臺灣高等法院 高雄分院102年度上字第41號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 102年度上字第41號

上訴人

陳雪貞

訴訟代理人

蔡鴻杰律師

訴訟代理人

李亭萱律師

被上訴人

葉清杉

訴訟代理人

謝勝合律師

上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於民國102 年1 月4 日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1084號第一審判決提起上訴，本院於102 年8 月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊所有坐落高雄市○○區道○○段0000000 地號土地所有權應有部分1/30，及其上建物即建號4376號門牌號碼高雄市○○區○○路00巷000 號房屋所有權全部（下合稱系爭房地），雖曾於民國81年6 月7 日設定最高限額新台幣（下同）200 萬元之抵押權予被上訴人，且約定存續期間自81年6 月16日起至83年6 月15日止（下稱系爭抵押權），然伊於設定前後均未曾向被上訴人借款。詎被上訴人竟主張系爭抵押權所擔保之200 萬元借款存在，並據以聲請查封拍賣系爭房地，顯已損害伊之權益。爰依民法第767 條規定，提起本訴，並聲明求為確認系爭抵押權及所擔保之200萬元債權不存在，且命被上訴人將系爭抵押權予以塗銷之判決。

二、被上訴人則以：兩造間確有系爭抵押權所擔保之200 萬元借款債權存在，伊聲請查封拍賣，均屬合法等語，資為抗辯。

三、原審經審理後，駁回上訴人全部請求。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押權及所擔保之200 萬元債權不存在。㈢被上訴人應將系爭抵押權予以塗銷。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造爭執及不爭執事項：

㈠不爭執部分：

⒈上訴人所有系爭房地於81年6 月7 日設定系爭抵押權予被上訴人。有土地、建物登記謄本及抵押權設定契約書在卷可稽（見原審卷第8 ～11，72、73頁）。

⒉被上訴人就系爭抵押權主張有擔保之200 萬元借款債權存在，而聲請拍賣抵押物及查封拍賣系爭房地，經原審以100 年度司拍字第913 號裁定准許，並以101 年度司執字第53948號強制執行事件執行中，現因上訴人供擔保而停止執行（見外放之執行影印卷）。

㈡爭執部分：系爭抵押權所擔保之200 萬元借款債權是否存在。

五、本院之判斷：

⒈上訴人主張兩造間並無系爭抵押權所擔保之200 萬元借款債權存在，被上訴人則陳稱確有該筆抵押債權存在等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，亦有最高法院42年台上字第170 號判例意旨可供參酌。另所謂消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，顯見金錢借貸契約，屬要物契約，如就消費借貸關係是否成立有所爭執，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，亦經同院69年台上字第3546號判例要旨闡述明確。本件被上訴人既主張系爭抵押債權為借款債權，而為上訴人所否認，依前開條文規定及判例意旨，即應由被上訴人就借款契約之有效成立事實負舉證責任。

⒉經查：

⑴被上訴人就借款關係存在之事實，雖未能提出上訴人書立之收據供本院審酌，但業據提出抵押權設定契約書為證，並陳稱上訴人曾承認借款事實等語。而該抵押權係於81年6 月7日所設定，約定存續期間自81年6 月16日起至83年6 月15日止，且依被上訴人所述，其係因創業而有資金週轉需求，故同意設定系爭抵押權予被上訴人，作為向被上訴人借款之擔保，並自行委請代書辦理設定事宜等語（見原審卷第112 頁，本院卷第42、53頁），可見上訴人確有同意設定抵押權及擔保借款之意思。又依上訴人所述，其於設定系爭抵押權後，即因上訴人之姐姐陳雪珍（即被上訴人之配偶，現已死亡）認為上訴人不應向被上訴人為抵押借款，故設定後即未實際向被上訴人借得任何款項（見本院卷第42頁），則以該抵押權之存續期間僅為2 年，若如上訴人所稱其設定抵押權之目的，原係欲向被上訴人借款週轉，且其於設定後依姐姐陳雪珍之意思，均未向被上訴人借得任何款項，依一般常情，應會於存續期間屆滿後，即向被上訴人請求塗銷系爭抵押權，以回復其原有無擔保之狀態，乃其竟任由該抵押權持續存在長達20年，且在被上訴人主張有200 萬元借款存在並聲請拍賣抵押物，而經執行法院通知上訴人陳述意見時，仍具狀陳稱「因借貸實已還清，而因每月還款，對方皆無給收據，然本人有證據能證明確有還款」等語，而非明確否認有借款情事，此有該陳報狀在卷可稽（見原審卷第66頁），則被上訴人陳稱其已交付款項而經上訴人承認，應屬有據。

