臺灣高等法院 高雄分院101年度重上字第84號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 101年度重上字第84號

上訴人

人道國際事業股份有限公司

法定代理人

關寶琴

訴訟代理人

吳任偉律師

複代理人

李春輝律師

訴訟代理人

陳宜鴻律師

訴訟代理人

李永然律師

被上訴人

童寶環

訴訟代理人

吳國源律師

　　　　　　劉家榮律師

　　　　　　蘇俊誠律師

上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國101年6月21日臺灣高雄地方法院100 年度重訴字第165 號第一審判決提起上訴後，於本院為訴之變更，本院於103 年2 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：

㈠上訴人於本院審理時，追加火星人交易平台股份有限公司（下稱火星人公司）為被告，本院認追加不合法，另以裁定駁回，附此敘明。

㈡又請求之基礎事實同一者；因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 、4 款規定，及第446 條第1 項準用第255 條第1 項第2 款、第4 款規定，原告毋庸得被告之同意，即得在第二審為訴之變更。查，上訴人於原審係主張其與被上訴人童寶環間就坐落於高雄市○○區○○段0000○000000○0000○000000地號之土地（下稱系爭土地）及其上建號為1018之建物即門牌號碼為高雄市○○區○○○路000 號（下稱系爭建物，合稱系爭房地），於98年4 月29日成立之買賣契約（本件係就系爭建物部分起訴，就系爭土地部分另案審理中），屬通謀虛偽意思而訂立，係屬無效，先位主張依民法第767 條及第113 條之規定，聲明求為命被上訴人應將系爭建物之所有權移轉登記應予塗銷，並將系爭建物所有權回復登記予上訴人。若認該買賣契約非屬通謀虛偽意思而無效，備位主張解除契約，聲明求為命被上訴人將系爭建物回復所有權登記予上訴人。上訴人於本院二審時，主張系爭建物係上訴人借名登記予被上訴人，上訴人與被上訴人間於98年4 月29日簽立系爭買賣契約書、買回契約書及租賃契約書均係基於通謀虛偽意思表示所簽訂，實係隱藏有借名登記之法律關係，今上訴人業已終止借名登記，被上訴人原應將系爭建物所有權移轉登記予上訴人，然被上訴人竟於102 年7 月24日以買賣為原因將系爭建物之所有權移轉登記予火星人公司，故追加被上訴人與火星人公司間就系爭建物於102 年7 月24日以買賣為原因之所有權移轉登記，屬通謀虛偽意思表示而無效，應予塗銷（此追加部分，另為裁定駁回），變更先位聲明求為命被上訴人應將系爭建物所有權回復登記予上訴人。備位主張因本件於原審起訴後，已就系爭建物之所有權登記謄本上為訴訟註記，然被上訴人竟於102 年7 月24日以買賣為原因將系爭建物所有權移轉登記予追加被告火星人公司，屬無權處分，致被上訴人無從回復系爭建物所有權予上訴人，自應對上訴人負損害賠償責任，故備位聲明變更為請求被上訴人應賠償新台幣（下同）52,146,100元及遲延利息，雖被上訴人表示不同意，但上訴人於本院變更聲明，即所為訴之變更，先位，備位聲明與其在原審起訴係基於兩造間系爭買賣契約為通謀虛偽意思表示，解買賣契約所請求，核其基礎事實屬同一、因情事變更，依上開規定，其變更於法並無不合，應予准許。故本件僅就變更後之新訴予以調查審酌，就於一審之原訴不予審酌，附此敘明。

二、上訴人主張：上訴人因積欠其他債權人之債務，為免日後系爭房地遭強制執行，兩造乃於98年4月29日訂立買賣契約（下稱系爭買賣契約），並於當日簽立買回契約書及租賃契約書（承租人為克莉絲汀股份有限公司），約定系爭房地，由上訴人移轉登記予被上訴人，買賣價金定為11億5千萬，然被上訴人並未支付任何價金，亦未占有系爭建物，況且系爭土地地價稅、暨房屋稅及合庫銀行之貸款仍由上訴人支付。故系爭買賣契約實係隱藏有借名登記之法律關係，上訴人亦曾於99年5月14日向訴外人即上訴人前任法定代理人郭芳良自承系爭房地之移轉登記乃假借其名義，確實未支付買賣價金等情。系爭買賣契約既屬通謀，實際兩造間成立借名登記法律關係，業已寄發存證信函通知被上訴人表示終止兩造間借名登記法律關係，被上訴人自應將系爭建物（系爭土地部分，另案審理中）回復登記予上訴人。然被上訴人竟於102年7 月12日將系爭建物之所有權移轉登記予火星人公司，縱認被上訴人與火星人系爭買賣契約有效，然因被上訴人無權處分系爭建物，致上訴人終止借名登記法律關係後，無法將系爭建物返還予上訴人，實屬給付不能，被上訴人自應對上訴人負給付不能之損害賠償責任。爰依民法第87條、第113條、第541 條第2 項、第226 條、第215 條規定起訴，先位聲明求為命被上訴人應將系爭建物所有權回復登記予上訴人。備位聲明求為命被上訴人給付52,146,100元及民事上訴理由㈦狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決。

