臺灣高等法院高雄分院101年度重上字第128號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　101年度重上字第128號上　訴　人　李榮民即車鋼企業社上訴人即附帶被上訴人　東光環保有限公司法定代理人　陳柏宗共　　　同訴訟代理人　焦文城律師施秉慧律師陳宏哲律師被上訴人即附帶上訴人　董碧玲訴訟代理人　阮文泉律師複代理人　　葉銘進律師上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於中華民國101 年9 月20日臺灣高雄地方法院100 年度重訴字第234 號第一審判決提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，本院於102 年7 月10日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項請求部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。附帶被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地上，如附圖編號二九六-A○○一所示，面積十點八二平方公尺之混凝土予以拆除騰空，並將土地返還附帶上訴人。上訴人之上訴駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用上訴部分由上訴人東光環保有限公司負擔十分之九，餘由上訴人李榮民即車鋼企業社負擔；附帶上訴部分訴訟費用由附帶被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市仁武區（民國99年高雄縣市政府合併改制前，為高雄縣仁武鄉○○○段000 ○000 ○000 ○000 地號等4 筆土地（下稱系爭土地）係被上訴人所有。上訴人東光環保有限公司（下稱東光公司）及原審共同被告陳柏宗無占有使用系爭土地之合法權源，竟未經被上訴人之同意，於系爭土地上擅自鋪設水泥地面，搭建鐵皮建物，占用系爭土地，並將系爭土地如附圖編號295 －A001所示、面積335.77平方公尺部分之土地，出租予上訴人李榮民即車鋼企業社（下稱李榮民）。依民法第767 條規定，東光公司、陳柏宗及李榮民應將系爭土地騰空，回復原狀後返還予被上訴人。再者，系爭土地為農地，縱東光公司及陳柏宗與被上訴人就系爭土地確有成立租賃契約（下稱系爭租約），所成立者亦為耕地租賃關係，至多亦僅為一般租賃關係，而非基地租賃關係。然東光公司及陳柏宗未曾實際在系爭土地耕作，甚且將系爭土地如附圖編號295-A001、面積335.77平方公尺部分之土地，轉租予李榮民。被上訴人得依民法第458 條第2 款、第3 款之規定，終止與東光公司、陳柏宗間之租賃關係，並以起訴狀繕本之送達，為終止兩造間租賃關係之意思表示。如認系爭租約為基地租賃關係，因承租人未經被上訴人同意，將部分土地轉租，且供商業使用，違反原來約定之使用方法。經被上訴人起訴後，仍繼續為之，被上訴人亦得依民法第443 條第2 項、第438 條之規定，終止系爭租約。並以100 年6 月3 日民事準備書狀之送達，為終止租約之意思表示。又被上訴人與東光公司及陳柏宗間之租賃契約既已終止，東光公司及陳柏宗即應依民法第455 條之規定，回復原狀，返還系爭土地予被上訴人。又李榮民未經被上訴人同意轉租，不能主張合法占有。依民法第767 條之規定，應返還占用之土地予被上訴人。