臺灣高等法院 高雄分院101年度建上字第47號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 11 月 06 日
• 法官: 蔡明宛、劉傑民、魏式璧
• 法定代理人: 江永發、黃妙修
• 上訴人: 慶通營造有限公司法人、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處法人

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 101年度建上字第47號上　訴　人　慶通營造有限公司
法定代理人　江永發
訴訟代理人　王進勝律師
陳慧錚律師
梁宗憲律師
上　訴　人　行政院農業委員會林務局屏東林區管理處
法定代理人　黃妙修
訴訟代理人　尤挹華律師
郭正鵬律師
上列當事人間因請求給付工程款等事件，兩造對於民國101 年9
月14日臺灣屏東地方法院100 年度建字第7 號第一審判決提起上訴，本院於102 年10月23日辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）之法定代理人原為許明城，於訴訟中變更為黃妙修，有屏東林管處民國102 年1 月17日屏人字第0000000000號函可稽（本院卷第64頁），並為對造上訴人慶通營造有限公司（下稱慶通公司）所不爭，屏東林管處聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、慶通公司主張：伊於98年6 月8 日向屏東林管處承攬「崩坪坑野溪整治工程」與「旗山29林班土砂控制工程」（下分稱崩坪坑工程、旗山工程，合稱系爭2 工程），並分別簽訂工程契約（下分稱崩坪坑契約、旗山契約，合稱系爭工程契約）。系爭2 工程於同月14日開工，嗣因同年8 月8 日之莫拉克風災，致伊已施作之構造物均遭土石掩埋，並改變地形地貌，致原設計方案不符現況需求，屏東林管處乃於99年9 月24日依系爭工程契約第21條第8 款之約定對伊終止契約。又依系爭2 工程之監造單位即勇霖工程顧問有限公司（下稱勇霖公司）提出之施工完成數量明細表所示，崩坪坑工程於風災前已完成施工之數量金額為新台幣（下同）112 萬2640元（含稅，下同），且伊已將備料鋼筋運至工區，金額為104
萬3432元，惟屏東林管處並未給付任何工程款，則伊於崩坪坑工程所受損失為216 萬6072元；旗山工程於風災前已完成施工之數量金額為1242萬2692元，屏東林管處僅就其中843
萬0528元辦理估驗付款，尚餘399 萬2164元迄未給付，是伊於旗山工程所受之損失為399 萬2164元。以上金額合計615
萬8236元，伊得依系爭工程契約第21條第8 款準用同條第6
款、第7 款之約定，請求屏東林管處如數補償。再伊前以屏東林管處為受益人，就旗山工程向訴外人富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦公司）投保產物安裝工程綜合保險，該工程已施作部分因風災滅失後，富邦公司以該工程無需重置或修復，屬保險契約所載不保範圍為由拒絕理賠，嗣伊與屏東林管處對富邦公司起訴請求給付保險金，經臺灣高雄地方法院於101 年7 月20日以100 年度保險字第46號給付保險金事件（下稱系爭保險事件）成立訴訟上和解，由富邦公司給付屏東林管處保險金406 萬0747元，則伊就旗山工程部分，亦得依旗山契約第12條第3 款之約定，擇一請求屏東林管處補償伊於旗山工程所受之損失399 萬2164元。爰求為命屏東林管處應給付伊615 萬8236元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決（至慶通公司逾此部分之請求經原審判決其敗訴，業已確定，不予載述）。