三、被上訴人則以：兩造訂立之系爭買賣契約係屬真實，非通謀虛偽意思表示，乃因兩造曾於93年9 月12日就系爭房地簽訂買賣契約書，由上訴人向被上訴人買受系爭房地，積欠買賣價金2 億6 千萬元，之後又於96年11月8 日簽訂協議書，兩造約定由上訴人提供第2 順位抵押權予被上訴人，上訴人並開立本票25紙分期清償，惟上訴人均未清償。嗣上訴人於98年4 月29日向被上訴人表示已無力清償，同意將系爭房地出售予被上訴人以抵償前揭積欠之2.6 億元本金及其利息債務，故兩造於同日簽訂經公證之系爭買賣契約書，約定買賣價金為11億5 千萬元，其中3 億9 千萬元以上訴人積欠被上訴人之同額債務抵銷，其中6 億8 千萬元由被上訴人為上訴人代償積欠合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）之貸款，剩餘8,000 萬元於辦理系爭移轉登記後交付。又被上訴人為履行系爭買賣契約，已支出代書費、契稅、97年度地價稅及98年度房屋稅共7,226,932 元，並自98年6 月29日起至98年12月30日止，陸續支付合庫銀行本息24,616,323元，然依系爭買賣契約第5 條約定，上訴人應保證除合庫銀行抵押債務6 億8 千萬元外，並無與其他第3 人訂立買賣契約或將系爭建物設定抵押，惟被上訴人嗣後發現系爭房地已設定第2 、3 順位抵押權予訴外人晉興資產管理有限公司（下稱晉興公司）、李金宏，上訴人顯然違約，故兩造分別於98年6 月29日簽立協議書及於98年7 月22日簽立補充協議書，確認因上訴人違反系爭保證約款、被上訴人得暫緩辦理合庫銀行代償及尾款給付事宜，上訴人並同意拋棄其買回權利，被上訴人得將系爭房地出售予第3 人，足見系爭買賣契約屬真正之買賣。被上訴人自始即依系爭買賣契約履行，上訴人請求被上訴人將系爭建物之所有權回復登記予上訴人，以及請求損害賠償，均無理由等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。

四、兩造不爭執事項：

㈠鄭志雄於93年6月14日向訴外人皇統大飯店股份有限公司、張志銘、張茂星、張永鴻買受系爭房地，並訂立有買賣契約書（買賣價金為4億8804萬6000元），嗣於93年6月29日更正買賣價金為4億9125萬3000元，並另書立買賣契約書，該契約書內容系爭房地指定登記於被上訴人，之後系爭房地所有權於93年7月22日移轉登記予被上訴人。

㈡兩造於93年9月12日訂立不動產買賣契約書，由上訴人向被上訴人買受系爭房地，約定土地及建物之總價金為6億6400萬元，系爭房地於93年10月11日移轉所有權登記予上訴人。

㈢兩造於94年2月2日，就前揭93年9月12日買賣契約書之第三條付款條件，訂立「不動產付款協議書」。復於96年11月8日就雙方債務清償事宜，訂立協議書。

㈣上訴人前任法定代理人為郭芳良，於98年6月9日始變更為許文雄，嗣又變更為關寶琴。

㈤系爭房地所有權於98年5月12日以買賣為原因，由上訴人移轉登記予被上訴人。

㈥以上訴人為借款人名義，在合庫銀行貸款本息於99年1月前業已清償24,616,323元。自99年1月起合庫銀行貸款本息，係由上訴人支付。

㈦被上訴人尚未支付系爭買賣契約約定尾款8,000萬元。

㈧晉興公司於98年4月15日登記為系爭不動產之第2順位抵押權人。

㈨李勝義於99年4月21日以上訴人未給付買賣價金為由，代位上訴人對被上訴人起訴請求移轉登記系爭建物於上訴人，因未補繳裁判費，經臺灣臺北地方法院於100年1月25日以99年度重訴字第730號裁定駁回確定在案。

