臺灣高等法院 高雄分院101年度重上字第100號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 07 月 23 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　101年度重上字第100號上　訴　人　勝利金屬有限公司
法定代理人　Christopher Watson
訴訟代理人　查名邦律師
被 上 訴人　運錩鋼鐵股份有限公司
法定代理人　顏德和
訴訟代理人　何曜男律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101 年6
月22日臺灣高雄地方法院99年度重訴字第216 號第一審判決提起上訴，本院於民國102 年7 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人係依中華人民共和國香港特別行政區（下稱香港）之相關公司法令所成立，未經我國認許其成立之外國法人，惟其係設有代表人或管理人之非法人團體，有其提出之公司註冊資料證明、香港曾和賢會計師行簽證報告等可資為證（一審卷㈡第7 至33頁），故其仍有當事人能力，得為民事訴訟確定私權之請求。
二、上訴人主張：伊為香港商金屬公司，以買賣、進出口金屬為主要營業項目，並為訴外人義大利Inox Market Service 公司（下稱Inox公司）尋找優質鋼材代為採購之協力夥伴。96年3 月間，Inox公司急需鋼材加工，委託伊向訴外人唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司）購買，唐榮公司要求向其分銷商即被上訴人訂購。被上訴人交付之鋼材品質未達Inox公司要求，但因被上訴人保證唐榮公司可製作出Inox公司所要求之品質，亦即表面光滑無凹凸狀，且延展性達50％以上之鋼材，伊因此於97年2 月至6 月間陸續向被上訴人訂購如附表所示之鋼材，Inox公司並指派品管部工程師Mauro
Pasteris於97年5 月6 日至8 日與兩造一同至唐榮公司開會，Mauro Pasteris於會議中明確要求鋼材素質，並詳列鋼材之化學成分、延展性、硬度規格，會議後被上訴人以電子郵件表示會以特別訂單迎合Inox公司需求，並願意測試及改善鋼材品質，以達Inox公司要求，嗣後如附表編號1 至6 所示之鋼材（下稱系爭鋼材）運抵義大利，Inox公司於97年9 月1 日收受檢驗後，發現系爭鋼材不僅延展性未達50％以上，並有規律性凹痕及斑點等瑕疵，顯已達不堪使用之程度，兩造及唐榮公司因此於97年9 月23日均派代表至Inox公司，並於同年月25日召開檢驗會議，被上訴人及唐榮公司均承認系爭鋼材因製造方式不良產生瑕疵，顯然缺少被上訴人所保證之品質，且被上訴人故意不告知上開瑕疵，上訴人自得依民法第360 條之規定，請求不履行之損害賠償。又鑑於系爭鋼材缺少被上訴人所保證之品質，伊要求被上訴人必須保證如附表編號7 之合約所訂購之鋼材符合Inox公司要求，並應提出書面品質保證，然被上訴人不願意，則兩造就編號7 之合約之意思表示並不一致，該合約並未成立，被上訴人所收受之訂金即屬無法律上之原因而受利益，致伊受損害，伊自得依民法第179 條規定，請求被上訴人返還。縱認編號7 之合約已成立，然被上訴人辯稱鋼材尚在測試中，顯然無法交付當初所保證品質之產品，構成給付不能，伊亦得依民法第
226 條第1 項、第256 條規定，以99年8 月24日民事理由狀㈡為解除系爭合約之意思表示，並依民法第259 條第1 、2
款規定，請求被上訴人回復原狀。另因系爭鋼材延展性不足，且表面呈規則凹凸狀，不能用於生產高級廚具，Inox公司乃以廢鋼名義出售，賣得美金（下同）1,075,533.81元，並經Inox公司與伊解除買賣契約，雙方協議以430 萬元和解，且伊業已賠付Inox公司，爰依民法第259 條第2 款、第360
