臺灣高等法院 高雄分院101年度建上字第37號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 101年度建上字第37號

上訴人

聿堂企業有限公司

法定代理人

鄭翊瑩

訴訟代理人

陳旻沂律師

複代理人

吳艾黎律師

複代理人

謝佳蓁律師

複代理人

邱麗妃律師

被上訴人

欣聯業工程有限公司

法定代理人

鄭碧玲

訴訟代理人

周誠鐘

　　　　　　盧世欽律師

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國101 年8 月15日臺灣高雄地方法院100 年度建字第47號第一審判決提起上訴，本院於民國103 年12月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人於民國98年9 月18日向伊購買高亮度全彩LED D 型燈管、LED 專用變壓器、微電腦數位全彩控制器、LED 投光燈等（以下合稱系爭燈組），伊並應協助被上訴人安裝、設定控制器，兩造約定買賣總價為新台幣（下同）650 萬元（含稅），復合意變更LED 投光燈數量由原訂36盞減為26盞，每盞單價則由10,450元提高為14,469元，而被上訴人應於訂約後支付相當於30% 貨款之訂金195 萬元，再於出貨後給付35%貨款227萬5000元，於驗收時支付尾款30%195萬元，其餘保固款5%則得以本票質押，且伊應於98年11月15日全部交貨（下稱系爭買賣契約）。嗣伊於98年11月11日交貨完畢，於99年1月8日通過驗收，並同意負擔被上訴人自98年12月1日起至98年12月11日止，為裝設控制器所支出之高空作業車租金83,817元，是經扣除被上訴人已付訂金195萬元及高空作業車租金83,817元後，被上訴人尚須給付伊第2、3期貨款共4,031,458元（不含保固款，原審誤為4,036,683元，一審卷㈡第151頁）。詎被上訴人拒不付款，屢經伊催告均無結果。爰依系爭買賣契約法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人4,031,458元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且願供擔保為假執行之判決。

二、被上訴人則以：伊於98年8 月22日向訴外人交通部民用航空局桃園國際航空站（下稱業主）承攬第二航廈屋頂及旅客運輸系統路側照明美化工程（下稱系爭工程），且為系爭工程向上訴人購入系爭燈組，詎上訴人迄未提出合於系爭工程使用之變壓器及控制器，亦遲未將取回修繕之61盞LED D 型燈管（下稱系爭61盞燈具）修復返還予伊，則上訴人自應將此部分價金之請求予以扣除，或伊於上訴人依債之本旨履行系爭買賣契約，並修補瑕疵以前，自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付貨款。又上訴人未依系爭買賣契約履行安裝控制器之義務，嗣兩造於98年12月3日工地會議達成協議（下稱系爭協議），除由伊為上訴人先行墊支進行高空作業所需車輛租金83,817元外，並另墊付工人工資66,815元、油費5,607元、過路費及停車費3,360元，共75,782元，上訴人自應依系爭協議返還代墊款。且上訴人依系爭買賣契約第4條第1項約定，應於98年11月15日前全部交貨，惟上訴人遲至99年1月8日始交齊貨量，已逾越約定期限55日，依系爭買賣契約第7條第4款約定，每遲延1日即應按總貨款千分之3繳付逾期罰款，故上訴人應給付伊逾期罰款1,072,500元。另上訴人所提出之變壓器、分控器均不符契約規格，致系爭燈組無法正常運作，上訴人復未能就此提出改善方案，而有不完全給付情事，迭經伊催告均置之不理，伊因此受有更換變壓器1,620支之費用損失1,023,898元，及預估後續改善分控器所需費用損失1,171,150元，且伊復因上訴人遲未改善前開瑕疵，先後於99年4月8日、7月27日分別遭業主罰款14,470元、65,115元，合計79,585元。綜上，伊依系爭買賣契約、系爭協議及民法第227條第1項、第2項規定，對上訴人執有適於抵銷之債權共3,422,915元，經抵銷後伊對上訴人已無給付貨款義務等語置辯。