五、兩造爭執事項：

㈠系爭買賣契約是否屬通謀虛偽意思表示，而隱藏借名登記之法律關係？上訴人主張終止借名登記之法律關係後，請求被上訴人將系爭建物所有權回復登記為上訴人所有，有無理由？

㈡上訴人主張終止兩造間借名登記法律關係，因被上訴人無權處分系爭建物，無法將系爭建物返還予上訴人，應對上訴人負損害賠償責任，有無理由？

六、系爭買賣契約是否屬通謀虛偽意思表示，而隱藏借名登記之法律關係？上訴人主張終止借名登記之法律關係後，請求被上訴人將系爭建物所有權回復登記為上訴人所有，有無理由？

㈠上訴人主張：上訴人因積欠與訴外人李勝義、林宗德等人之債務，為免日後系爭房地遭強制執行，兩造乃於民國98年4月29日訂立系爭買賣契約、買回契約書借名被上訴人名義，但上訴人仍為所有權人等語，被上訴人抗辯：兩造間買賣契約係屬真正。被上訴人尚且支付代書費、買賣契稅等費用7,226,932 元，買賣過程有完整交易內容，因上訴人積欠合作金庫之本息未付，代位上訴人清償24,616,323元。且自98年4 月29日後，上訴人已不再支付依94年2 月2 日協議書第四條約定之2.6 億元之利息云云。查：

⑴按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人。而出名者非該借名登記財產之真正所有權人。借名登記在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定。另「信託的擔保讓與」係債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得所有權之信託的讓與擔保，並非雙方通謀而為之意思表示，不能認其為無效（最高法院70年度台上字第104 號判例參照）。又「信託的擔保讓與」，債權人在不超過擔保目的範圍內，取得擔保物所有權，債權清償後，該擔保物即應返還於債務人，債務不履行時，債權人得將擔保物變賣或估價而就該價金受償。綜上，借名登記與信託的讓與擔保二者有所不同，借名登記之財產真正所有權人仍為借名者，並非出名者，然信託讓與擔保之財產，其所有權由讓與人（即債務人）移轉予受讓人（即債權人），受讓人為所有權人。且借名登記契約係類推適用民法委任契約之規定，則依民法第549 條第1 項規定，得隨時終止；但信託的讓與擔保則於讓與人清償債權後，始得請求返還擔保物。

⑵上訴人主張系爭買賣契約書訂立源由，係因與除被上訴人以外之其他債權人有債務糾紛，為免李勝義等其他債權人追償一節。而上訴人主張因積欠債權人李勝義之債務部分，業據提出高雄地院99年度司票字第821 號本票裁定暨本票共21紙（原審卷㈠第262 至269 頁），即債權人李勝義持有上訴人陸續於96年12月29日至98年4 月5 日期間，簽發本票21紙面額共計574,709,618 元，並由高雄地院為前揭本票裁定在案，上開裁定並於99年3 月22日確定，堪認上訴人主張積欠李勝義債務為真。又上訴人主張積欠林宗德等四人之債務部分，亦據其提出協議書一紙為證（本院卷㈠第95頁），足認上訴人主張系爭買賣契約書訂立源由，係因與其他債權人有債務糾紛，為免其他債權人追償等語，尚屬有據。

⑶上訴人另主張為提供先前伊向被上訴人借款之擔保，並為日後持續向被上訴人借款之目的，兩造乃於98年4 月29日訂立系爭買賣契約，故該買賣為通謀虛偽，實係隱含有借名登記法律關係等語，被上訴人則抗辯買賣非屬通謀虛偽意思表示云云。查，依系爭買賣契約書內容以觀，第2 條係關於價金之約定，兩造合意之買賣價金11億5 千萬元，土地部分約定為10億元，建物部分為1 億2 元，動產部分約定為3 千萬元。第3 條約定「付款方式」，內容為：「