對於屏東林管處之反訴則以：伊於風災發生前就旗山工程所完成之構造物，業經屏東林管處確認後辦理估驗付款，並於風災時發揮相當之功效，足見伊受領估驗款實屬有據，屏東林管處就此一給付尚不得請求伊返還。又系爭工程契約第9 條第7 款第1 目、第12條第2 款之性質乃屬一般條款，倘契約就特別情況另有約定，自應優先於前揭一般條款為適用。本件旗山工程因天災而滅失，不可歸責於伊，屏東林管處既係依該工程契約第21條第8 款之約定對伊終止契約，則兩造於契約終止後之相關權利義務，即應優先依契約第21條第6 、7 、8 款之規定處理。再者，系爭工程契約第9 條第7 款第1 目約定應由廠商負責賠償者，係指廠商於契約履行期間就工作及材料、機具、設備未盡保管責任，致機關受有損害之情形，本件風災係不可歸責於廠商情形，自不得依此規定請求。另伊前依屏東林管處就旗山工程所編列之營造工程保險費，向富邦公司投保產物安裝工程綜合保險，於投保前曾將保險單草約送交屏東林管處審查通過，嗣亦將保險單及保險費收據送交屏東林管處備查，是屏東林管處對伊所投保之保險內容知之甚詳，如認保障不足，自應立即提出要求調整，惟屏東林管處並無異議，可見伊依約投保並無違約之處，屏東林管處依契約第13條第7 款規定向伊請求保險不足部分，亦屬無據。縱認伊有違約，屏東林管處迄保險事故發生遭富邦公司拒絕理賠後，始質疑伊所投保之保險保障不足，則屏東林管處就其因未獲保險理賠所受之損害，即屬與有過失，應減免伊之賠償責任。況且，莫拉克風災屬罕見天災，造成之人員死傷或財物損失均甚為嚴重，旗山工程因風災而全部滅失，顯非兩造於簽訂系爭工程契約之際所得預見，且不可歸責於伊，如認伊仍應如數賠償屏東林管處所受損失，顯然有失公平，伊得依民法第227
絛之2 第1 項之規定，聲請法院免除伊之賠償責任等語，資為抗辯。
三、屏東林管處則以：系爭工程契約第21條第6 、7 、8 款之性質核屬一般條款，倘契約就特別情況另有約定，自應優先於前揭一般條款為適用。系爭2 工程滅失既因天災所致，即應優先適用契約第12條第2 款災害處理及第13條保險之約定，慶通公司自不得請求伊補償。又勇霖公司提出之施工完成數量明細表，就未經伊估驗部分，係依監造日報表所為之書面估算，乃為答覆慶通公司及保險公司而製作，並未經伊到場估驗、丈量以確認其完成之數量及工程品質，自難認系爭2
工程業已完成。且依系爭工程契約第9 條第7 款第1 目之約定，關於工程尚未驗收交付前因天然災害所致毀損、滅失之危險，應由慶通公司負擔，慶通公司自不得請求伊就未辦理驗收部分之工程費用及到場材料予以補償。再系爭工程契約第12條第3 款係約定伊得視情形補償慶通公司，並非強制伊應予補償，則伊就是否給予補償，原得視具體情形加以裁量。而慶通公司就旗山工程向富邦公司投保之產物安裝工程綜合保險，不符系爭工程契約之約定，使伊於保險事故發生時，僅獲得部分之保險理賠，而無法取得契約所定之賠償，故認不宜依系爭工程契約第12條第3 款之約定補償慶通公司。況富邦公司並無因保險事故屬不保範圍而遭拒絕理賠之情事，慶通公司依系爭工程契約第12條第3 款規定請求伊補償，即屬無據等語，資為抗辯。並反訴主張：慶通公司前因旗山工程向伊請領估驗款843 萬0528元，嗣該工程因風災而滅失，無法驗收及移交。且慶通公司向富邦公司投保之產物安裝工程綜合保險，不符系爭工程契約及廠商投保主注意事項之約定，致伊僅獲保險金406 萬0747元，尚有保險不足之損害436 萬9781元，伊得依該工程契約第9 條第7 款第1 目、第12條第2 款、第13條第7 款之約定，請求慶通公司如數賠償，爰求為命慶通公司應給付伊436 萬9781元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨願供擔保請准宣告假執行之判決（至屏東林管處逾此部分之請求經原審判決其敗訴，業已確定，不予載述）。