條、第179 條之規定，聲明求為命被上訴人應給付上訴人400 萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，且願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：兩造簽訂之訂購鋼材合約，並無延展性應達50％及表面光滑之記載，是伊並未特別保證品質，且上訴人係因唐榮公司之要求始向伊承購，而依唐榮公司公告之TE200 系列鋼材之延展性（伸長率）均為≧40% ，上訴人明知此情，仍未於兩造合約中特別要求延展性達50％，顯見兩造於訂約時並無此約定，則伊依唐榮公司生產規範所定之產品交付上訴人，顯無上訴人所指特別保證品質之瑕疵存在。又上訴人訂購之TE202-1 系列鋼材，乃唐榮公司研發並試製之新鋼種，鎳含量降為3.6 ％，乃為因應國際鎳價高漲下替代304 鋼種之產品，國際上對此鋼種並無統一規範，且此鋼種仍處研發、試產階段，尚未成熟，伊於訂約時不可能特別保證品質。縱系爭鋼材有部分剝片及背面釘點現象，因伊並未就品質有特別保證，被上訴人亦無故意不告知瑕疵之情事，上訴人不得請求損害賠償。且兩造於97年9 月25日檢驗會議時已發現系爭鋼材具有背面釘點之瑕疵，上訴人遲至98年8 月12日始具狀聲請臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）核發支付命令，其瑕疵減價請求權亦顯已逾民法第365 條第1 項之6 個月除斥期間。此外，上開檢驗會議後，兩造為確保系爭合約履行不再發生先前瑕疵，於97年10月8 日共同前往唐榮公司，確認其修正後產出之產品無明顯異常或瑕疵而可以出貨，惟因當時發生金融風暴致鋼價重挫，上訴人當場表示Inox公司要求每噸需降價1,000 元才願意配合出貨，伊無法接受，依系爭合約約定，最後一批鋼材最後裝運日為97年9 月30日，伊於97年8 月26日已提供上訴人包裝明細，並請求配合裝運，惟上訴人於97年10月17日以電子郵件告知不提領，上訴人非但陷於受領遲延，並陷於給付遲延，經伊催告其履行契約仍拒絕，伊自得依民法第254 條規定解除編號7合 約，並依民法第231 條、第260 條規定，請求上訴人負損害賠償責任，被上訴人將最後一批鋼材825 噸，加上如附表編號6 未交付之鋼材，共計850 餘噸，低價轉售他人，損失1,403,661.98元，倘若上訴人主張有理由，則伊以上開金額主張抵銷等語資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人400 萬元，及其中154 萬元自支付命令（高雄地院98年司促字第41193 號）送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。及其中246 萬自100 年6 月24日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢就第二項聲明上訴人願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：
㈠兩造於97年2 月至6 月間簽訂如附表所示之訂購鋼材合約。㈡系爭鋼材係被上訴人向唐榮公司購買後，再直接運往義大利交付Inox公司。
㈢Inox公司之代表Mauro Pasteris曾於97年5 月6 日至8 日與被上訴人及唐榮公司開會討論鋼材品質問題。
㈣兩造、唐榮公司與Inox公司之代表於97年9 月23日在義大利Inox公司共同就系爭鋼材進行檢驗，並於97年9 月25日召開檢驗會議，被上訴人及唐榮公司之代表於該會議中均承認系爭鋼材確有瑕疵。
㈤兩造及唐榮公司之代表確於97年10月8 日在唐榮公司召開協商會議。
㈥如附表編號7 所示之最後一批鋼材（合同編號SLM0009/08）數量為825 噸，訂金為271,507.5 元。
㈦上訴人就本件合約已給付被上訴人共計4,552,779.36元。
㈧上訴人已因本件合約賠付Inox公司400 萬元。
㈨被上訴人將合同編號SLM006/08 及SLM009/08 之鋼材轉售如被上訴人99年8 月11日答辯狀證2 所示之客戶、數量及金額。
㈩兩造同意以我國法律為準據法。
六、兩造爭執之事項：
㈠被上訴人就本件7 份合約之鋼材，有無保證其品質達到延展性50％及表面光滑？
㈡如附表編號1 至6 所示之合約，被上訴人是否應負民法第360 條規定之損害賠償責任？
㈢如附表編號7所示之合約，是否已經成立？被上訴人是否受有