爰先位對上訴人及陳柏宗主張依民法第767 條之法律關係；對東光公司、陳柏宗備位主張依民法第455 條之法律關係，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠東光公司及陳柏宗應將系爭土地上，如附圖編號297 所示，面積52.89 平方公尺之雨遮（含雨遮下之混凝土）、編號297-A001所示，面積66.77 平方公尺之雨遮（含雨遮下之混凝土）、編號297-A002所示、面積183.94平方公尺之鐵皮涼棚（含鐵皮涼棚下之混凝土）、編號296 所示，面積12.4平方公尺之鐵皮涼棚（含鐵皮涼棚下之混凝土）、編號296-A001，所示面積10.82 平方公尺之混凝土、編號296-A002所示，面積311.62平方公尺之鐵皮涼棚（含鐵皮涼棚下之混凝土）、編號296-A003所示，面積40.46 平方公尺之廠房（含廠房下之混凝土）、編號295-A001所示，面積335.77平方公尺之廠房（含廠房下之混凝土）、編號294 所示，面積1126.20 平方公尺之混凝土，編號297-A003所示，面積945.6 平方公尺之混凝土，編號296-A005所示，面積7.33平方公尺之混凝土，編號296-A004所示，面積2.13平方公尺之混凝土及編號295 所示，面積18.79 平方公尺之混凝土（以上合計3103.3平方公尺）等地上物予以拆除騰空後，將全部土地返還予被上訴人。㈡李榮民應將坐落高雄市○○區○○段000 地號土地上，如附圖編號295-A001所示，面積335.77平方公尺土地返還予被上訴人。㈢前項給付，於東光公司及陳柏宗履行範圍內，李榮民同免責任。㈣願供擔保，請准宣告假執行。二、東光公司則以：東光公司曾向被上訴人表達有承租系爭土地之意願，經被上訴人委託代理人即訴外人蕭漢俊、莊茂進與東光公司達成合意，就系爭土地成立基地租賃契約，約定租賃期限自98年5 月1 日起至103 年4 月30日止，每年租金新台幣（下同）42萬元，且被上訴人同意東光公司搭鐵厝用以放置廢鐵及工具，亦同意轉租，未限定農用。被上訴人嗣後亦已受領、兌現陳柏宗所簽發用以支付第一年租金，票面金額分別為12萬元、10萬元、10萬元、10萬元，合計42萬元之支票4 張。其後東光公司並提存99年5 月1 日至100 年4 月30日之租金。足認系爭租約確已成立生效。再者，兩造並未限定租賃系爭土地之用途，且東光公司亦有於系爭土地栽種農作物，所搭蓋之鐵皮建物，亦符合以耕作為目的，或便利耕作所建之簡陋房屋，並無被上訴人所指違反約定使用方式之租約終止事由。又被上訴人於簽約時已同意東光公司部分轉租，況系爭租約為基地租賃關係，東光公司與李榮民間，則係房屋租賃關係，無違法轉租之情事，亦無被上訴人所指違法轉租之契約終止事由等語，資為抗辯。李榮民則以：伊占用系爭土地約100 坪，當時係以口頭與東光公司約定租用，沒有與被上訴人簽約，伊有支付租金與東光公司等語，資為抗辯。東光公司與李榮民均答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。三、本件原審對於被上訴人之請求，判決：㈠東光公司應將系爭土地上，如附圖編號297 所示，面積52.89 平方公尺之雨遮（含雨遮下之混凝土）、編號297-A001所示，面積66.77 平方公尺之雨遮（含雨遮下之混凝土）、編號297-A002所示、面積183.94平方公尺之鐵皮涼棚（含鐵皮涼棚下之混凝土）、編號296 所示，面積12.4平方公尺之鐵皮涼棚（含鐵皮涼棚下之混凝土）、編號296-A002所示，面積311.62平方公尺之鐵皮涼棚（含鐵皮涼棚下之混凝土）、編號296-A003所示，面積40.46 平方公尺之廠房、編號295-A001所示，面積335.77平方公尺之廠房、編號294 所示，面積1126.20 平方公尺之混凝土，編號297-A003所示，面積945.6 平方公尺之混凝土，編號296-A005所示，面積7.33平方公尺之混凝土，編號296-A004所示，面積2.13平方公尺之混凝土，及編號295 所示，面積18.79 平方公尺之混凝土等地上物予以拆除騰空，將全部土地返還予被上訴人。㈡李榮民即車鋼企業社應將坐落高雄市○○區○○段000 地號土地上，如附圖編號295-A001所示，面積335.77平方公尺土地，返還被上訴人。㈢前項給付，於東光公司履行範圍內，李榮民即車鋼企業社同免責任。㈣被上訴人其餘之訴駁回。㈤訴訟費用由東光公司負擔二十分之九、李榮民即車鋼企業社負擔二十分之一，餘由被上訴人負擔。