（見一審卷㈠第337 頁），此亦為銘登公司所不爭執（見一審卷㈢第105 頁），足見兩造當時就合意停工期間，濟興基金會無需支付銘登公司管理費一事，確實事先定有協議，銘登公司主張濟興基金會應支付管理費，自無理由，不應准許。
（六）濟興基金會是否有可歸責並遲延給付工程款之情事？若有，銘登公司得請求之遲延利息為若干？
⒈銘登公司主張：其於98年3 月3 日請求濟興基金會估驗核發第1 期工程款，並於98年6 月3 日請領第2 期估驗款，濟興基金會一再假藉工程落後，拒絕給付，實則因濟興基金會自籌款不足，無法動支存入專戶之款項，故託言銘登公司文件未補齊，遲至98年8 月13日始核發第1 、2 期之工程款，故依系爭契約第20條第13項約定以3 ％計息，請求161,518 元之遲延利息等語（見一審卷㈡第309 頁背面），惟濟興基金會否認有可歸責遲延給付工程款之情，辯稱：上開遲延付款之理由係可歸責於銘登公司，濟興基金會並非故意拖延付款等語。查銘登公司於98年3 月3 日向濟興基金會請領第1 期工程款，並於98年6 月3 日向濟興基金會請領第2 期估驗款，濟興基金會於98年6 月17日辦理現場估驗，並於98年8 月13日匯予銘登公司第1 、2 期估驗工程款15,488,041元等情，有銘登公司之請領估驗款函文等件可佐（見一審卷㈠第79、122 頁），並為兩造所不爭執，是濟興基金會遲至98年6 月17日始辦理第1 、2
期估驗，及98年8 月13日始核發上開款項，是否為可歸責之遲延，茲為本項之爭點，分敘如下。
⒉參諸系爭契約第5 條第1 項第1 款前段第1 目及後段第1
目、第5 目約定：「工程進度完成10％時分別估驗計價撥付估驗款1 次。估驗時應由乙方提出估驗明細單，經甲方工程司核符簽認後，送請甲方於完成審核程序付款。惟甲方得就該估驗案予以抽驗及查核，抽驗及查核結算其符合規定，再依程序付款，另其結果不符規定，除依有關規定辦理，並保留部分資料外，將剩餘資料退回修正。」、「乙方履約有下列情形之一者，甲方得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止：1.履約實際進度因可歸責於乙方之事由，落後預定進度達10％者，且經甲方通知限期改善未積極改善者。但乙方如提報趕工計畫經甲方核可並據以實施後，其進度落後情形經甲方認定已有改善者，甲方得恢復核發估驗計價款... 5.乙方有施工品質不良或其他違反公共工程施工品質作業要點之情事者」（見一審卷㈠第167 頁），查銘登公司於98年3 月3 日申請估驗後，98年3 月9
日混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告結果出爐，其抗壓強度不足，故濟興基金會於98年3 月19日函知銘登公司：其依系爭契約第5 條第1 項第1 款後段第5 目約定，暫停給付第1 期工程款（見一審卷㈠第210 頁），是此段期間濟興基金會因而暫停估驗計價，係有理由。嗣臺灣省建築師公會於98年5 月1 日完成實體鑽心試體測試，確認結構安全無虞可繼續施作後，其暫停估驗計價之原因雖已消失，惟銘登公司此段停工期間仍應計入工期，已如前述，是濟興基金會於98年5 月12日發函予銘登公司，通知其工程進度已比預定進度落後13.13 ％，依系爭契約第5 條第1 項第1 款後段第1 目約定，請求銘登公司提出趕工計畫，供其審核，否則濟興基金會仍得暫停估驗等語（見一審卷㈠第225 頁），銘登公司旋即來函表示其累積實際進度已達17.63 ％等語，即於98年5 月15日函知銘登公司，如依銘登公司所陳，其較預定進度25.6％，僅落後8 ％，可恢復估驗計價，請銘登公司儘速提送工作日報表及補附各項估驗資料，供濟興基金會查核等語（見一審卷㈠第228 頁），有前開函文附卷可稽，足見濟興基金會上開辯解，並非虛妄。又依前開系爭契約第5 條第1 項第1 款前段第1 目約定，銘登公司所檢送之估驗資料，濟興基金會有審核、查核之權限，若結果不符規定，得將剩餘資料退回銘登公司修正，而系爭工程係濟興基金會受內政部補助經費，故依內政部推展社會福利補助作業要點受補助機關之監督，內政部並因此責由高雄縣政府社會處直接督導，銘登公司送來估驗請款之資料，濟興基金會送高雄縣政府複核後，經高雄縣政府指示估驗資料有誤或應補正，故濟興基金會於98年5 月20日、98年6 月2 日2 次通知銘登公司補正，而銘登公司於98年6 月5 日補正資料後，仍有缺漏，故濟興基金會於98年6 月6 日，再次通知銘登公司補正，惟銘登公司尚未補正前，即已向高雄縣政府申請召開協調會，而經高雄縣政府通知兩造定於98年6 月10日召開付款協調會等情，有上開函文等件附卷可稽（見一審卷㈠第