不當得利？若已成立，上訴人主張解約有無理由？
㈣被上訴人主張抵銷有無理由？若有，抵銷金額為若干？
七、本院之判斷：
㈠被上訴人就本件7 份合約之鋼材，有無保證其品質達到延展性50% 及表面光滑？
上訴人主張，兩造為了鋼捲買賣，經民國96年起多次接觸溝通結果，被上訴人已知悉上訴人對鋼捲品質要求甚嚴，即其品質必須延展性大於50% 且表面光滑無瑕疵才能成為製作廚具之材料，而事實上被上訴人所交付之TE-202鋼捲也都符合延展性大於50% 及表面光滑無瑕疵之標準，是以上訴人實無再換購其他鋼捲之必要，然於96年間，被上訴人表示，其公司另有更好之鋼捲、品名為TE-202-1，延展性及表面光滑無瑕疵均較原來之TE-202佳，且更具耐腐蝕性，可是價錢比較高，上訴人因而以每噸多50美元至100 美元之價格改採購TE-202-1鋼捲，有關此點，有證人即義大利Inox公司之工程人員Mauro Pasteris於二審之證言及證人周楚翹於一審之證言可證書面合約係依被上訴人之格式為記載，故未將此保證記入等語（本院卷第98、99頁）。然此為被上訴人所否認。經查：
⒈就兩造所簽訂之書面合約觀之（見一審卷㈠第229 至270
頁），其上僅就鋼種、規格、邊型、噸數、單價、金額、厚度公差、總價、包裝為約定，並無有關被上訴人保證鋼材延展性達50% 及表面光滑等記載，且本件7 份合約之簽訂日期分別為97年2 月1 日、97年3 月3 日、97年4 月7
日、97年4 月29日、97年5 月9 日、97年6 月4 日，而上訴人所提出之97年9 月25日檢驗會議記錄（見一審卷㈠第84至89頁，一審卷㈡第59至65頁），係兩造於簽約後所為之檢驗會議，尚難作為兩造簽約時之真意認定資料，又就會議記錄內容觀之，僅係記載唐榮公司會視延展性高於45% 為目標，同時會嘗試達到這個目標，被上訴人或唐榮公司並未為任何承諾，況證人Mauro Pasteris即Inox公司之品管經理於原審審理時亦到庭證稱：「我們要求他們有這種承諾，唐榮公司的人說這樣好像有點強制性，因為現場被告（被上訴人）與唐榮公司的代表均沒有決策權」等語（見一審卷㈡第190 頁），尚難以97年9 月25日檢驗會議記錄，遽而認定被上訴人就延展性及表面光滑有特別保證品質。
⒉又上訴人所提出96年3 月25日、97年5 月9 日被上訴人寄給上訴人之電子郵件及97年2 月24日上訴人寄給被上訴人之電子郵件，被上訴人雖不否認其形式上真正，然本件7
份合約所訂購之鋼種為「TE202-1 BA」、「TE202-1 2B」、「TE202 」、「TE202 BA」，有合約書在卷可佐（見一審卷㈠第229 至270 頁），其中所謂「BA」或「2B」只是表面為「亮面」或「霧面」之差別，業經證人蘇哲弘即被上訴人國貿部副理於本院審理時證述明確（見一審卷㈡第148 頁），上訴人就此亦未否認，而上訴人所提出之96年3 月25日被上訴人寄給上訴人之電子郵件（見一審卷㈡第57、58頁），雖有關於延展性大於50% 之記載，然係就「TE202 2B」為說明，上訴人亦承認上開電子郵件係針對本件契約之前所訂購之「TE202 2B」為說明（見一審卷㈡第248 頁），而本件有關延展性未達50% 及表面有瑕疵之鋼種為「TE202-1 」系列，此由97年9 月25日檢驗會議記錄亦記載係針對「TE202-1 2B」為檢驗可得知（見一審卷㈠第83、87頁），並經證人蘇哲弘證稱：「當時抽驗13捲，是抽驗第2 張到第6 張合同的貨物，因為當時只討論到TE202-1 2B的這個部分，所以只有就TE202-1 2B鋼捲作抽驗」等情屬實（見一審卷㈡第150 頁），則尚難以被上訴人針對之前訂購之「TE202 2B」為延展性說明之電子郵件，認定被上訴人針對本件買賣契約之「TE202-1 」，有延展性高於50% 之品質保證。再97年2 月24日上訴人寄給被上訴人之電子郵件（即原證8 ，見一審卷㈡第206 至213 頁），雖有記載「Note the Name of the D11 for Mill
Sheets to Europe must write the following-In
accordance with E Also these two Mill Sheets