四、原審就慶通公司之本訴及屏東林管處之反訴均為敗訴之判決，兩造均就其敗訴之一部提起上訴，慶通公司聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，屏東林管處應給付慶通公司615 萬8236元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣屏東林管處之上訴及假執行之聲請均駁回。㈤如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。屏東林管處則聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，慶通公司應給付屏東林管處436 萬9781元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣慶通公司之上訴及假執行之聲請均駁回。㈤如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：
㈠慶通公司於98年6 月8 日與屏東林管處簽訂系爭工程契約，承攬崩坪坑工程與旗山工程，系爭2 工程於同年月14日開工，履約期間慶通公司就崩坪坑工程尚未請領任何款項，就旗山工程已向屏東林管處請領估驗款843 萬0528元。
㈡嗣系爭2 工程慶通公司已施作部分，均因風災遭土石掩埋，此屬天災所生之事故，且不可歸責於兩造，屏東林管處於99年9 月24日，依系爭工程契約第21條第8 款約定，對慶通公司終止系爭工程契約。
㈢又依系爭2 工程之監造單位即勇霖公司於事故發生後所提出之施工完成數量明細表，就崩坪坑工程部分，慶通公司已施作之工程費用為112 萬2640元、已供應之鋼筋費用為104 萬3432元，合計216 萬6072元，均未獲屏東林管處給付；就旗山工程部分，慶通公司已施作之工程費用為1242萬2692元，屏東林管處僅就其中843 萬0528元辦理估驗付款，尚餘399
萬2164元迄未給付。
㈣再慶通公司前以兩造為共同被保險人，就旗山工程向富邦公司投保產物安裝工程綜合保險，慶通公司於風災後曾向富邦公司申請理賠，遭富邦公司以該工程無需修復或重置，不符理賠要件而拒絕理賠。嗣兩造對富邦公司起訴請求給付保險金，經系爭保險事件於101 年7 月20日成立訴訟上和解，和解內容為富邦公司願於101 年8 月20日前給付屏東林管處
406 萬0747元。
㈤對系爭工程契約、工程會勘紀錄、屏東林管處99年9 月24日屏治字第0000000000號函、施工完成數量明細表、出貨單、單價分析表之形式真正不爭執（原審卷第4 至43、83至91、171 至173 頁）。
六、兩造爭執事項：
㈠本訴部分：慶通公司依系爭工程契約第21條第8 款準用同條第6 、7 款之約定，請求屏東林管處給付崩坪坑工程已施作之工程費用、已供應之鋼筋費用及旗山工程已施作之工程費用，有無理由？慶通公司依系爭工程契約第12條第3 款之約定，請求屏東林管處給付旗山工程已施作之工程費用，有無理由？
㈡反訴部分：屏東林管處依系爭工程契約第9 條第7 款第1 目、第12條第2 款、第13條第7 款，請求慶通公司賠償旗山工程相當於估驗款之損害，有無理由？
七、本訴部分：
㈠慶通公司依系爭工程契約第21條第8 款準用同條第6 、7 款之約定，請求屏東林管處給付崩坪坑工程已施作之工程費用、已供應之鋼筋費用及旗山工程已施作之工程費用，有無理由？
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，民法第490 條、第508 條第1 項前段分別定有明文。又承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物（最高法院50年台上字第2705號判例參照）。據此，承攬人應先行完成工作並交付完成物後，定作人始負給付報酬之義務，倘於定作人受領前，工作因不可歸責雙方之事由而毀損、滅失，其損失應由承攬人負擔，定作人並無需給付報酬。