三、原審判決被上訴人應給付上訴人839,570 元，及其中256,752 元，自99年9 月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人應於上訴人交付合於原判決附件一所示規格之61盞LED D 型燈管之同時，給付上訴人220,973 元。上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就其敗訴部分提起上訴，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項請求部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人2,970,915 元及自99年9 月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（被上訴人就其敗訴部分，未據上訴，而告確定）。

四、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人為施作系爭工程，於98年9 月18日向上訴人購買系爭燈組，雙方簽立系爭買賣契約，並合意將LED 投光燈數量由原訂36盞減為26盞，每盞單價則由10,450元提高為14,469元。

㈡被上訴人已支付系爭買賣契約訂金195萬元。

㈢上訴人依系爭買賣契約負有提供變壓器、控制器，及安裝測試控制器之義務。

㈣上訴人迄99年1 月8 日仍未能提出如原判決附件三所示，合於系爭工程送審規格之SD介面卡控制器。

㈤上訴人於98年12月17日向被上訴人承諾，得於98年12月21日前完成變壓器改裝事宜，惟迄未履行。

㈥被上訴人與業主於98年8 月22日就系爭工程簽立承攬契約（下稱系爭承攬契約），雙方約定系爭工程應於98年11月29日完工。被上訴人業於98年11月25日完成系爭工程，並於98年12月16日通過驗收，業主則於98年12月31日核付工程尾款予被上訴人。

㈦被上訴人因逾期2 日始完成系爭工程分控器改善方案，遭業主扣罰保固金14,470元，復因逾期9 日未提出變壓器改善方案實施報告，遭業主扣罰保固金65,115元，合計受罰79,585元。

五、兩造爭執之事項：

㈠上訴人是否依債之本旨提出給付？有無逾期履行及不完全給付情事？

㈡被上訴人所為同時履行抗辯是否可採？系爭61盞燈具已否修復達適於提出之程度？

㈢被上訴人所為抵銷抗辯是否可採？得執以抵銷之數額若干？

㈣上訴人依系爭買賣契約得請求之貨款為若干？

六、本院之判斷：

㈠上訴人是否依債之本旨提出給付？有無逾期履行及不完全給付情事？

⒈按系爭買賣契約就上訴人應交付之系爭燈組規格及點收、檢驗標準，固未以條款文字說明，然該契約報價單中已載明，上訴人所提出之系爭燈組應與系爭工程監造單位即弘電工業聯合技師事務所（下稱監造單位）核可之送審型錄相符（見一審卷㈠第7頁背面），系爭承攬契約第1條第3項復約定，系爭工程之招標文件、投標文件、審定文件、施工圖說、施工補充說明書、決標紀錄均屬契約內容之一部，如有不一致，其中招標文件內容優於投標文件內容；文件審定日期較者優於審定日期較舊者；大比例尺圖說優於小比例尺圖說；施工補充說明書優於施工規範；決標紀錄優於開標、議價紀錄，而契約文件之一切規定得互為補充，系爭承攬契約第1條第4項亦有明定（見一審證物卷㈠第19頁），兩造並同意依監造單位核可之產品規格，及系爭承攬契約中施工規範書所定標準（見一審證物卷㈠第188頁），作為系爭燈組是否合於債務本旨之判斷標準（見一審卷㈡173頁），堪認系爭燈組中之LED D型燈管、變壓器、控制器均應符合監造單位審核通過，如附件一、二、三所示送審型錄規格，始得謂上訴人提出之給付與債之本旨相符。次按債務人履行債務，除應依誠實及信用方法，於正當時期及正當處所為之外，尚須以合於契約約定內容之正當標的物實行提出，始能謂債務人業依債之本旨提出給付。又所謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不符債之本旨而言，於債之關係中，債務人之給付義務包括主給付義務與從給付義務在內，如因從給付義務之違反，導致主給付義務無法依債之本旨履行，亦構成不完全給付，債權人自得請求債務人賠償損害。均合先敘明。

⒉上訴人主張，伊已於98年11月11日依債之本旨交貨完畢，系爭工程更已如期通過業主驗收，本件自無逾期履約或不完全給付情事。被上訴人否認之，並以：上訴人遲至99年1月8日始交齊貨量，且所提出之系爭燈組有燈泡不亮、變壓器不符契約規格，及控制器無法正常運作等瑕疵，而有不完全給付情事，本件尚不得以業主驗收以代被上訴人驗收等語置辯。經查：