Composite please give copy to Tang Eng for their
references. 」等語（見一審卷第206 頁），然該電子郵件主要係就鋼材之「Mill Sheet（出廠紀錄）」為說明，被上訴人並未回覆同意保證等文字，且該電子郵件所附之出廠紀錄範例上（見一審卷㈡第212 頁），係指化學組成符合EN1.4372規範（原文為Chemical Composition：In
accordance with En1.4372），關於延展性（Elongation）部分，則記載最小40% （原文為「Min 40」，難認該電子郵件係上訴人於交易之初即要求鋼材延展性必須符合歐盟標準之依據。另97年5 月9 日被上訴人寄給上訴人之電子郵件（見一審卷㈠第94至97頁），係於附表編號1 至4
之合約簽訂後所寄發，尚難作為兩造簽約時之真意認定資料，雖係於附表編號5 至7 之合約簽訂後所寄發，然該電子郵件附帶之會議記錄結論係記載「在這兩天之討論後，我們將會改善產品品質以達到客戶期待，唐榮明白客戶之要求及需要，同時他們願意測試及改善，以滿足客戶之需求，例如增加延展性並減少表面瑕疵」等語，足見被上訴人及唐榮公司僅係表示了解客戶期待而願意測試及改善，並未特別保證品質。又證人林俊吉即唐榮公司品保處處長於原審審理時到庭證稱：「原告（上訴人）要購買的鋼材是正在開發中的鋼種編號TE202-1 ，之前唐榮公司已經有量產鋼種編號TE202 ，已經在市場交易，兩者最大差異是TE202-1 耐腐蝕性較好，延展性部分TE202-1 依照美規ASTM A240 規範，是在伸長率40% 以上即可」、「（問：原告（上訴人）或被告（被上訴人）有無向唐榮公司提到要求歐盟的標準？）沒有提到，但義大利Inox公司於97年5
月6 日有派義大利工程師Mauro Pasteris與唐榮公司討論，希望伸長率可以提高到45% 以上，我們沒有做任何承諾，我們只表示我們會去做測試」等語（見一審卷㈡第116
、117 頁），證人蘇哲弘亦證稱：「我們與原告（上訴人）是從2007年5 月作第一次交易，當時主要訂購的材料為TE202 產品，大約是在2008年2 月原告表示想要訂購TE202-1 ，TE202-1 是鉻含量較高至少17% 以上，TE202 未達17% ，鉻主要是抗腐蝕性，與延展性無關，原告當時並未要求延展性要提高到歐盟標準，因為TE202-1 是唐榮公司開發中產品」、「原告與義大利Inox公司在97年5 月6 日或7 日有來唐榮公司工廠作技術交流，除了提到機械性質（希望延展性可以提高至少到45% ），還有表面希望能降低表面瑕疵的不良率，我們跟唐榮公司都沒有承諾，唐榮公司也表示TE202-1 是開發中的鋼種，針對他們所提出的延展性及降低表面瑕疵不良率的需求，是需要時間來測試，義大利Inox公司工程師也建議可以先從TE 202的BA 表
面先來做測試，因為他們在2007年就已經跟我們採購該項產品，所以義大利Inox公司工程師建議先由TE 202的BA先測試，如果成功的話，再將相關經驗轉移到TE 202-1的2B作生產，唐榮公司也表示願意作這方面的測試，但無法做任何承諾」等語（見一審卷㈡第14 7至149 頁），參以唐榮公司在網路公告之延展性，關於「TE202-1 」係記載「≧40% 」（見一審卷㈡第276 頁），堪認「TE 202-1」係唐榮公司研發之新鋼種，關於延展性部分已於網路上公告「≧40% 」，被上訴人或唐榮公司自不可能貿然承諾就新研發之鋼種保證延展性高於50% 。
⒊另證人Mauro Pasteris於原審審理時到庭證稱：「（問：是否參與本件買賣之締約、協商？）