230-236 頁），銘登公司雖指摘濟興基金會係刻意刁難，以掩飾自身履約能力不足之問題，惟濟興基金會請求銘登公司補正之資料既係經督導機關高雄縣政府所指正，有其提出之高雄縣政府函文可參，其內容即屬有據，並非自身所任意捏造，又核諸濟興基金會多次請求銘登公司補正之內容大致相符，於98年6 月5 日銘登公司補正資料後，濟興基金會於98年6 月6 日所指正之缺漏資料亦為前次即已提及，是尚難認濟興基金會有意為難銘登公司而虛捏，銘登公司上開主張，即乏所據，而不足採。
⒊嗣兩造於98年6 月10日經高雄縣政府召開之付款協調會達成協議，雙方協議第1 、2 期工程款同時進行估驗，並定98年6 月17日現場估驗，濟興基金會於98年6 月24日即發函與高雄縣政府並檢送第1 、2 期估驗計價相關資料，請求高雄縣政府撥款等情，有上開付款協調會會議紀錄、濟興基金會函文等件在卷可佐（見一審卷㈠第238-244 頁）。另濟興基金會辯稱：上開估驗資料經高雄縣政府社會處於98年6 月26日以簽呈檢附相關資料進行核銷，由高雄縣政府主計處於98年7 月1 日簽註應補正資料16項，高雄縣政府於98年7 月8 日將估驗資料退回濟興基金會，通知濟興基金會要求銘登公司補正，濟興基金會於98年7 月9 日電話通知銘登公司前來拿取高雄縣政府退回之估驗資料，並附上補正資料明細12項，銘登公司派員取回後，於98年7 月14日以電子郵件回覆濟興基金會，稱已補正完成，並附上該12項明細之意見回覆表，濟興基金會於98年7 月20日再次函送高雄縣政府第1 、2 期工程相關估驗資料，請求辦理核銷付款，經高雄縣政府社會處於98年7 月21日以簽呈檢附相關資料進行核銷，高雄縣政府主計處於98年7
月27日再簽註應修正資料3 項，並退還濟興基金會估驗資料，濟興基金會再以電話通知銘登公司前來修正，惟銘登公司此次不予理睬，濟興基金會向高雄縣政府陳報情形，高雄縣政府只好請濟興基金會承辦人員自行攜帶濟興基金會印鑑章至高雄縣政府辦理逕為修正，嗣後高雄縣政府遂於98年8 月11日撥付估驗款至濟興基金會帳戶，濟興基金會並於98年8 月13日日付款予銘登公司等語，業經其提出銘登公司98年7 月14日電子郵件及意見回覆表、高雄縣政府99年7 月27日函文等件以資佐憑（見一審卷㈢第26、
126-128 頁），參諸銘登公司上開電子郵件之意見回覆表中，確實就修正意見分為12項而一一回覆，而上開高雄縣政府函文確實提及濟興基金會檢送估驗資料、高雄縣政府社會處簽請核銷、高雄縣政府主計處簽註意見之時間及經過，堪認濟興基金會上開抗辯，應屬真實可採。
⒋綜合前開說明，堪認濟興基金會遲至98年6 月17日始辦理第1 、2 期估驗，及至98年8 月13日始核發系爭工程第1
、2 期估驗款，初始乃因銘登公司所施作之基礎版混凝土測試後抗壓強度不足，嗣因工程進度落後、銘登公司所提出估驗資料有所缺漏等原因，暫停估驗計價付款，並非無故拖延，要難謂可歸責於濟興基金會。至於濟興基金會
因受內政部補助經費，依規定應將自籌款全數存入縣政府所設之專戶保管，內政部始會撥入補助款，而自籌款全數存入前，專戶內款項無法動支，濟興基金會於98年6 月6
日始將4000萬元存入專戶，另外不足之自籌款17,635,750元至98年8 月10日始存入專戶，高雄縣政府於98年6 月26日亦因此發函與內政部，請求內政部同意在濟興基金會17,635,750元未存入專戶前，可先動支已存入之4000萬元先支應工程款等情，為濟興基金會所不爭執，並有上開高雄縣政府函文附卷可參（見一審卷㈠第303 頁），惟銘登公司就濟興基金會有惡意拖欠，或可歸責遲延付款之情，既未能證明為真，而濟興基金會就上開自籌款存入不足，以致無法先行動用等情，即屬內部管理問題，自不得據此為濟興基金會具有可歸責事由，銘登公司請求濟興基金會應給付第1 、2 期估驗工程款遲延利息161,518 元云云，即不應准許。
（七）銘登公司是否因濟興基金會指示錯誤而受有施工費用增加之損害？若有，數額若干？
⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；又按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。銘登公司主張：系爭工程設計將全部土方回填，不得外運，惟因建築師計算錯誤，故土方回填後，現場仍留存1500立方公尺之棄土，嚴重影響施工動線，故此部分影響動線所增加之人工、機具費用，為濟興基金會土方設計錯誤所致，故應由濟興基金會負擔等語，惟濟興基金會否認上情，並辯稱：系爭工程於設計之初，原預計將剩餘土方作為植栽及綠化利用，故沒有餘土外運之價目，此亦為銘登公司所事先知悉，依契約規定，施工動線設計本屬銘登公司事先衡量之施工規劃事項，銘登公司自己未注意及此，自不應事後以此要求加價等語。故銘登公司既主張其增加之施工費用為濟興基金會指示錯誤所致，自應就建築師計算剩餘土方錯誤，導致動線變更而增加人工、機具費用一事負舉證責任。
⒉查銘登公司雖主張：系爭工程設計係將土方全部回填，而不得外運云云，惟證人即建築師羅燦博於原審證稱：本案設計之初，在工程數量表有載明挖方是2370立方（公尺），填方是1730立方（公尺），因為基礎的地方土方沒辦法回填，挖方本來就會大於填方，但我們規劃是土方不外運，在建築基地裡面可以作景觀，所以在營造廠（即銘登公司）提出施工計畫書的時候，事務所在98年1 月12日已經提醒廠商施工區的規劃須針對分項工程的施工步驟詳細說明施工區的分配及動線之規劃，北側大概有1843平方的空地，如果放到後面去，應該不至於影響到施工動線等語（見一審卷㈡第299-300 頁），濟興基金會並提出羅燦博建築師事務所於銘登公司送審施工計畫時，分別於98年1 月12日、98年2 月11 日 函覆原告之審查意見（見一審卷㈢第139-146 頁），其中確有載明：「施工區規劃：針對分項工程的施工步驟，詳細說明施工區之分配與動線之規劃。」、「土方暫存區及各不同開挖高程分別以圖示表明納入施工區規劃。」等語，及銘登公司所提之工地配置圖，北方確實亦設有「臨時土方堆置場」（見一審卷㈠第295
頁），足見證人羅燦博上開證詞非虛，其設計之初本有預計土方在回填後尚有剩餘，並有規劃存放土方之處，就此亦有提醒銘登公司在設計施工動線時應注意及此，銘登公司主張：建築師原先設計係開挖後，回填土方剩餘為零云云，即不可採。
⒊銘登公司另主張：土方回填後，現場約留存1500立方公尺之棄土等語，雖與證人羅燦博上開證述中，一開始預估之挖填方差異600 餘立方公尺，顯然多出900 餘立方公尺，惟證人羅燦博證稱：銘登公司在98年4 月1 日、濟興基金會在98 年4月7 日有來函詢問土方多很多的處理問題，而我在98 年4月22日有發函提出4 點建議（即被證53，見一審卷㈠第298 頁），這4 點建議並沒有變更原來的設計，但是工程的價格可能有變化，如果土丘太高，還是可以變更設計，但是我認為對於施工動線，並不一定有影響，我有到現場看過，銘登公司挖掘出來的土方是直接放在道路、化糞池上面，不管是再行經動線或是預留施作的位置，勢必要把土方移開以後才能施作，所以才會影響到施工進度，若是放在後面空地就不會影響建築動線，另外在南側大型活動廣場也有空間可以放，基地回填之後，北側的空地就足以堆放剩餘的土方，但是施工單位並沒有將基地周圍的土方全部移到北方去，所以造成了動線的阻礙等語（見一審卷㈡第300-306 頁），參諸前開「施工計畫書」內所列之「工地配置圖」，其北方確實設置有「臨時土方堆置場」（見一審卷㈠第295 頁），而銘登公司對於證人所述，基地回填後之剩餘土方並未堆置在北方「臨時土方堆置場」，而係堆置在基地周圍，方才影響施工動線一事，並未爭執，是其施工動線因而受影響，乃至於需增加人力、機具費用，是否可歸責於濟興基金會，即屬有疑，又銘登公司對於北方「臨時土方堆置場」並不足以堆放回填後剩餘土方一事，並無舉證，是其回填後剩餘土方縱使較原先估計為多，惟銘登公司並未依其事先規劃設計之施工計畫內容堆置土方，其主張增加之人力、機具費用係濟興基金會指示錯誤所致，要屬不能證明，亦未見有民法第227
條之2 規定：「情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者」適用之情形。