㈥前開第一項、第二項於被上訴人以986 萬3280元供擔保後得假執行。但東光公司如以2958萬9840元；李榮民即車鋼企業社如以318 萬9815元，為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。㈦被上訴人其餘假執行之聲請均駁回。東光公司及李榮民就其敗訴部分聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於東光公司及李榮民部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。東光公司對於被上訴人所提附帶上訴之答辯聲明為：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。被上訴人就其敗訴中之部分聲明不服，於本院提起附帶上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項請求部分廢棄。㈡東光公司應將坐落高雄市○○區○○段000 地號土地上，如附圖編號296-A001所示，面積10.82 平方公尺之混凝土予以拆除騰空，並將土地返還附帶上訴人。㈢附帶上訴訴訟費用由東光公司負擔。被上訴人就上訴人所提上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人就其請求原審共同被告陳柏宗返還系爭土地部分，經原審為敗訴之判決後，並未提上訴，而已確定在案）。四、兩造不爭執之事項如下，並有土地登記謄本、支票影本、原法院99年度存字第1964號提存書、系爭土地複丈成果圖、現場照片附卷可稽，堪予採信：㈠系爭土地為被上訴人所有。目前由上訴人占有使用中。其占用情形為如附圖所示系爭295 地號土地上，編號295-A001部分土地及其上地上物面積共335.77平方公尺，由李榮民占有使用。其餘由東光公司占有使用。㈡陳柏宗所簽發，付款人為高雄市第三信用合作社陽明分社，發票日依序為98年5 月1 日、98年8 月1 日、98年11月1 日、99年2 月1 日，票號依序為PAS0000000、PAS0000000、PAS0000000、PAS0000000。票面金額分別為12萬元、10萬元、10萬元、10萬元之支票4 張（下合稱系爭支票），均由訴外人即被上訴人之夫陳文正以合作金庫銀行城東分行0000000000000帳號提示兌現。㈢兩造就系爭土地並無訂立任何書面契約。㈣如附圖所示，系爭296 地號土地上，編號296-A001部分土地，面積10.82平方公尺，其地上為混凝土。五、兩造爭執之事項為：㈠東光公司與被上訴人間，就系爭土地有無成立租賃契約？如有，則其租賃關係究為耕地租賃、基地租賃或一般租賃關係？有無約定租賃期間？㈡被上訴人以東光公司將系爭土地一部分轉租予李榮民為由，終止系爭土地租賃契約，有無理由？㈢被上訴人主張依民法第455 條及第767 條規定，請求上訴人應將系爭土地之雨遮、鐵皮涼棚、廠房、混凝土等地上物拆除騰空後，返還系爭土地予被上訴人，有無理由？六、東光公司與被上訴人間，就系爭土地有無成立租賃契約？如有，則其租賃關係究為耕地租賃、基地租賃或一般租賃關係？有無約定租賃期間？㈠按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。又不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃。民法第421 條第1 項、第422 條分別定有明文。又使用租賃為諾成契約，一造約明以某物租與相對人使用，其相對人約明支付租金，即生效力（最高法院19年上字第343 號判例參照）。㈡被上訴人雖主張東光公司無占有使用系爭土地之合法權源，竟未經伊同意，於系爭土地擅自舖設水泥地面，搭建鐵皮建物，占用系爭土地，並將如附圖編號295-A001所示，面積335.77平方公尺部分之土地，出租予李榮民云云，然為東光公司所否認，並抗辯東光公司固有將如附圖編號295-A001所示土地，出租與李榮民，然東光公司與被上訴人間，就系爭土地有成立基地租賃契約，東光公司並非無占有使用系爭土地之合法權源等語。