⑴系爭工程於98年11月25日申報完工，於98年12月16日通過業主驗收之事實，固為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），惟業主依系爭承攬契約第15條第2 項約定，須自收受被上訴人完工通知之日起7 日內，會同監造單位、工程司及廠商，依契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以進行驗收（見一審證物卷㈠第57頁），參以系爭工程招標公告並未記載系爭工程係採試車、試運轉或試用測試程序驗收，有招標公告可稽（見一審證物卷㈠第131 頁），依同條第3 項反面解釋，系爭工程即非採實測方式進行驗收（見一審證物卷㈠第58頁）等情，可知系爭工程未經實測程序進行驗收，僅於形式上核對竣工項目、數量與契約、圖說相符後，即予驗收通過，自難以系爭工程已通過業主驗收，遽謂上訴人所提出之系爭燈組與系爭買賣契約約定之債務本旨相符。

⑵再者，買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。民法第356 條第1 至3 項定有明文。所謂「依通常程序」迅速檢查，應視物之不同性質而定，如所交付之產品數量龐大，且於出貨後欲發現瑕疵須經測試程序曠日費時，即屬不能即知之瑕疵，依誠實信用原則，買受人縱未能於交貨時即知瑕疵存在，惟於日後發見，旋即通知出賣人，即難認出賣人所為給付與債之本旨相符。準此，系爭買賣契約第5 條1 項、第2 項固約定「甲方（即被上訴人）應於交貨當日點收完畢，如逾期未點收，或未點收即使用，則以點收合格論」、「乙方（即上訴人）保證所交貨品為完好新品，否則願負換貨之責」等語（見一審卷㈠第6 頁背面），然而兩造買賣系爭燈具之數量達1,620 盞，有報價單可憑（見一審卷㈠第7 頁背面），佐以證人即上訴人員工林賜得於原審證稱：伊於98年11月間將貨交到桃園機場，對方（即被上訴人）由周誠鐘出面收貨，…伊協同周誠鐘清點數量共1,600 多組，…此外僅抽取一部分燈組，先檢視外觀是否完整，如有裂痕就退貨，伊復將一組燈具插電運作，結果正常，至於其他部分之檢驗事項，於工廠生產完成時，就由周誠鐘偕業主到工廠檢測燈具亮度、LED 燈具運作模式是否符合需求（下稱廠驗），當時都沒問題，…惟伊並未將交貨用的控制器拿到現場運作使用，而是拿原告（上訴人）所準備的測試用控制器，安裝在燈組上運作使用，以供驗收，…進行廠驗的時間約在98年11月現場交貨前1 週，廠驗時所提出之燈具約50至60組（見一審卷㈡第68至70頁）等語，及系爭燈具於98年11月11日交貨前，僅將樣品送交台灣檢驗科技股份有限公司（SGS Taiwan Ltd .）依送審文件所定產品規格進行亮度測試合格，有卷附98年11月4 日試驗報告為憑（見一審卷㈡第175 頁）等一切情狀可知，上訴人交貨前僅針對部分燈組、樣品進行廠驗、亮度測試，而系爭燈組數量龐大，縱於交貨當日立即點算檢查，亦僅能檢視外觀有無缺損，並進行小型模組測試，性質上係屬不能即知瑕疵之給付，是依前引規定及說明，系爭燈組除經被上訴人依通常檢查程序通過外，尚須於安裝後經實際運作亦未發見瑕疵，始得謂上訴人已依債務本旨履行義務。