⒉慶通公司主張其就崩坪坑工程部分已施作之工程費用為112
萬2640元、已供應之鋼筋費用為104 萬3432元，就旗山工程部分已施作之工程費用為1242萬2692元一節，固據其提出監造單位勇霖公司之施工完成數量明細表為證（原審卷第83至85、171 至174 頁）。惟證人即勇霖公司監造技師楊清宏到場證稱：伊有參與系爭2 工程之設計及監造，旗山工程已完成1 號主壩、1 號副壩、2 號主壩、2 號副壩、乾砌石護岸、漿砌石護岸，完成度達總工程89.4% ，施工完成數量明細表係伊於100 年3 月間依監造日報表所製作，製作目的在於答覆慶通公司及保險公司之函詢，又慶通公司雖已完成該明細表所載之工作進度，但系爭2 工程均未達驗收階段，即因莫拉克風災遭土石掩埋，屏東林管處並無法確認工作完成情形等語（原審卷第160 至161 頁），則上開施工完成數量明細表係監造單位於事故發生後依書面資料所製作，未經屏東林管處到場估驗或勘驗，自難認實際工作之品質與數量是否符合契約約定，而已達「完成」之狀態。是縱認系爭2 工程完成部分如上開施工完成數量明細表所載，惟既因天災而遭土石掩埋而未能交付予屏東林管處，即係因不可歸責於雙方之事由，於工作完成並由屏東林管處依約驗收受領前滅失，揆諸前揭規定，其危險應由承攬人即慶通公司負擔。
⒊慶通公司雖主張屏東林管處係依系爭工程契約第21條第8 款約定終止契約，依該款準用同條第6 、7 款約定，屏東林管處應給付「已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤」，不以工作物之交付為要件云云。惟依系爭工程契約第21條第8 款約定：「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前2 款規定。」，而同條第6 款約定：「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失。但不包括所失利益。」同條第7 款約定：「依前款規定終止契約者，廠商於接獲本處通知前已完成且能使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，本處得擇下列方式之一洽廠商為之：⒈繼續予以完成，依契約價金給付。⒉停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之製作、供應或施作費用及合理之利潤。」經查，系爭兩項工程係因風災遭土石埋沒，且因土石嚴重流失致地形地貌改變，無法依原設計施工，被上訴人乃依前述第21條第8 款約定終止契約，有屏東林管處99年9 月24日屏治字第0000000000號函可稽（原審卷第43頁），並為兩造所不爭執。又系爭工程契約第21條係就契約終止、解除及暫停執行為規範，該6 、7 、8 款僅涉及契約之終止或解除事由及補償方式，並未免除慶通公司於契約終止後之工作物交付義務。茲工作物於未交付前，即因風災而遭土石掩埋，地形地貌嚴重改變，致無法交付工作物，其危險即應由慶通公司負擔，則慶通公司自無按該工作物滅失前之工作進度，請求屏東林管處給付該公司已發生之製造、供應或施作費用及合理利潤之權利。
⒋慶通公司又主張其於風災以前已完成旗山工程之一、二號主副壩、乾砌石護岸、漿砌石護岸，且該等設施於風災期間已發揮效用，實與交付無異，應視同屏東林管處已受領並使用該等工作物，該工作物縱有毀損或滅失，亦應由屏東林管處負擔云云，並聲請訊問證人即該公司工地主任江永吉證稱：系爭旗山工程已完成98% ，且兩座攔砂壩皆已完成，屏東林管處課長、技正、技士、副局長、處長、副處長等人均有至現場察看工程完成進度，該工程並於莫拉克風災中發揮攔阻河道土砂、抑止土石流之功能等語（本院卷第75至78頁）。