經查： ①依證人蕭漢俊於原審到庭證稱：伊記得因系爭土地上有垃圾雜草雜亂，仁武鄉公所發函要求被上訴人處理。被上訴人之先生陳文正是伊朋友，陳文正請伊幫忙處理。伊就找莊茂進幫伊去看。伊概括委任莊茂進，只要處理到鄉公所沒有意見，包括出租在內，沒有限制系爭土地必須如何或不可以如何使用，也沒有提到可不可以違反使用分區而使用，亦未提及是否可以轉租。莊茂進帶陳水性（即陳柏宗之父親）到農會辦公室（按蕭漢俊於98年間係高雄縣農會總幹事，見原審卷第171 頁）與伊見面，拿支票交伊轉寄給陳文正。伊拿到支票就知道有出租。伊告訴陳文正：「已經幫你把系爭土地租出去了」，陳文正與被上訴人收到支票後，並沒有表示對租金不滿意或不願意出租。但伊均拜託莊茂進處理，後來承租人與被上訴人有無訂立書面契約，租多久，租金多少，伊不清楚等語（見原審卷第168 頁至第175 頁）。另證人莊茂進亦於原審證稱：伊不認識被上訴人，只認識蕭漢俊。蕭漢俊說他台北有個朋友在仁武鄉有地，因當時登革熱盛行，那塊地雜草叢生，地勢低窪，下雨會積水，所以鄉公所開罰單請他朋友處理，他朋友就委託蕭漢俊幫忙，而蕭漢俊再委託伊去處理，時間大約是98年年初。但蕭漢俊並沒有限制伊之處理方式，也沒有談到可否違背農地使用的方式去處理。伊到現場去看，覺得系爭土地地點很好，所以建議蕭漢俊，出租對他的朋友最有利。蕭漢俊聯絡他朋友後打電話跟伊說，他朋友同意出租。接著蕭漢俊有跟伊說，因為那是一塊農地，儘量不要蓋的情況下出租給人家。經過一段時間，因為陳水性有寫信給被上訴人說要租。陳水性如何知道的伊不清楚。但是蕭漢俊有拿陳水性寄給被上訴人的信給伊看。伊就按照信裡面的電話聯絡陳水性，接著就直接跟陳水性約去看系爭土地。陳水性說他是隔壁的地主，伊覺得隔壁土地的地主要照顧系爭土地很方便，水電也不用另外申請，所以伊就跟陳水性接洽租金事宜，談妥一年租金40幾萬元，預定租5 年。也二度帶陳水性去蕭漢俊的辦公室。之前，地主就有跟蕭漢俊說不可以蓋樓房或大型建築，所以當時在蕭漢俊辦公室談的時候，只有告訴陳水性不可以蓋樓房或大型建築，沒有談到，也沒有同意陳水性可否轉租給別人使用的問題。陳水性有跟伊說他會搭一些簡易的建築放一些工具，也有說要放廢鐵。但伊跟蕭漢俊沒有限制他。而蕭漢俊打電話跟地主回報的時候，只有回報租多久跟租金多少，地主就答應了。當場陳水性在蕭漢俊的辦公室開支票給蕭漢俊去轉交地主。這4 張支票加起來就是1 年份的租金。地主同意出租後，陳水性就開始屯工。陳水性有要求過要租9 年或10年，但地主僅同意要租5 年，陳水性有要求簽書面契約，但地主在台北，而蕭漢俊有被地主授權，但蕭漢俊也不敢簽，後來就沒有簽書面契約等語（見原審卷第176 頁至第180 頁）。此外並有經陳文正以合作金庫銀行城東分行0000000000000 帳號提示兌現之系爭支票在卷足憑（見原審卷第43頁、第44頁），堪認被上訴人與其配偶陳文正確已同意出租系爭土地，租賃期間5 年。除不得於系爭土地蓋樓房或大型建築物外，別無使用限制，被上訴人與陳文正並已收受第1 年度之全部租金共42萬元，然未與承租人簽立書面契約等事實。 ②系爭租約固由陳水性出面與被上訴人所委任出租之蕭漢俊及蕭漢俊再委任之莊茂進接洽，而非東光公司；惟依系爭土地之使用現況以觀，除東光公司將系爭土地如附圖編號295-A001部分土地出租予李榮民外，其餘系爭土地均由東光公司占有使用，經營廢棄物分類、資源回收，此經原審勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄、現場照片附卷可稽（見原審卷第214 頁至第257 頁），參以李榮民亦稱係向東光公司承租，且為被上訴人所不爭執。又東光公司亦自承其為系爭土地承租人，於原法院勘驗系爭土地現場時，證人莊茂進證稱：陳水性來找伊時，有遞東光公司之名片，陳水性有跟伊說他要放廢鐵等語（見原審卷第207 頁背面、第208 頁背面）。