⑶上訴人於98年11月11日所提出之LED D 型燈管1,620 盞、投光燈26盞中，經外觀檢視其中27盞LED D 型燈管為不良品、2 盞投光燈為不良品，而遭退貨，並經被上訴人於98年11月30日發文催告上訴人補正不足數量，有卷附銷貨單、98年11月30日欣發（航）字第0034號函為憑（見一審卷㈠第186 頁、第68頁），自難認上訴人業於98年11月11日交齊全部貨量。又上訴人於99年1 月8 日始補足前開遭退貨之LED D 型燈管27盞、投光燈2 盞乙節，業據上訴人以99年1 月8 日聿堂欣字第0000000 號函載述「其中D-120 退回27盞及投光燈退回2 盞，也於99年1 月8 日補齊」，及99年1 月20日聿堂欣字第0000000 號函載述「本公司已於99年1 月8 日將所有貨品數量交齊」等語至明（見一審卷㈠第99頁、第33頁），並有兩造不爭執形式上真正之簽收單在卷可稽（見一審卷㈠第187 頁），係屬實在，堪認上訴人遲至99年1 月8 日始履行交齊貨物之義務，已逾越約定期限54日（即自98年11月16日起至99年1 月8 日止，計算式：15+31+8=54）。至於上訴人主張業於98年11月11日完成交貨義務，僅部分燈組事後於98年12月18日故障，上訴人為履行保固責任，始將之取回更換，不宜將債務人遵期履約義務與瑕疵修補義務混為一談，遽謂上訴人未依限履約云云（見一審卷㈡第14頁、卷㈠第179頁），本院審酌契約成立生效後，債務人所負給付義務乃於契約發展過程中基於誠信原則所生之義務，而行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條第2 條亦有明定，是以上訴人於契約期限截止日前應提出之系爭燈組，不僅數量須與契約約定相符，其所提出之規格、品質更須合於契約規範，始符誠信原則，倘允債務人僅須形式上提出充足數量，即謂已依債之本旨提出給付，不啻助長濫竽充數之歪風，盡失契約規範之目的原則，上訴人前揭主張過於簡化債務人應依債之本旨履約之義務，亦與上訴人交付之部分燈組未通過通常檢查程序，不生合法提出效力等事實不合，而不可採。

⑷又上訴人迄未依系爭工程送審文件規範，提出合於該規範之SD介面卡控制器，僅提出CF介面卡控制器之事實，有卷附98年12月5 日工地會議紀錄為憑（見一審卷㈠第79頁），且為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），而系爭61盞燈具經上訴人取回修繕，迄未交還被上訴人乙節，亦經上訴人自認在卷（見一審卷㈡第98頁），均屬實在。此外，上訴人以在系爭燈組之變壓器表面，黏貼載稱該變更器所適用電壓規格為24伏特等文字之標籤貼紙之方法，隱瞞該變壓器乃適用42伏特電壓之事實，致系爭燈組無法正常運作乙情，有兩造不爭執形式上真正之照片為憑（見一審卷㈠第324 頁），並經上訴人以99年7 月16日聿堂欣字第0000000 號函文自承系爭燈組確因供應商出貨之變壓器規格錯誤，致無法正常運作（見一審卷㈠第153 頁）等語無訛，堪認本件乃因可歸責於上訴人之事由致生不完全給付情事。上訴人固主張上情乃肇因於上訴人員工事後更換故障之變壓器時，疏未查明應適用之電壓規格，逕予改用規格不合之變壓器所致，非謂其原始提出之變壓器即有違契約規範云云，惟未據上訴人舉證以實其說，而被上訴人事後逐一檢視系爭燈組，發見系爭燈組所設變壓器全數不符契約規範，並將上情通知上訴人，經上訴人於99年3月31日同意全數更換變壓器1,620支，且提出施工計畫等情，有兩造不爭執形式上真正之傳真文件，及上訴人99年7月16日聿堂欣字第0000000號函為憑（見一審卷㈠第112至117頁、第163頁），堪認真實，上訴人主張亦與前開事實不合，難予採信。

⒊綜上，上訴人逾期54日始交齊系爭買賣契約約定貨量，且所交付之系爭燈組中，有變壓器、控制器均不符契約規範，及系爭61盞燈具迄未修復等可歸責於上訴人之不完全給付情事，自難認上訴人已遵期依債之本旨提出給付，被上訴人辯稱，上訴人應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，應屬可採。