惟經本院所調取系爭保險事件卷，證人楊清宏到庭證述：系爭2 工程皆因風災而遭土石淤埋，厚度約6 至10米，工程之原址地形、地貌已生重大變化，而因覆蓋土石過多，開挖費用太大，故沒有辦理開挖，也因沒有開挖，所以無法確認系爭工程是否發揮其應有之功能，也無法驗收等語（該案卷第173 頁）；且上訴人於該案審理中亦陳述：「系爭工程因遭莫拉克風災所帶來之巨大土石流沖擊，一號主壩（溢洪口）遭土石掩埋約9.52公尺深、二號主壩（溢洪口）遭土石掩埋約5.83公尺深，且淤積土石量逾百萬方，此有崩坪坑河道災前及災後縱斷面圖在卷可憑（即該卷第167 頁），故系爭工程之壩體並非正常淤滿，而係整個遭土石掩埋，甚且，系爭工程除主壩外，副壩也完全被掩埋在土石之下達將近7 米至12米深，而衡諸常情，在遭如此強勁之土石流衝擊下，若謂壩體竟仍完好如初，未有任何毀損，顯難令人置信，且本件並無證據證明系爭工程在突遭強勁土砂衝擊之下，其壩體未遭巨大土石撞擊毀損，則被告（即富邦公司）主張系爭工程防砂壩之設置功能應仍然存在云云，即屬無據。」（該案卷第203 頁）；而該案被告富邦公司所提出「社團法人台灣省水利技師公會之工程專業說明」就詢問：「㈤倘防砂壩雖遭超過預估的土石量所掩埋，是否可謂其原先設計的功能仍已發揮並等同於淤滿情況，待清理淤積後即可重新恢復功能？」，乃覆以：「倘若防砂壩遭超過預估土石所掩埋，其遭掩埋過程中若防砂壩主體部分未遭巨大土石撞擊毀損，則其設置功能應仍然存在。如果清理淤積後，應視防砂壩毀損之情況及環境地貌改變之情況，才能評估原防砂壩可否重新恢復功能。」（該案卷第188 頁）。由上開事證可知，系爭旗山工程在風災中是否有發生其原有設計功能，或已遭風災引發之土石流所撞擊、破壞，致無法發生功能，皆須開挖後，始能確認，惟因風災覆土過深，開挖費用太大，故未開挖以確認系爭工程是否發揮其應有之功能，更遑論開挖後尚需經驗收程序始完成交付。是證人江永吉證述系爭旗山工程兩座攔砂壩皆已完成，並於莫拉克風災中發揮攔阻河道土砂、抑止土石流之功能等情，並無專業鑑定單位意見可供佐證，所述乃屬其個人推測之詞，自不得逕採為有利慶通公司之認定。準此，屏東林管處就旗山工程於風災發生前，未曾就慶通公司之一、二號主副壩、漿砌石護岸、乾砌石護岸為驗收，以確認其施作數量及品質，是否達完成之狀態，於風災發生時亦未曾因交付而使用系爭工程，並確認達原設計功能，是以慶通公司既未交付工作物，自不得請求承攬報酬，其主張因風災發生，其所施作工程有發揮攔阻土石、安定河岸之效果，認屏東林管處已使用旗山工程，與已交付無異云云，洵無可採。
⒌慶通公司復主張兩造已就系爭2 工程已完成之數量作最終確認云云，並提出會勘紀錄為據（原審卷第42頁）。屏東林管處乃否認該會勘紀錄為其所製作。而依上開會勘紀錄雖記載：「參：會勘記錄：崩坪坑野溪整治工程截至莫拉克風災前已完成單孔箱涵L6* H3* W4.5m 一座及L4* H3* W4.5m 等構造物，依監造單位重新地形測量資料顯示，本案工程之施作構造物均遭土石掩埋約7.23～8.66m 深。旗山29林班土砂控制工程截至莫拉克風災前已完成一號主副壩、二號主副壩及漿砌石護岸等構造物，依監造單位重新地形測量資料顯示，一號主壩（溢洪口）遭土石掩埋約9.37m 深、二號主壩（溢洪口）遭土石掩埋約5.577m深。」，惟該紀錄另記載：「肆：會勘結論：…因上述二案之構造物均掩埋於土石下方，現階段無法進行尺寸丈量與驗收，本處將於下年度辦理清疏及治理工程，待後期工程開挖後再行辦理結算驗收。」等語，可見會勘記錄中兩造並未就系爭2 工程已完成之數量作最終確認，屏東林管處更無法受領，慶通公司主張其已完成會勘紀錄所述之數量一節，並無足採。
⒍從而，屏東林管處抗辯系爭2 工程未完工交付前即已遭掩埋，應由慶通公司負擔該危險等語，即屬可採，慶通公司依系爭工程契約第21條第8 款準用同條第6 、7 款之約定，請求屏東林管處給付前揭已施作之工程費用、已供應之鋼筋費用，即非有據。
㈡慶通公司依系爭工程契約第12條第3 款之約定，請求屏東林管處給付旗山工程已施作之工程費用，有無理由？