而陳水性為陳柏宗之父，其於蕭漢俊辦公室當場即係以東光公司負責人陳柏宗個人名義簽發系爭支票抵充第1 年等情狀，則陳水性自始即係以代理東光公司之意思與蕭漢俊、莊茂進接洽承租系爭土地之事宜，其目的在使陳柏宗擔任負責人之東光公司得租用系爭土地，而與被上訴人成立租賃契約者係東光公司；即東光公司與被上訴人間，就系爭土地有成立租賃契約等事實，應堪認定。又被上訴人與東光公司就系爭土地雖有達成租賃期間為5 年之合意，然並未訂立書面契約等情，業如前述，是依上開民法第422 條之規定，應視其租賃關係為不定期限之租賃。㈢次按以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地者，為耕地租用。土地法第106 條第1 項定有明文。又土地法第82條所謂：「凡編為某種使用之土地，不得供其他用途之使用」，係取締規定，而非效力規定（最高法院71年度台上字第4423號判決要旨參照）。是系爭土地雖為農地，被上訴人以之出租予東光公司經營廢棄物分類、資源回收，而非自任耕作使用，然被上訴人與東光公司間之租賃關係固非耕地租賃，惟其間之租賃關係仍屬有效。被上訴人主張其與東光公司間，就系爭土地（農地）所成立之租賃關係，為耕地租賃云云，應不足採。又按基地租賃，係以承租人租用基地自行建築房屋使用為目的（最高法院82年度台上字第906 號判決要旨參照）。是基地租賃契約，係指承租人支付租金使用他人基地之目的，在於建造房屋，無此目的之土地租賃，而僅依合約之約定，支付對價使用土地，即非基地租賃，而屬一般租賃關係（最高法院82年度台上字第1204號判決要旨參照）。查被上訴人與東光公司間，除就承租人不得於系爭土地蓋樓房，或大型建築物外，別無使用限制，業如前述；又陳水性與莊茂進接洽時，即已表示要放置廢鐵等情，亦經陳水性及莊茂進於原審證述在卷（見原審卷第207 頁背面），且系爭土地上之水泥地面及簡易鐵架建物均係未經被上訴人同意而設置等情，亦有車鋼企業社98年11月20日函附卷可憑（見原審卷第8 頁），又系爭土地上，除東光公司出租予李榮民部分，有未經被上訴人同意而搭建之鐵皮廠房，及以部分貨櫃隔間作辦公室使用外，其餘部分，則未有可遮風雨之獨立建物等事實，亦經原審勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄1 份及現場照片78張在卷可稽（見原審卷第215 頁至第257 頁）此亦前揭基地租賃之要件不符。東光公司雖抗辯被上訴人早已知悉系爭土地因建有鐵皮建物，致系爭土地改課地價稅，並囑由東光公司自行繳納，則被上訴人與東光公司間，就系爭土地之租賃關係係基地租賃云云，然，被上訴人既未同意東光公司在系爭土地上有建築房屋使用，則東光公司因未經同意而於系爭土地上建有鐵皮建物，致須自行負擔地價稅，核與常理尚無不合。乃東光公司據此推認系爭土地之租賃關係為基地租賃，顯屬倒果為因，應不足採信。揆諸首開說明，東光公司依合約之約定，支付對價使用系爭土地，應僅屬一般租賃關係，應無疑義。從而被上訴人先位主張與東光公司間無租賃關係，逕依民法第767 條請求東光公司騰空返還系爭土地；以及備位主張其與東光公司間為耕地租賃關係，東光公司有未實際於系爭土地耕作，及違反農地性質，為商業使用等情形之一，得擇民法第458 條第2 款、第3 款、第438 條中之任一規定，終止與東光公司間之租賃關係，並依民法第455 條之規定，請求東光公司返還系爭土地，均無理由。七、被上訴人以東光公司將系爭土地一部分轉租予李榮民為由，終止系爭土地租賃契約，有無理由？按承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人。承租人違反前項規定，將租賃物轉租於他人者，出租人得終止契約。民法第443 條第1 項前段、第2 項定有明文。查被上訴人與東光公司就系爭土地之租賃契約係一般租賃關係，業如前述。而李榮民實際占用如附圖編號295-A001部分之土地，在其上經營商業業務等事實，並不爭執，應堪認定。據李榮民所辯：伊係口頭與東光公司約定租用，沒有與被上訴人簽約。