我參與本案是因為技術原因，並未涉及商業內容，我是義大利Inox公司的品管經理，就任何合約處理有關規格之問題，在訂約之前，我協助確定合約中應定之規格」等語（見一審卷㈡第188 頁），可知證人Mauro Pasteris並未參與本件7 件合約之簽約經過，雖有於訂約前協助確定合約中應定之規格，然證人Mauro Pasteris亦證稱：「我提出這樣的規格是在2008年5 月7 日或8 日的一次會議中，是在臺灣唐榮公司開會，我跟三方都提出過，當時我被邀請來臺灣，並去查驗該材料，但是應該被查驗的材料並沒有準備好，我不知道為什麼，所以我們只有討論到這些規格」等語（見一審卷㈡第189 頁），可知證人Mauro Pasteris第一次對兩造及唐榮公司三方提出延展性大於50% 及表面光滑之要求，係在97年5 月間至唐榮公司時，難認兩造於訂約前即提出此要求，且被上訴人嗣後於97年5 月9 日寄給上訴人之電子郵件，被上訴人及唐榮公司僅係表示了解而願意測試及改善，並未特別保證品質，已如前述，尚難以證人Mauro Pasteris之證詞，即認兩造於簽約前，被上訴人已就延展性大於50% 及表面光滑為特別保證品質。證人Mauro Pasteris於本院審理中雖證稱，雙方在2007年就向我提出TE202-1
可達到像TE202 的品質保證，後來提出TE202-1 ，我於2008年5 月7 日或8 日來台灣是要確認TE202-1 可以像TE202 一樣是平滑表面的鋼材具同樣的品質保證，European
elongation must be〉50% Surface must be very good
等語，證人周楚翹於原審證稱：「（法官問：契約的內容非常簡單，訂約時是否有對品質特別要求？）有，我們在訂約之前，約為96年就已經跟被告運錩公司相關人員溝通過，第一次會面時間為96年3 月，由唐榮公司介紹被告（被上訴人）給我們認識，因為唐榮公司不能直接由我們訂約，必須透過被告代理，在好多次的接洽過程，我們就已經跟被告談清楚，內容為我們要求延展性一定要達到50%
以上，還有表面一定要很好，不能有瑕疵，被告在跟廠商（指唐榮公司）磋商後有同意，我們每週也都有與被告通電話確認訂約，最後確認要訂是在97年2 月1 日，雖然被告尚未交貨，但被告擔保沒有問題，所以我們就連續訂了5 個約，也就是97年3 月3 日、4 月7 日、4 月29日、5
月9 日（該日兩個約）．．．」等語（一審卷㈠第311 至315 頁），惟查此二位證人證言於前述之書面文件不符，故尚難採取。
㈡上訴人就附表編號1 至6 之合約，依民法第360 條前段及後段規定，請求損害賠償，有無理由？
⒈上訴人主張，就附表編號1至6之合約，買賣之物缺少被上訴人所保證之品質，故依民法第360 條前段規定，請求損害賠償等語（本院卷第111 頁）。經查，上訴人未能舉證證明被上訴人就本件7 份合約有特別保證品質，已如前述，則縱然系爭鋼材有部分剝片及背面釘點現象，上訴人尚不得以系爭鋼材之延展性未達50% 及表面不光滑，援引民法第360 條前段規定，請求被上訴人損害賠償，是被上訴人不負民法第360 條前段規定之損害賠償責任。
⒉上訴人另主張，被上訴人故意不告知鋼材沒有達到延展性超過50% 及表面光滑沒有坑洞之品質，而且表面是否光滑是由目視即可看出，且在鋼捲上固定位置發生，顯係機器之問題，故被上訴人故意不告知瑕疵，伊依民法第360 條後段請求損害賠償等語。被上訴人雖抗辯此為新攻擊防禦方法，不同意上訴人現在提出云云。經查，上訴人於10 2年1 月3 日之準備書狀㈢即表示依民法第360 條前段及後段請求賠償損害（本院卷第104 頁），且於102 年3 月5
日本院第一次言詞辯論期日經審判長予以發問令其就此部分為事實上及法律上之陳述，上訴人表示「還是要主張被上訴人故意不告知物之瑕疵，因為對造很清楚的知道七批鋼材都沒有達到延展性超過50% ，及表面光滑而沒有坑洞，而且光滑度是鋼捲攤開來就可以看出來，所以是故意不告知物之瑕疵等語（本院卷第110 頁），就此被上訴人則辯稱，光滑部分之瑕疵，要整個鋼捲攤開來檢視，所以被上訴人沒有故意不告知，且貨品是直接由製造商唐榮公司交給上訴人，且不是所有貨品都有瑕疵，有瑕疵者大約