⒈慶通公司主張：本件風災係屬系爭工程契約第12條第3 款約定之不保事項，屏東林管處自應補償其損失云云。惟依系爭工程契約第12條第3 款約定：「驗收前遇颱風、地震、豪雨、洪水等不可抗力災害時，廠商應在災害發生後，按保險單規定向保險公司申請賠償，並儘速通知機關派員會勘。其經會勘屬實，並確認廠商已善盡防範之責者，機關得按實際需要展延履約期限。其屬契約不保範圍者，機關得視下列情形補償廠商損失：⒈廠商已完成之工作項目本身受損時，除已完成部分仍按契約單價計價外，修復或需重做部分由雙方協議，但機關供給之材料，仍得由機關核實供給之。⒉廠商自備施工用機具設備之損失，由廠商自行負責。」其中所載「機關得按實際需要展延履約期限」、「修復或需重作部分由雙方協議」等字句觀之，此約定顯然僅在承攬人仍需履行契約義務時方有適用，並無意思不明，須捨契約文字而另求解釋之情況存在，故契約若已終止，即無適用該約定之餘地，慶通公司主張上開約定於契約終止後仍有適用，即不足採。系爭2 工程既經終止契約，慶通公司已無依約完成工作之義務，其依系爭契約第12條第3 款請求補償，自屬無據。
⒉慶通公司又主張：本件風災係屬系爭工程契約第12條第3 款約定之不保事項，屏東林管處就旗山工程領取保險金後，自應補償其損失，始符風險分擔及公平誠信原則云云。惟慶通公司於履約期間應以屏東林管處為受益人，投保營造綜合保險、第三人意外責任險、雇主意外責任險，為系爭工程契約第13條所約定，則屏東林管處為系爭2 工程所投保之保險契約受益人，若因保險事故發生而應給付保險金情事，依保險契約約定自應給付其保險金，故被上訴人就旗山工程受領
406 萬0747元保險金，於法並無不合。此與慶通公司無法依系爭契約第12條第3 款約定請求補償係因不符合該條款約定之要件，兩者係屬二事，究難得向屏東林管處請求其所領取之保險金。倘慶通公司認有領取保險金之必要，應自行另為投保，以保障其權益，尚不得以屏東林管處於領取保險金後，未依前條契約約定補償其損失，即謂有違公平誠信原則，是慶通公司上開主張亦不足取。
八、反訴部分：屏東林管處依系爭工程契約第9 條第7 款第1 目、第12條第2 款、第13條第7 款，請求慶通公司賠償旗山工程相當於估驗款而理賠不足之損害，有無理由？
㈠按民法第505 條第1 項規定，承攬報酬本係以後付為原則，惟營建工程施工期間冗長、交易金額龐鉅，現行工程業界多會採取「工程估驗款」、「保留款」等不同之付款方式，以兼顧承攬人與定作人雙方權益，使工程得以順利進行至完工。故就上述款項，承攬人與定作人就承攬契約之報酬既有另行約定，本於契約自由原則，且此約定未違反任何強制禁止規定，實際上又有助承攬契約之順利完成，自應尊重當事人間之約定。因此而將工作分割為數個部分，則是承攬人負有將各期工作完成之義務，定作人即有依約定比例給付估驗款（報酬）之義務。本件系爭工程契約第5 條設有承攬人依一定期間申請估驗，定作人於審核後給付估驗款之特別約定，慶通公司亦依約取得旗山工程之估驗款843 萬0528元，則慶通公司係因屏東林管處確認估驗期內所完成工程之數量與價值而依約受領前揭給付一事，應可認定。
㈡屏東林管處主張本件已完成之工程遭掩埋滅失，其得依系爭工程契約第9 條第7 款第1 目之約定請求慶通公司賠償相當於估驗款之損害等情。惟依系爭工程契約第9 條第7 款第1
目約定：「履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責賠償…」，固足認係以驗收移交接管作為材料機器設備保管責任之界定，然此約款既約定「由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責賠償」，則廠商為防止保管物損壞缺少，自應盡其注意義務，倘保管物因不可抗力而滅失，即無未盡保管責任可言，不能令負賠償責任。至履約期間因不可抗力所致損失，其危險負擔則應依系爭工程契約第12條第2