伊有支付租金與東光公司等語，並提出每月支付租金2 萬3000元與東光公司、陳柏宗、陳水性簽收之付款證明（見原審卷第112 頁至第139 頁）。且李榮民承租部分，搭建有鐵皮廠房，及以部分貨櫃隔間作辦公室使用，其餘空間並放有機具，堪認供經營企業社商業業務使用等情，亦經原法院勘驗現場屬實，亦如前述，李榮民租用該營業場所，必須使用土地，則李榮民租用範圍，自亦包括土地。從而東光公司即有轉租系爭土地之一部分，而違反民法第443 條第1 項之情形，是被上訴人以100 年6 月3 日民事準備書狀，主張東光公司將系爭土地一部分轉租予李榮民為由，依民法第443 條第2 項規定，終止系爭土地租賃契約，並自100 年6 月13日送達東光公司時起（見原審卷第81頁所附送達回證）終止其與東光公司就系爭土地租賃關係，即屬有理由。八、被上訴人主張依民法第455 條及第767 條規定，請求上訴人應將系爭土地之雨遮、鐵皮涼棚、廠房、混凝土等地上物拆除騰空後，返還系爭土地予被上訴人，有無理由？被上訴人與東光公司間就系爭土地有成立一般租賃關係，東光公司並就系爭土地如附圖編號295-A001所示土地部分出租予李榮民，是被上訴人依民法第767 條規定，請求東光公司拆除地上物，返還系爭土地部分，為無理由，固如前述。惟被上訴人另以東光公司將系爭土地一部分轉租予李榮民為由，終止系爭土地之租賃關係為有理由，既如前述，則東光公司即失其占有使用系爭土地之合法權源。又東光公司既失其占有使用系爭土地之合法權源，李榮民亦無從以其對東光公司之租賃關係，對被上訴人主張其對系爭土地如附圖編號295-A001所示土地係有權占有。從而被上訴人備位依民法第455 條之規定，請求東光公司回復原狀，返還系爭土地；及依民法第767 條規定，請求李榮民騰空返還如附圖編號295-A001所示，面積335.77平方公尺之土地，即屬有理由，應予准許。九、綜上所述，原審因認被上訴人依民法第455 條規定，請求東光公司拆除系爭土地上，除如附圖編號296-A001所示部分外之地上物，並將該地上物所占土地返還被上訴人；並依民法第767 條規定，請求李榮民即車鋼公司將系爭土地如附圖296-A001所示面積335.77平方公尺土地，返還被上訴人部分為有理由，而就此部分為被上訴人勝訴之判決，並判命李榮民即車鋼企業社給付部分，於東光公司履行範圍內，李榮民即車鋼企業社同免責任（以上即原判決主文第1 項、第2 項、第3 項部分），且就被上訴人前揭勝訴部分，依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行。經核尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又東光公司於系爭土地租賃契約終止後，無權占有使用系爭土地，如附圖編號296-A001所示，面積10.82 平方公尺土地，其地上為混凝土等事實，已為兩造所不爭執，乃原判決遽以其地上為空地，而駁回被上訴人對東光公司此部分之拆除騰空，返還此部分土地之請求，尚有違誤。被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄，並改判如主文第二項所示。十、本件事項已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。 、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。中華民國 102 年 7 月 24 日民事第三庭審判長法官張國彬法官鄭月霞法官吳登輝以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 7 月 25 日書記官魏文常附註：民事訴訟法第466條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

臺灣高等法院 高雄分院101年度重上字第128號

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