10-15%，故被上訴人沒有故意不告知瑕疵等語。經查，被上訴人並未與上訴人約定貨品延展性超過50% 之情，已於前述，故貨品延展性未超過50% 即非瑕疵，上訴人主張被上訴人故意不告知延展性未超過50% 之瑕疵云云，自無可採。另部分貨品之鋼圈外緣有些剝片、背面有釘點之瑕疵，為被上訴人所自承，惟依證人即唐榮公司之品管處處長林俊吉證稱：剝片範圍在邊緣約10公分，而且不是此鋼捲從頭到尾都有剝片，只是隨機偶發出現，背面釘點從正面看只是暗暗之黑點等情（一審卷㈡第117 、118 頁），證人即被上訴人之員工蘇哲宏證述：（貨物運義大利後，原告或義大利Inox公司）在97年9 月初說鋼捲邊緣有發現剝片情況．．．我們公司（指被上訴人）派我跟唐榮公司的林俊吉處長等去Inox公司工廠，．．我們抽驗，檢驗結果如2008年9 月25日檢驗紀錄所載等語（一審卷㈡第150 頁），堪認部分貨物雖有剝片、釘點之瑕疵，但因鋼捲面長達125 公分，且捲成鋼捲運送，而上訴人對於貨物係由唐榮公司直接送義大利並不爭執，則足認被上訴人係於上訴人或Inox公司告知後始知上開瑕疵，被上訴人於得知此瑕疵部分後即與上訴人商談和解金額，是被上訴人抗辯非「故意」不告知瑕疵一情，應為可取。從而上訴人據此法條之規定請求損害賠償自不可取。
㈢如附表編號7 之合約，是否已經成立？被上訴人是否受有不當得利？若已成立，上訴人主張解約有無理由？
⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345 條定有明文。又買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立（最高法院20年上字第2202號判例參照）。
⒉經查，被上訴人就本件7 份合約之鋼材，並未保證其品質達到延展性50% ，業如前述，參以唐榮公司於網路公告「TE202-1 」之延展性為「≧40% 」（見一審卷㈡第276 頁），則上訴人在被上訴人並未保證延展性大於50% 之情形下，仍與被上訴人簽訂如附表編號7 之合約（見一審卷㈠第263 至265 頁），並就鋼種、規格、邊型、噸數、單價、金額、厚度公差、總價、包裝、裝運口岸、目的口岸、裝運期限、裝運方式、付款條件等項目為詳細約定，顯然上訴人已接受唐榮公司當時關於延展性之規範，進而願意簽訂如附表編號7 之合約，兩造已就標的物及其價金互相同意，買賣契約已經成立。
⒊上訴人另主張，兩造於2008年9月23日至25日就附表編號1至6 之買賣契約所交付鋼捲所進行之會議中，被上訴人在該次會議中表示伊之協力廠商唐榮公司會改善鋼捲之延展性達45% 以上，並保證編號7 之合約於2008年9 月交貨時，亦會交付延展性高於45% 之保證書，但於2008年10月8
日，被上訴人要求付清編號7 合約之全部貨款，上訴人恐被上訴人所交付之鋼捲仍不符上述之品質，乃派周楚翹至台協商並要求被上訴人提出品質保證書時，被上訴人拒絕提出等情（本院卷第8 頁），固據其提出會議紀錄為證（一審卷㈡第59至65頁），惟查，依上開會議紀錄內客觀之，係記載唐榮公司會以延展性高於45% 為目標，同時會嘗試達到這個目標，被上訴人或唐榮公司並未為任何承諾，且據證人Mauro Pasteris於原審證稱：「我們要求他們有這種承諾，唐榮公司的人說這樣好像有點強制性，因為現場被告（被上訴人）與唐榮公司的代表均沒有決策權」等語，已如前述，是被上訴人於2008年9 月23日至25日之會議並未承諾延展性會高於45% ，故上訴人此部分主張亦難採取，從而，自難以被上訴人所提出之鋼材延展性未達50% 即認被上訴人構成給付不能，上訴人解除契約應屬不合法，自不得請求被上訴人返還定金271507.5元。
㈣被上訴人所為抵銷抗辯有無理由？
被上訴人抗辯稱，因上訴人拒不履約後，被上訴人將825 噸鋼材轉售他人，惟當時鎳價已下跌，致與售予上訴人之價格落差，造成0000000.98元之損害，伊自得依民法第231 條、第261 條、第260 條規定，請求上訴人賠償損害，並以此與上訴人請求之金額抵銷等語（本院卷第40頁），惟查，上訴人主張之前開債權均不存在，已如前述，則被上訴人對上訴人不負債務，本件即無抵銷可言，故此爭點無論述之必要。八、綜上所述，被上訴人就本件7 份合約之鋼材，並無保證其品質達到延展性50% 及表面光滑，且如附表編號1 至6 之合約，被上訴人不負民法第360 條規定之損害賠償責任，又如附表編號7 之合約已經成立，被上訴人並非受有不當得利，被上訴人亦不構成給付不能，上訴人解除契約不合法，從而，上訴人依民法第360 條、第179 條、第259 條第1 、2 款規定，請求被上訴人給付400 萬元利息，為無理由，原審連同其假執行之聲請予以駁回，並無不當，上訴意旨，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法，與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 25 日書 記 官 郭蘭蕙