㈡被上訴人所為同時履行抗辯是否可採？系爭61盞燈具已否修復達適於提出之程度？

⒈按物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負瑕疵擔保責任或不完全給付之債務不履行責任，買受人固得請求出賣人補正或賠償損害，並得依民法第264 條規定行使同時履行抗辯權；惟行使同時履行抗辯拒絕給付部分，應與出賣人應負之瑕疵補正或損害賠償責任「相當」，若買受人應為之給付與出賣人之瑕疵補正或損害賠償責任顯然不相當，例如出賣人已部分履行，則其同時履行抗辯之範圍應受「相當」之限制，不得遽拒絕全部之給付。（參最高法院102年台再字第19號判決）。

⒉上訴人主張被上訴人應於其交齊全部貨量後，給付上訴人第2 期款即35% 貨款，系爭工程既經業主驗收完畢，被上訴人即給付上訴人第3 期款即30 %貨款等語。被上訴人則以：上訴人迄未提出合於債務本旨之給付，被上訴人自得於上訴人提出補正前，拒絕給付價金等語置辯。經查：

⑴上訴人業於99年1 月8 日交齊貨量，提出1,620 組LED D 型燈管之事實，已如前述，系爭買賣契約第2 條、第3 條復約定，契約總價為650 萬元，被上訴人應於訂約後付訂金30%貨款195萬元，於廠測合格時兌現；於出貨後支付35%貨款計2,275,000元；於驗收時給付尾款30%計195萬元；另保固款5%計325,000元，得以本票質押之（見一審卷㈠第6頁）等語。又系爭燈組所配設之1,620支變壓器均不符契約規範乙節，業經本院審認如前，上訴人雖曾以99年7月16日聿堂欣字第0000000號函文，同意全數更換變壓器，並通知被上訴人所需作業時程為生產75天、施工21天，合計96天（見一審卷㈠第120頁），亦即其得於同年10月20日以前完成更換作業云云，然而上訴人遲未進場作業，經被上訴人於99年10月20日發文限期上訴人於5日內更換，仍無結果，有卷附被上訴人99年10月20日欣發（航）字第51號、99年10月28日欣發（航）字第53號函為憑（見一審卷㈠第123頁、第124頁），是以系爭燈組中除系爭61盞燈具待修外，其餘1,199盞LED D型燈管雖無瑕疵，惟所配備之變壓器規格仍有錯誤，又上訴人未依系爭買賣契約送審文件所定規格提出使用SD介面卡之控制器，僅提出使用CF介面卡之控制器，經被上訴人限期催告補正後，上訴人已於98年12月5日工地會議中，向被上訴人表明拒絕補正之意思，有98年12月5日工地會議紀錄為憑（見一審卷㈠第79頁），且為兩造所不爭執，應屬真實。再依系爭買賣契約第8條約定，被上訴人就燈具及控制器施工，應負責提供技術指導（見一審卷㈠第6頁背面），而系爭燈組須經控制器始能依內含電腦程式所編輯設計之各種色階、亮度同步變化顏色，業據原判決附件三所示規格書記載至明，堪認上訴人依系爭買賣契約尚負擔指導、裝設系爭燈組及控制器之附隨義務，一旦違反前開附隨義務，債務本旨即無從實現，而有不完全給付。而系爭燈組經上訴人安裝使用CF介面卡之控制器後，實際運作仍有變換式樣不規則之顯示異常情狀，有桃園國際航空站99年2月22日桃站維字第0000000000號函在卷可稽（見一審卷㈠第201頁），益徵上訴人所提出之控制器並無法取代如原判決附件三所示規格之控制器，惟如後所述被上訴人就變壓器及控制器瑕疵已自行支出費用補正，並經業主驗收完畢，被上訴人並為抵銷之抗辯，則應認上訴人已部分履行，故除61盞燈具外，被上訴人不得以同時履行為抗辯而拒絕給付。

⑵有關系爭61盞燈具已否修復達於提出之爭執，經原判決第二項判命後兩造就此均未聲明不服，故此部分已判決確定，本院不再予以論述。

㈢被上訴人所為抵銷抗辯是否可採？得執以抵銷之數額若干？

⒈被上訴人辯稱，上訴人依系爭協議應給付被上訴人進行高空作業所需工資66815元、油費5608元、過路費及停車費3360元共75,782元，另依系爭買賣契約第4條約定應給付被告逾期罰款1,072,500元，並應賠償被上訴人因不完全給付所受損害2,274,633元（含更換變壓器所需費用1,023,898元、改善分控器所需費用1,171,150元及業主罰款79,585元），合計3,422,915元，並執與上訴人之請求互為抵銷。經查：