⒋又銘登公司主張：兩造曾於98年7 月16日會議中決議：「土方問題：本會將函文請建築師辦理變更設計並延展工程，函報高雄縣政府轉內政部核備，辦理土方外運。」，足見濟興基金會亦曾承認此部分係其設計錯誤等語（見一審卷㈠第337 頁），惟此乃關係系爭工程之後就剩餘土方超出預估數量部分，是否在景觀造價需提高，或需另辦理土方外運之問題，與影響施工動線增加費用等情，係屬二事，此亦經證人羅燦博於前開證述中闡述甚明，而系爭契約未完成且未變更設計前即已終止，故本件亦無就此追加工程費用之問題。綜上，堪認銘登公司向濟興基金會請求施工費用增加之損害106,625 元，應屬無據，不應准許。
（八）濟興基金會可否請求銘登公司給付鑑定費15萬元？
查，依系爭契約第20條第3 項約定，乙方接獲終止契約通知後，對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，乙方不會同辦理時，甲方得逕行辦理結算，必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理，而系爭契約因可歸責於銘登公司之事由經濟興基金會終止契約後，濟興基金會乃發函通知銘登公司於99年3 月22日舉行工地會議研商辦理工地點交已施作完成之工作項目及數量結算等事宜，惟銘登公司當日未派人到場，此有存證信函在卷可稽（一審卷㈡第150 至152 頁），濟興基金會因而洽請高雄市土木技師公會派員鑑定，是濟興基金會因此所支出之鑑定費15萬元，係因可歸責於銘登公司所致，濟興基金會請求銘登公司給付此費用，應予准許。
（九）銘登公司依系爭契約得請求之未付工程款及遲延利息、損害賠償，各為若干？濟興基金會主張以扣除之履約保證金、逾期違約金、鑑定費，而為抵銷之抗辯，是否可採？若可採，經抵銷後，銘登公司得請求之數額為若干？
⒈承前所述，銘登公司完成之進度為35.56%，則其依系爭契約得請求之工程款為31,435,040元，扣除混凝土強度不足之減價351,499 元，已領取之第1 、2 期工程估驗款15,488,041元，其尚有工程款15,595,500元尚未領取（31,435,040-351,499- 15,488,041＝15,595,500），至於銘登公司其他請求之遲延利息、損害賠償部分，則屬無據，不應准許。而濟興基金會主張之抵銷債權，其履約保證金於2,500,000 元、逾期違約金於2,000,000 元範圍內，為有理由，又濟興基金會另於100 年3 月23日主張應由銘登公司負擔之高雄市土木技師公會鑑定費用15萬元（見一審卷㈡第146 頁），是濟興基金會主張之抵銷債權應為4,650,
000 元內（2,500,000+2,000,000+150,000=4,650,000 ）為有理由，逾此範圍之主張，即屬無據。
⒉按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文，是濟興基金會主張就雙方互負債務抵銷，於法並無不合，即應准許，是雙方債務經抵銷後，銘登公司得向濟興基金會請求之金額應為10,945,500元（15,595,500-4,650,000=10,945,550 ）逾此數額之請求，為無理由。
七、綜上所述，銘登公司依系爭契約請求濟興基金會給付工程款10,945,550元及自支付命令送達（一審卷㈠第53頁）之翌日（99年1 月5 日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，原審所命給付尚不足5,88
0,501 元本息，銘登公司上訴求為命濟興基金會再給付此不足部分金額本息，為有理由，自應由本院將原判決駁回銘登公司此部分之請求及假執行之聲請部分廢棄命濟興基金會再給付此不足部分金額及法定遲延利息，即改判如主文第二項所示。至銘登公司超過部分之上訴為無理由，應予駁回，又原審所命給付部分，對濟興基金會並無不當，濟興基金會上訴請求將超過3,953,500 元本息部分廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。本判決第二項命濟興基金會給付部分，兩造各陳明願供擔為假執行，免為假執行之宣告，爰酌定擔保金額為假執行、免為假執行之宣告。
八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
九、據上論結，本件銘登公司之上訴為一部有理由、一部無理由，濟興基金會之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 5 日書 記 官 郭蘭蕙
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。