附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

┌────────────────────────────────────────────────┐
│附表：上訴人即原告主張本件歷次簽約之合同 │
├──┬─────┬─────┬────┬────────┬────┬────┬────┬────┤
│編號│ 合同編號 │ 鋼種 │ 數量 │給付價金（一審卷│簽約日期│裝船日期│到達日期│Inox公司│
│ │ │ │ （噸） │㈠第291頁、一審 │ │ │ │收受日期│
│ │ │ │ │卷㈡第245頁） │ │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼────┼────┤
│ 1 │SLM0001/08│TE202-1 BA│ 57.918│ 170,957.05 │97.02.01│97.05.04│97.05.17│97.09.01│
│ │ │TE202 │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼────┼────┤
│ 2 │SLM0002/08│TE202-1 2B│ 212.937│ 551,097.96 │97.03.03│97.05.20│97.06.21│97.09.01│
│ │ │TE202 BA │ │ │ │97.06.10│97.07.15│ │
│ │ │ │ │ │ │97.07.29│97.08.29│ │
├──┼─────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼────┼────┤
│ 3 │SLM0003/08│TE202-1 2B│ 343.998│1,144,505.52 │97.04.07│97.07.29│97.08.29│97.09.01│
├──┼─────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼────┼────┤
│ 4 │SLM0004/08│TE202-1 2B│ 486.613│1,763,907.97 │97.04.29│97.07.29│97.08.29│97.09.01│
│ │ │TE202 BA │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼────┼────┤
│ 5 │SLM0005/08│TE202-1 2B│ 237.172│ 650,803.36 │97.05.09│97.07.29│97.08.29│97.09.01│
├──┼─────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼────┼────┤
│ 6 │SLM0006/08│TE202-1 2B│ 169.341│ 576,208.20 │97.05.09│97.07.29│97.08.29│97.09.01│
├──┼─────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼────┼────┤
│ 7 │SLM0009/08│TE202-1 2B│ 825 │ 271,507.50 │97.06.04│尚未出貨│尚未出貨│尚未出貨│
│ │ │TE202-1 BA│ │ （訂金） │ │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼────┼────┤
│總計│ │ │2332.979│4,552,779.36（正│ │ │ │ │
│ │ │ │ │確金額應為5,128,│ │ │ │ │
│ │ │ │ │987.56） │ │ │ │ │
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