一、本契約簽訂同時，甲方（指被上訴人）應給付乙方（指上訴人）新台幣參億玖仟萬元正，抵銷乙方積欠甲方同額之債務‧‧。二、甲方於完成辦理..不動產移轉登記後，應立即向銀行辦理貸款，並於貸款核撥後，立即全數清償原乙方積欠合作金庫銀行之新台幣六億八仟萬元債務，就甲方代償，乙方前開銀行債務之範圍內，視為甲方以給付該部分價金。三、甲方應於前項貸款核撥後三十日內將尾款捌仟萬元給付予乙方。」，依付款方式第一項之約定，買賣價金中之3.9 億元部分，係以上訴人積欠被上訴人之債務抵銷之方式，作為價金之給付。且兩造就抵銷之「債務」數額多少及債務種類，係屬借款或就系爭房地93年9 月12日買賣價金抵銷有爭執，查，兩造間資金往來，多達數百筆，每筆亦有數十萬、數百萬不等，業據兩造各自提出明細表，銀行匯款單及存摺、交易明細表在卷可稽（原審卷㈢第70至226 頁、卷㈣第314 至534 頁），且經雙方對帳，雖然兩造對上訴人積欠被上訴人數額意見不一，然兩造對上訴人迄至系爭買賣契約成立時，仍積欠被上訴人債務一節，不予爭執，堪予認定。

⑷兩造前於94年2月2日曾訂立不動產付款協議書，自該付款協議書第二條所載，關於買賣價金併同借款部分，上訴人積欠被上訴人2.6 億元，上訴人並簽發同額本票交予被上訴人，兩造於96年11月8 日訂立協議書，依該協議書內容以觀（本院卷㈠第93至94頁），載明上訴人積欠被上訴人金額為2.6 億元（見96年11月8 日協議書第一點）。而依被上訴人所抗辯係以2.6 億元債務抵付3.9 億元系爭買賣價金，本院認以被上訴人所抗辯縱為實在，但以金額相差高達1.3 億元，則以上訴人經濟狀況，上訴人願以此債務抵付價金，而未收受1.3 億元價差，顯與一般真實買賣有違。並參以本件系爭房地買賣價金定為11億5 千萬元，除依系爭買賣契約書記載，被上訴人以債權抵付3.9 億價金，及被上訴人抗辯事後支付房屋稅、土地稅支付3,554,444 元及移轉費用支出7,226,932 元外，被上訴人未曾再支付任何價金予上訴人，而系爭買賣契約書訂立當日，兩造間又簽立買回契約書（本院卷㈠第111 至117 頁），內容係約定日後上訴人得以11億5 仟萬元買回，買回期間為5 年，按不動產交易常情，買賣雙方當事人，理應無於買方買受後再約定高達5 年之買回期間，買賣價金又相同之買回約定，故被上訴人上開抗辯買賣合意，自無可採，上訴人主張兩造訂立系爭買賣契約書僅符合買賣形式，並無買賣意思等語，應可採信。

⑸上訴人雖主張其移轉系爭建物予被上訴人係借名登記之法律關係，但為被上訴人否認，被上訴人並抗辯：兩造又訂立協議書及補充協議書，上訴人同意被上訴人得出售系爭房地予第三人，不受買回契約之限制等語。查，兩造間就系爭建物之買賣關係雖不存在，但上訴人亦陳述本件有讓與擔保意思（本院卷㈣第125 頁），而本院斟酌若兩造係借名登記關係，因依借名登記之法律關係，上訴人仍為系爭建物之真正所有權人，則上訴人可隨時終止借名登記之關係，而請求被上訴人返還系爭建物，但由兩造訂立之買回契約，嗣後又訂立協議書、補充協議書。而依兩造於98年6 月29日訂立之協議書（原審卷㈠第254 頁），內容係就上訴人違反系爭買賣契約書第5 條瑕疵擔保之約定，且無力塗銷第三人晉興資產管理有限公司及李金宏之抵押權設定，同意上訴人暫緩辦理買賣契約書第三條有關合作金庫商業銀行代償及尾款給付等語（第1 條），上訴人同意被上訴人得出售系爭房地予第三人，出售期間至98年12月31日止，不受買回契約書之限制，嗣後兩造於98年7 月22日訂立補充協議書，內容除確認前開98年6 月29日協議書內容，約定上訴人同意被上訴人出售買賣標的期間，由原定至98年12月31日止，雙方同意屆期另行協議延長等語，足認依兩造約定，上訴人欲取回系爭建物，並非可隨時終止借名登記法律關係即可請求返還系爭建物，而必須在買回期間內，依支付一定價格始可取回，且若超過約定買回期間未依價買回，上訴人並同意被上訴人出售系爭建物，再者，系爭買賣契約訂立當時，上訴人確有積欠被上訴人債務，而依買賣契約書記載，以其中價金3.9 億抵銷同額債務，本院審酌上情，認兩造間於98年4 月29日訂立買賣契約書，僅形式上以訂立買賣契約書之方式，然渠等之真意應為以系爭建物所有權移轉之方式，作為被上訴人對上訴人債權之擔保，而成立信託的債權擔保法律關係，故兩造並非就系爭建物成立借名登記契約，上訴人主張成立借名登記之法律關係，自無可採。