款之規定「屬前款情形（即天災或不可抗力所生之事故）所致履約期間之一切損失，由廠商負責」辦理。是系爭2 工程已完成部分無法移交，既係因風災及土石流掩埋所致，即無慶通公司未盡保管責任可言。屏東林管處主張：契約第9 條第7 款第1 目之約定係危險負擔移轉時點，應屬無過失責任，倘已完成之工程在廠商實際管領情況下遭毀損滅失，致無法移交，無論可否歸責於慶通公司，伊均得依上述契約條款之約定，請求慶通公司賠償已完成之工程損失云云，核無足取。
㈢屏東林管處又主張其得依系爭工程契約第12條第2 款之約定請求慶通公司賠償旗山工程已估驗部分之損害一節。惟依系爭工程契約第12條第1 款第1 目約定：「本條所稱災害，指因下列天災或不可抗力所生之事故：⒈山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰暴、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害。」同條第2 款約定：「…屬前款情形所致履約期間之一切損失，由廠商負責…」，揆諸前後文義及規範目的，此所謂之損失，應係指工作或財物因災害所直接造成之毀損滅失而言，系爭2 工程既未驗收交付予屏東林管處，尚非屬屏東林管處所有，屏東林管處就該未完成之工程即無損害。至機關於災害發生前已給付予廠商之估驗款，既係因辦理估驗完畢而依約為給付，其給付之原因與災害並無因果關係，縱該估驗完畢之工作嗣因災害滅失，亦不得謂機關先前之給付係屬災害造成之損失。從而，屏東林管處依上開約定請求慶通公司賠償，洵無可採。
㈣屏東林管處另主張慶通公司就旗山工程向富邦公司投保之產物安裝工程綜合保險，未依系爭工程契約第13條第2 款第6
目及廠商投保主注意事項第6 點第3 款所約定保險人應負之保險責任至少應為損失金額80% ，竟增加於保險事故發生後，需予修復或重置，始能理賠之限制，且於附加條款中將颱風季節8 至11月間所生保險事故之被保險人自負額提高至40% ，並就天災所生事故之賠償上限為總保險金額30% ，使屏東林管處於保險事故發生時，僅獲得保險金406 萬0747元，而無法取得契約所定之賠償，其得依系爭工程契約第13條第7 款之約定，請求慶通公司賠償前揭估驗款之損害云云。經查：
⒈系爭工程契約第13條第7 款固約定：「廠商未依契約規定辦理保險、保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔」，而慶通公司所投保之營造綜合保險基本條款第1 條，就承保範圍約定：「本保險契約所載之安裝工程在施工處所，於保險期間內，因突發而不可預料之意外事故所致之毀損或滅失，需予修復或重置時，除約定不保事項外，本公司對被保險人負賠償之責」，有富邦產物營造綜合保險基本條款可稽（原審卷第126 頁背面）。然屬系爭工程契約內容之廠商投保主注意事項（原審卷第
110 頁），其第6 點第1 款就工程財物損失險之投保範圍僅載明「包括詳細表所列之全部施工費（扣除保險費）項目及供給材料費項目」，並未限制慶通公司於投保營造綜合保險時，就承保範圍不得附有「需予修復或重置」之條件。又上開廠商投保主注意事項第6 點第3 款規定：「以上各項保險之自負額，均不得高於該次損失之百分之二十，但最少得為新台幣五萬元。」，惟保險契約於「颱風季節自負額附加條款」約定：8 至11月份自負額為百分之40；又於「天災賠償限額附加條款」約定：「每一事故之賠償限額為總保險金額之百分之30為限，保險期間內累積最高賠償限額為總保險金額之百分之30為限」（原審卷第124 頁正面及背面），固與上開廠商投保主注意事項之約定不符。惟慶通公司於投保前已將保險單草約送勇霖公司審核，再送屏東林管處備查，並依旗山契約之單價分析表所載保險金11萬7876元向富邦公司繳納足額保險費，業據證人楊清宏證述在卷，並有單價分析表及保險費收據可按（原審卷第160 背面、161 、118 、