⑴兩造於98年12月3 日協議自斯時起改由上訴人租用高空作業車以進行後續作業乙節，業據系爭協議記載「高空作業車轉由聿堂（即上訴人）租用」等語至明（見一審卷㈠第36頁），上訴人固坦承依系爭協議應負擔高空作業車租金，惟否認其依系爭協議應負擔之費用尚及於工資、油費、過路費及停車費。辯稱，高空作業車之租金，應已包含全部之人工、油費及其他費用，不應另有其他費用，且被上訴人並未證明其所稱之工資、油費、過路費、停車費與高空作業車有關，故此等費用自不應准許等語。本院審酌上訴人因有仍待進行之高空作業尚未完成，始與被上訴人達成系爭協議，並考量倘未輔以油費、工資及相關路途費用支出，徒有車輛亦無從完成後續作業，故系爭協議所涵蓋之費用範圍，除租金外，應包含進行作業期間所需必要工資、油費、過路費及停車費，始與系爭協議欲達成之目的相符。依租金收據記載，為進行系爭燈組後續安裝作業，而租用高空作業車之期間，乃自98年12月1 日起至99年1 月8 日即上訴人交齊系爭燈組之日止（見一審卷㈠第37頁，被上訴人書狀誤載為自98年12月1 日起至99年12月11日止），被上訴人於上開期間先於98年12月15日為上訴人墊付自99年12月8 日起至同年月15日止，進行高空水電配管作業之工資50,715元、16,100元，合計66,815元，有轉帳傳票、付款支票、發票及點工工資表為憑（見一審卷㈠第321 頁、卷㈡第34頁），復陸續於98年12月8 日、98年12月12日、98年12月14日、98年12月19日支出油費共5,607 元，有全國加油站統一發票可憑（見一審卷㈠第322 至323 頁），再於98年12月24日給付98年12月8 日、9 日、10日、11日、13日、14日、15日之來回過路費及停車費共3,360元，有卷附轉帳傳票足佐（見一審卷㈡第35頁）且此部分金額尚屬合理可取。故被上訴人辯稱，已為上訴人代墊之高空作業所需必要費用共75,782元（即66,815+5,607+3,360=75,782），尚屬非虛，被上訴人依系爭協議請求上訴人返還上開代墊費用，為有理由。

⑵被上訴人抗辯，上訴人逾期55日，應按契約約定，每遲延1日按總貨款1000分之3 處以罰款107 萬2500元（0000000 ×0.003×55=107 萬2500）等語。經查，系爭買賣契約第7 條第4 項約定，上訴人每延遲1 日應按總貨款1000之3 處以罰款（一審卷㈠第6 頁背面）。基此，此部分約定性質上為民法第250 條第2 項後段所規定之違約金。復按民法第251 條規定：債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，第252 條規定，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。查，上訴人逾期54日始交齊系爭燈組之事實，業經本院認定如前，茲審酌上訴人於交貨後復取回61盞燈具修理，迄未再交貨，實質上上訴人已部分履行及被上訴人其他因上訴人違約所造成之損害，被上訴人已另主張抵銷，故被上訴人因上訴人逾期所造成之損害已較小等情，認被上訴人所得主張之逾期罰款以每日占貨款0.001 即351000元（0000000 ×0.001 ×54=351000）為相當，逾此範圍不予准許。

⑶被上訴人另辯稱上訴人經限期催告，拒不遵期補正合於原判決附件二、三所示規格之變壓器、控制器，致被上訴人為更換變壓器、控制器分別支出必要費用1,023,898 元、1,171,150 元，合計2,195,048 元等情，上訴人否認之。查：