⑹綜上所述，兩造就系爭建物之所有權移轉登記，並非借名登記之法律關係，在上訴人未清償其對被上訴人債務前，上訴人不得請求返還系爭建物，故上訴人主張終止借名登記之法律關係後，請求被上訴人將系爭建物回復登記為上訴人所有，即無理由。

㈡上訴人雖另以：伊於93年6 月14日係委託鄭志雄，以鄭志雄之名義為買受人，向訴外人購買系爭房地，且因購買之資金來源大多向被上訴人商借，為擔保被上訴人借款債權故將系爭房地借名登記在被上訴人名下。後隨即於93年9 月12日由伊以較高之價格向被上訴人買回系爭房地，此為第一次借名登記關係，益徵日後兩造於98年4 月29日訂立之爭買賣契約亦屬借名登記之法律關係等語（本院卷㈠第8 頁）。惟不論93年6 月14日買賣契約是否屬真正抑或為通謀虛偽意思表示，或者為借名登記契約，然此與事隔5 年後之系爭98年4 月29日買賣契約行為，係屬不同行為，上訴人以此主張98年4月29日之買賣為借名登記法律關係，亦無可取。七、上訴人主張終止兩造間借名登記法律關係，因被上訴人無權處分系爭建物，致被上訴人於上訴人終止系爭建物借名登記後，無法將系爭建物返還予上訴人，屬給付不能，應對上訴人負損害賠償責任，有無理由？按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責、民法第544 條定有明文。綜上所述，兩造間於98年4 月29日簽立之前揭買賣契約書，形式上為買賣之形式，實際上以移轉系爭建物所有權為被上訴人所有，供擔保上訴人對被上訴人之債務，非屬借名登記法律關係，且被上訴人對上訴人債權仍存在，在上訴人未清償其債務之前，自無權請求被上訴人返還系爭建物，故上訴人主張終止兩造間借名登記法律關係，請求被上訴人返還系爭建物，於法無據，則其主張因被上訴人將系爭建物移轉予第三人火星人公司，致無法將系爭建物返還予上訴人，屬給付不能，應對上訴人負損害賠償責任云云，自無可採，其請求被上訴人賠償52,146,100元之本息，即無理由。八、上訴人雖於103 年2 月11日最後言詞辯論期日陳述：本件係借名登記本質，也不排除讓與擔保之法律概念，如果可能上訴人再調整聲明，當上訴人返還8000多萬元時，被上訴人應該要將系爭建物還給上訴人等語。查，為防止法官未經闡明逕行適用法律而對當事人產生突襲性裁判，除令當事人就事實為適當陳述及辯論外，亦應令其就法律觀點為必要陳述及作適當完全之辯論外，亦應令其就法律觀點為必要陳述，此固為民事訴訟法第199 條第1 項、第2 項所規定之目的。惟本件上訴人除主張系爭建物之買賣係通謀虛偽意思表示外，並主張隱藏借名登記之法律關係，並於103 年1 月15日民事上訴理由㈩暨調查證據聲請狀記載：被上訴人明知本件確實是「借名登記」，且隱含「讓與擔保」的概念等語（附本院卷㈣第6 頁），足認上訴人於103 年1 月15日前即已知可主張「買賣通謀虛偽意思表示」、「借名登記」、「讓與擔保」之法律關係，而被上訴人則自始均抗辯買賣關係為實在，則就被上訴人而言，自係否認除買賣以外之其他法律關係，而兩造各就其主張、抗辯均已提出證據證明之，則上訴人是否決定變更聲明，改以請求「如上訴人返還被上訴人8000多萬時，被上訴人應返還系爭建物」，因上訴人已委請律師為訴訟代理人，且本件自起訴即99年10月29日起，迄本院最後言詞辯論期日即103 年2 月11日止，已3 年餘，自可為前述變更之聲明，無待本院再為闡明令其變更，併此敘明。九、綜上所述，上訴人主張就系爭建物於98年4 月29日簽立之買賣契約書，係借名登記之法律關係，並無可採，故上訴人主張終止借名登記之法律關係後，先位聲明請求被上訴人將系爭建物回復登記為上訴人所有，並無理由，應予駁回。上訴人備位聲明求為命上訴人應負賠償損害52,146,100元及本息，亦為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應一併駁回。上訴人已於本院為變更原審之訴，本院爰就上訴人變更之訴為敗訴之判決。十、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。