120 頁），屏東林管處嗣已不爭執投保金額及範圍並無違約（本院卷第125 頁），可見屏東林管處應已同意保險契約之保險範圍、保險金額、自負額等條件，是慶通公司與富邦公司所訂定之保險契約，即無違反系爭工程契約之情事。
⒉屏東林管處雖又撤銷自認，並舉旗山契約第18條第7 款規定：「廠商依契約規定應履行之責任，不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除。」及廠商投保主注意事項第4 點所定：「本工程保險費（含展期續保及因變更設計追加工程所需之保險之保險費用）載於契約詳細表內，在該金額範圍內，本處依保費收據核實給付，超出部分由廠商自行負擔，因甲方因素導致工程延期，得依原付保費比率加價辦理。」，為其證據，而認慶通公司投保時仍不符約定云云（本院卷第133 至134 頁）。然屏東林管處先主張保險契約交其備查有旗山契約第18條第7 款規定之適用後，始又不爭執慶通公司投保金額及範圍並無違約（本院卷第
124 頁背面至125 頁），顯見屏東林管處已不主張旗山契約第18條第7 款規定之適用。又屏東林管處既認慶通公司投保金額及範圍並無違約，則慶通公司未依廠商投保主注意事項第4 點規定自行負擔增加保險範圍部分之保險費，即不能認其有未依契約規定辦理保險及保險範圍不足之違約。
⒊至系爭工程契約第13條第7 款雖列舉「未依契約規定辦理保險」、「保險範圍不足」、「未能自保險人獲得足額理賠」3 種情形，廠商均應負損害賠償責任，惟此3 者應可歸責於廠商時始有適用，否則僅約定「未能自保險人獲得足額理賠」1 種情形即可囊括全部，無庸贅列其他情形。且若不可歸責於廠商亦有適用，使保險事故發生後之危險負擔全部歸屬一方，未免過苛，有失衡平原則，自不可採。屏東林管處未能自保險人獲得足額理賠，係因保險契約之上限所致，為屏東林管處所自承，慶通公司既無違約，即無可歸責原因，自無須負賠償責任。
⒋據上，屏東林管處主張慶通公司違反系爭工程契約第13條及廠商投保主注意事項之約定，其得依系爭工程契約第13條第7 款請求慶通公司賠償保險不足部分云云，亦無可取。
㈤屏東林管處依系爭工程契約第9 條第7 款第1 目、第12條第2 款、第13條第7 款之約定請求慶通公司給付，既屬無據，慶通公司依民法第227 條之2 第1 項規定，請求免除其賠償責任，即無庸再論。
九、綜上所述，慶通公司依系爭工程契約第21條第8 款準用同條第6 、7 款、第12條第3 款之約定，請求屏東林管處給付
615 萬8236元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；屏東林管處依系爭工程契約第9 條第7
款第1 目、第12條第2 款、第13條第7 款之約定，請求慶通公司給付其436 萬9781元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。兩造之訴既經駁回，其分別為假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。原審就慶通公司之本訴及屏東林管處之反訴均為敗訴之判決並駁回假執行之聲請，就上訴部分經核並無違誤。兩造各就其敗訴之一部分上訴，指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結：本件兩造之上訴均無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 6 日民事第一庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 劉傑民
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 6 日書 記 官 戴育婷
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。