①被上訴人為更換符合原判決附件二所示規格之變壓器1,620支，於100 年1 月10日支出購置新品費用807,975 元，另自100 年2 月17日起至同年3 月16日止，租用高空作業車以進行更換作業，支出租金52,500元、油費1,000 元，且自100年3 月17日起至同年月22日止支出工資145,845 元及網路線材等雜項費用16,578元，合計1,023,898 元，有卷附變壓器報價單、統一發票、銷貨憑單、高空作業車租賃合約、租金付款發票、點工單及發票、油費收據、網路線送貨單及付款發票、購置泡綿膠帶等耗材之付款發票，及他項雜費計算單為憑（見一審卷㈠第240 至248 頁），應認真實。

②又被上訴人為更換符合原判決附件三所示規格之控制器1 式，需費612,150 元，有卷附報價單可憑（見一審卷㈠第250頁），堪認真實。惟被上訴人預估控制器改善作業須費時2個月，期間需支出高空作業車租金105,000 元、安裝工人工資141,000 元及油資、停車費等雜項費用40,000元乙節，上訴人否認之，本院斟酌被上訴人自行估算之施工期間為2 個月，核與報價單記載交貨期間約14日不符（見一審卷㈠第250 頁），亦較被上訴人更換全部變壓器1,620 支所需作業時間1 個月（即自100 年2 月17日起至同年3 月16日止）為長，佐以被上訴人向業主承攬系爭工程，約定工期為100 日，業據系爭承攬契約第7 條第1 項記載至明（見一審證物卷㈠第30頁），而控制器安裝僅為系爭工程之一部，及被上訴人前於99年2 月26日向業主提出之分控器改善方案，預估所需工時為40天，有卷附業主致被上訴人之99年3 月16日桃站維字第0000000000號函文為憑（見一審卷㈠第202 頁）等一切情狀，認被上訴人為拆卸、改裝合於原判決附件三所示規格之控制器，所需工時以1 個月為適當，並按比例折算（即1÷2=1/2 ）被上訴人進行前開作業所需支出之高空作業車租金、工人工資及雜項費用各為52,500元、70,500元及20,000元（即105,000 ×1/2=52,500；141,000 ×1/2=70,500；40,000×1/2=20,000），再加計前述控制器採購費612,150 元後，被上訴人因更換控制器所需支出必要費用為755,150 元，被上訴人預估需費逾此範圍者，尚難認屬必要費用。

③從而，被上訴人因上訴人不完全給付所受損害為1,779,048元（即1,023,898+755,150=1,779,048 ）。

⑷此外，被上訴人因上訴人遲不提出合於債務本旨之給付，而遭業主扣罰工程保固金合計79,585元之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦），故被上訴人辯稱其因上訴人之不完全給付行為另受民法第227 條第2 項所示損害79,585元乙節，應認實在。

⒊綜上，被上訴人得執以抵銷之數額共0000000元（75,782+351000+1,779,048+79,585=0000000），故被上訴人於此範圍內所為抵銷之抗辯，係屬可採，逾此範圍者，不予准許。

㈣被上訴人依系爭買賣契約得請求之貨款為若干？查，上訴人主張被上訴人有第2、3期款合計422萬5000元未付（0000000+0000000=0000000），另應扣除10個投光燈貨款104500元及高空作業車租金83817元及10個投光燈5%之營業稅5225元，故請求0000000元等語（一審卷㈡第151頁），被上訴人對尚有第2、3期款未付及應扣除上開金額均不爭執，是本件上訴人原得依約請求之金額為0000000元，應堪認定。又被上訴人得對上訴人主張抵銷之金額為0000000元，已如前述，則上訴人依系爭買賣契約得請求被上訴人給付之金額為0000000元（0000000-0000000=0000000），又其中220973元，被上訴人得為同時履行抗辯已判決確定已如前述，則被上訴人不得為同時履行抗辯者為0000000元（0000000220973=0000000）。

七、綜上所述，除原判決主文第二項已判決確定應同時履行之金額者外，上訴人依系爭買賣契約得請求被上訴人給付152萬5070元，及自起訴狀繕本送達之翌日（99年9月29日）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，原審就此部分所命給付尚不足68萬5500元（00000000-000000=685500）及自99年9月29日，至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴意旨指摘原判決駁回此不足部分之請求及該部分假執行之聲請不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。又原判決就上訴人其餘請求連同假執行之聲請予以駁回，核無不當，此部分上訴為無理由，應予駁回。

八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敍明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。