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臺灣高等法院 高雄分院101年度抗字第12號

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臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　 101年度抗字第12號抗　告　人　東南水泥股份有限公司 東南投資股份有限公司 東南實業建設股份有限公司 東樹投資股份有限公司 正泰水泥廠股份有限公司 共　　　同　陳敏斷 法定代理人 相　對　人　台機船舶廠股份有限公司 經一投資股份有限公司 財團法人後援公益文教基金會 共　　　同　周凱芬 法定代理人 相　對　人　福康顧問投資股份有限公司 法定代理人　邵春敏 前列四人 共同代理人　陳錦旋律師 林立夫律師 王健珉律師 上列當事人間聲請假處分，抗告人對於民國100 年12月29日臺灣高雄地方法院100 年度全字第123 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告程序費用由抗告人負擔。 理 由 一、聲請及抗告意旨略以：抗告人東南水泥股份有限公司（下稱東南水泥）、東樹投資股份有限公司（下稱東樹公司）、東南實業建設股份有限公司（下稱東南實業）、東南投資股份有限公司（下稱東南投資）、正泰水泥廠股份有限公司（下稱正泰水泥，下與前四家公司合稱抗告人）係相對人台機船舶廠股份有限公司（下稱台機公司）之股東。台機公司於民國98年12月29日前實收資本額為新台幣（下同）53,190萬元，股東7 人，抗告人合計持有3,002 萬202 股，佔台機公司已發行股數之56.44%。台機公司於98年12月29日辦理現金增資發行新股，以洽特定人方式引入新股東即訴外人友隆企業股份有限公司（下稱友隆公司）。然東南水泥於100 年1 月以台機公司與友隆公司於98年12月29日辦理之台機公司98年度現金增資發行新股認購行為，違反公司法第267 條第1 項、第3 項等強制規定，應為無效，已具狀提起確認認購法律關係無效之訴，現繫屬原審法院審理中（100 年度重訴字第306 號），抗告人並就股東權聲請定暫時狀態假處分，詎友隆公司於上開定暫時狀態假處分事件再抗告期間，將其持有上開爭議台機公司股份1,268 萬股中之1,200 萬股通謀虛偽移轉讓與訴外人辰亞興業股份有限公司（下稱辰亞公司）。嗣台機公司於100 年11月11日召開100 年度股東臨時會，辰亞公司竟以其通謀虛偽持有之1,200 萬股權參與表決及選舉，致台機公司股東臨時會決議通過：「修改章程：董事由5 人改為3 人，每名被選舉人所得選舉權以各選舉股東持有股數之全額計算…」，並選任相對人經一投資股份有限公司（下稱經一公司）代表人周凱芬、邵春敏，福康投資顧問股份有限公司（下稱福康公司）代表人鄭陸成為董事及財團法人後援公益文教基金會（下稱後援公益文教基金會）代表人楊培傑為監察人。抗告人業於100 年12月6 日具狀向原審法院提起撤銷股東會決議、請求塗銷過戶登記、確認董事及監察人委任關係存在或不存在等訴訟（下稱系爭訴訟），現繫屬原審法院審理中（100 年度審訴字第2162號）。若不立即禁止相對人行使董監事職權，將造成台機公司業務由一群適法性有疑之董監事掌控而可能發生重大危害，且有急迫危險，並同時使應獲選董監事之抗告人之職權行使受到損害，爰依民事訴訟法第538 條之規定，請准以新台幣或高雄銀行南高雄分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，在系爭訴訟本案判決確定前，禁止相對人經一公司（自然人周凱芬、自然人代表邵春敏）、福康公司（自然人代表鄭陸成）不得行使台機公司董事職權，後援公益文教基金會（自然人代表楊培傑）不得行使台機公司監察人職權，台機公司不得容忍經一公司、福康公司行使董事職權，後援公益文教基金會行使台機公司監察人職。台機公司應容忍抗告人東南水泥（自然人代表邱大陸）、正泰公司（自然人代表邱文俊、林俊傑）、東南投資（自然人代表黃薪翰）、東南實業（自然人代表陳君聖）行使董事職權及東樹公司（自然人代表羅麗櫻）行使監察人職權。原審以抗告人未盡釋明而裁定駁回聲請，實有違誤。蓋辰亞公司、友隆公司之持股本不得行使股東權卻加以計入表決權數，造成系爭股東臨時會決議方法違法，導致應獲選為董事、監察人未獲選任，該等股東之被選舉權即已受有重大之損害，若容認違法決議選出之董事、監察人行使職權，將導致該等董事、監察人之職權行使受到重大損害，此等損害在不應執行董監事之相對人自100 年11月11日就任起即開始發生，原裁定漏未審酌，亦有違失。又抗告人東南水泥曾於100 年1 月25日、同年4 月21日發函要求台機公司提供相關報表帳冊供抗告人辦理財務查核，台機公司遲不提供，導致抗告人需向相關會計師事務所協調財務查核及報表簽認，始能知悉台機公司部分財務狀況，竟因此發現該公司曾陸續於97年、98年將公司資金借貸予友隆公司及辰亞公司，金額各為10,400萬元、15,200萬元，借貸金額已逾公司資本額半數以上，且無任何清償紀錄，復於99年12月31日違反公司法第15條第1 項之規定，將公司資金33,950萬元借貸予友隆公司、辰亞公司，是時台機公司之董事長為周凱芬，其所代表法人股東為經一公司，同為系爭決議選出之董事之一，由該等事證顯示，若不立即為禁止相對人經一公司等行使董事、監察人之職權，將導致台機公司受有重大損害，包括違法借貸之資金難以追償及未追究相關董事之法律及賠償責任，況借用人友隆公司及辰亞公司與台機公司為相互持股公司，借貸當時，友隆公司之董事長周凱芬兼辰亞公司之法人代表，辰亞公司董事長邵春敏兼友隆公司之法人代表，足證周凱芬係為圖利自己擔任董事長之友隆公司及辰亞公司而違法借貸，若不立即停止其行使台機公司董事職權，勢將造成損害持續擴大，而有為假處分之必要。況東南水泥係公開發行上市公司，轉投資台機公司20,428,467股，股權占38.41%，因台機公司不提供相關財務報表及帳冊，造成東南水泥無法按季向主管機關申報，依證券交易法第178 條規定將被處240 萬元以下罰鍰，並依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第50條規定停止股票買賣，足證台機公司現任董監事若持續行使職權，將導致東南水泥數萬名股東權益受損，及公司之重大損害及急迫危險。原裁定駁回抗告人之聲請，顯有違誤，爰抗告求為廢棄原裁定，改准如上開聲請。 二、按民事訴訟法第538 條規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538 條之4 準用第533 條再準用第526 條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。而所謂「爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者」，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。此必要之情事即為假處分之原因，苟由聲請假處分之人提出相當證據以釋明其存在，即有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。是定暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分。若法院認供擔保仍不足補釋明之欠缺，非不得駁回其定暫時狀態假處分之聲請（最高法院94年度台抗字第792 號裁判參照）。 三、抗告人主張渠等係相對人台機公司之股東，就台機公司於100 年11月11日上午10時召開100 年度股東臨時會，改選經一公司代表人周凱芬、邵春敏，福康公司代表人鄭陸成為董事及後援公益文教基金會代表人楊培傑為監察人，並修改公司章程等情有所爭執，抗告人已向原審提起撤銷股東會決議、請求塗銷過戶登記、確認董事及監察人委任關係存在或不存在等訴（100 年度審訴字第2162號）各節，業據抗告人提出兩造公司變更登記表、台機公司98年12月28日增資前後之股東名冊、公司章程修正條文對照表草案、系爭股東臨時會會議紀錄、改選紀錄表及民事假處分裁定等件為證（原審卷第13至34、35至41、52、55至60、66至69頁），並經原審調閱上開卷宗查核屬實，足認抗告人就請求原因（爭執法律關係）已為釋明。惟依前開說明，聲請定暫時狀態之假處分，抗告人除應釋明與相對人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。而抗告人雖泛稱：系爭決議方法既有違反法令之重大原因，且致使台機公司董事、監察人獲選任名單顯然錯誤，....倘容任相對人經一公司代表人周凱芬、邵春敏，福康公司代表人鄭陸成及後援公益文教基金會代表人楊培傑繼續行使台機公司董事、監察人職權，將造成台機公司之業務由一群適法性有疑之董監事掌控，而可能發生重大危害，且有急迫危險，並同時使應獲選董監事之抗告人不得行使職權，將致使其他股東、台機公司於公司經營、管理及監察人監督行使，發生急迫之危險或無法回復之重大損害云云（原審卷第10頁、本院卷第8 頁）。惟查： ㈠友隆公司所持有之台機公司股權，雖曾經抗告人東南水泥聲請定暫時狀態假處分，經原審法院以100 年度全字第90號裁定准許抗告人東南水泥供擔保後，禁止友隆公司於渠等塗銷認股登記事件判決確定前，在台機公司股東常會或股東臨時會中行使表決權、選舉權及被選舉權等股東權，並經東南水泥提供擔保後實施假處分，固有原審法院100 年9 月6 日雄院高100 司執全莊字第927 號執行命令可參（原審卷第42至43頁），然該假處分裁定經友隆公司提起抗告後，業經本院於100 年9 月30日以100 年度抗字第222 號裁定廢棄不利於友隆公司之假處分部分，駁回抗告人東南水泥之假處分聲請，東南水泥再為抗告，亦經最高法院以100 年度台抗字第982 號裁定駁回確定，有上開民事裁定可佐（本院卷第80至84頁），足見友隆公司於台機公司100 年11月11日召開股東臨時會之前，將其部分股權讓與辰亞公司，辰亞公司據以行使股東權，參與台機公司股東臨時會之決議，無違反執行法院之執行命令可言，抗告人東南水泥於其與友隆公司間塗銷認股登記事件尚未經判決確定之前，空言指稱台機公司於100 年11月11日召開之股東臨時會選任相對人為董監事之決議違法，應禁止相對人行使董監事職權，否則將造成台機公司之業務由一群適法性有疑之董監事掌控，而可能發生重大危害，且有急迫危險云云，洵屬無據。 ㈡抗告人雖以：台機公司先後於97年、98年間及99年12月31日違反公司法第15條第1 項規定借貸友隆公司及辰亞公司，持續借貸金額已逾台機公司資本額之半數以上，又無任何清償紀錄，借貸當時友隆公司之董事長為周凱芬（辰亞公司法人代表），辰亞公司董事長為邵春敏（友隆公司法人代表），足見周凱芬係為圖利自己擔任董事長之友隆公司及關係人辰亞公司而違法借貸，若不立即停止其行使台機公司董事職權，上開借貸款項恐有日後難以追償之重大損害及急迫危險云云。然抗告人所主張違法借貸之事實係發生於97年至99年間，均屬過去之事實，於現在並無急迫之危險，且抗告人於上開借貸期間尚擔任台機公司之董事職務，若認借貸有違法之嫌，當時即可採取適當救濟措施，況相對人友隆公司、辰亞公司及經一公司等向台機公司借貸，及計息清償情形，業據相對人提出借據、收據及支票存款存入回條為證（本院卷第43至70頁），是抗告人該部分主張無從認定相對人經一公司代表人周凱芬、邵春敏，福康公司代表人鄭陸成及後援公益文教基金會代表人楊培傑繼續行使台機公司董事、監察人職權，有何發生重大危害，且有急迫危險之情形。 ㈢抗告人另以：東南水泥係公開發行上市公司，轉投資台機公司，股權占38.41%，該項投資應採用權益法評價，按季公告財務報表，並向主管機關申報，然因台機公司不提供相關財務報表及帳冊，造成東南水泥無法按季向主管機關申報，依證券交易法第178 條規定將被處240 萬元以下罰鍰，並依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第50條規定停止股票買賣，足證台機公司現任董監事若持續行使職權，將導致東南水泥數萬名股東權益受損，及公司之重大損害及急迫危險云云。惟抗告人自陳：向相關會計事務所協調財務查核及報表簽認，已知悉台機公司部分財務狀況，並因此發現台機公司違法借貸之事實（本院卷第9 頁），是抗告人聲稱無法取得台機公司之相關帳冊，即非可採。又依東南水泥及其子公司合併財務報表100 年第3 季季報顯示，台機公司於100 年9 月30日時，已非東南水泥採權益法之長期股權投資之被投資公司（本院卷第73頁），東南水泥並明確揭示：本公司對於台機公司之投資，因持股比例大於20% 以上，於99年12月31日前每季度均以權益法評價認列。惟自100 年度起因本公司大股東間之經營權爭奪糾紛，由本公司另一方董事經一公司所掌握之台機公司（係由友隆公司及其所控制之經一公司聯合掌控，二者聯合持股達53.87%，且台機公司之五席董事中經一公司亦佔有三席，對於本公司於其股東會及董事會所表達之意見均不予採納，本公司完全無法影響其決議）於本公司編製100 年第一季之財務報表時雖經本公司多次以口頭及書面通知提供財務報表，惟均未正面回應。經參會計研究發展基金會(90)基秘字205 號解釋令，若被投資公司之多數股權係集中於少數股東，且該少數股東經營被投資公司時，無須考量投資公司之意見，則顯示投資公司對被投資公司無重大影響力，應採成本法評價，故自100 年第一季起停止採用權益法，改以成本法評價（本院卷第75頁），由此益徵東南水泥已自100 年度第一季起即停止採用權益法評價轉投資之台機公司，而改採成本法評價，是東南水泥以其應採用權益法評價按季申報，否則將遭主管機關科處罰鍰及停止股票買賣交易等節，均與實情不合，故其據此主張台機公司現任董監事若持續行使職權，將導致東南水泥數萬名股東權益受損，及公司之重大損害及急迫危險云云，即無可採。 綜上所述，抗告人各項主張均難認就假處分之原因，即相對人如繼續行使董監事職權，客觀上有何重大難以回復之損害或急迫危險或其他相關情形發生之情事，有所釋明，縱抗告人願供擔保，亦無足補釋明之欠缺，依前揭說明，法院應駁回其聲請。原裁定駁回抗告人之聲請，並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。 四、據上論結，本件抗告無理由，依民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條、第85條第1 項前段，裁定如主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 18 日民事第二庭 審判長法官 許明進 法 官 徐文祥 法 官 蘇姿月 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。 再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。 中 華 民 國 101 年 4 月 18 日書 記 官 黃琳群 附註： 抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。 抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。