⑵又被上訴人於聲請拍賣抵押物裁定前之100 年11月28日曾以存證信函催告上訴人還款（見原審卷第28、29頁），上訴人於收受後並未為任何否認之表示，且同意與被上訴人商談處理抵押權事宜（見原審卷第50頁），而依證人姜繼堯於本院審理時所證述：其係從事代書工作，並為OK不動產鳳山總店之負責人，因被上訴人表示有抵押權之事請其幫忙，其乃協助被上訴人處理上述存證信函事宜；兩造曾於100 年12月初，在其經營之OK不動產鳳山總店商談抵押權及借款如何處理事宜；商談之前半段由兩造自行商量，其參與時係兩造表示要查詢系爭房地附近之行情，經查詢後大約100 多萬元，又因為涉及土地增值稅，故有請秘書黎彥君調閱登記謄本核算稅款金額；商談結果是上訴人同意辦理過戶，而被上訴人則同意不再請求不足額部分；因為上訴人表示要回去向先生說明，所以沒有當場簽立書面；後來好像因為上訴人之先生不同意，所以沒辦理過戶登記；印象中沒有（上訴人在協談中有無針對200 萬元之事為爭執？）等語（見本院卷第73～76頁），而證人黎彥君亦於原審證稱：被上訴人曾請求代為處理存證信函事宜，不久之後即表示要來店裡談抵押權事情；有聽到上訴人要把房地過戶給被上訴人抵償；有請我代為調登記謄本及查詢土地增值稅金額；嗣後姜繼堯說上訴人反悔就沒辦理過戶等語（見原審卷第109 、110 頁），而上訴人亦不否認當日確有前往OK不動產鳳山總店與被上訴人商談處理系爭抵押權情事，亦不否認姜繼堯、黎彥君當時均在場。

⑶證人姜繼堯、黎彥君均為兩造商談如何處理系爭抵押權時在場之人，且在商談前即曾協助被上訴人處理存證信函事宜，則其等就此相關情事，顯均已有所知悉，並親身在場見證聽聞商談過程，而非僅係倉促目睹事件之經過（如交通事故之證人），且其等所述內容僅涉及見聞兩造商談之過程，及受託協助查詢交易行情或核算稅款等事項，與本身並無利害關係，復經具結擔保其證言之真實性，況本院亦查無其證言有何虛構杜撰或與事實不符情事，故經斟酌後，認可採信。而上訴人若未曾向被上訴人借得200 萬元，何以會在收受存證信函後，仍願與被上訴人商談如何處理系爭抵押權，又何以在商談過程中同意將系爭房地過戶予被上訴人為債務之抵償，並請姜繼堯、黎彥君協助查詢交易行情或核算稅款，故被上訴人所稱上訴人在商談過程中，曾承認200 萬元之借款存在，應屬可信。

⑷至證人即上訴人之配偶鍾傳寅於原審雖證稱：上開陳報狀係其所書寫，其真意係向陳雪珍所借款項均已還清，因不懂法律用語才如此寫等語（見原審卷第50頁）。然陳報狀係因被上訴人聲請拍賣抵押物，經法院通知上訴人就抵押權存否事宜表示意見時所為陳述（非訟事件法第74條參照），且該陳報狀上亦明確記載相對人為被上訴人而非陳雪珍，可見縱係由鍾傳寅所書寫，其應明確知悉係被上訴人主張有200 萬元借款債權存在而聲請拍賣抵押物，並非上訴人與陳雪珍間之借貸事宜，若其係否認有該借款債務存在，應不致以「因借貸實已還清」為陳述內容，況參酌其於原審另證稱：上訴人請代書辦好系爭抵押權後，陳雪珍就罵上訴人，要上訴人不要找被上訴人借款，故設定後並未實際向被上訴人借得任何款項等語（見原審卷第50頁）。又「否認借款」與「業經還款」，為完全不相同之情狀，並為一般人所可簡易分辨，則其仍在陳報狀為上開記載，甚且載明「有證據能證明確有還款」等語，本院經斟酌後，認其所為證言，尚難採為上訴人有利之認定。

⑸又上訴人雖陳稱黎彥君列印登記謄本之時間，分別為100 年12月3 日15時3 分及同日16時51分（見原審卷第74～77頁），相隔約2 小時，與證人鍾傳寅所為上訴人僅停留不到1小時之內容不符，且姜繼堯所稱上訴人已同意辦理過戶，僅因上訴人要回去向先生說明即不寫協議，亦與常情有違，而質疑姜繼堯、黎彥君證言之可信度。然上訴人既不否認確有前往OK不動產鳳山總店與被上訴人商談，且在商談當時提及交易行情及查詢增值稅數額，並列印登記資料供查詢核算，則姜繼堯、黎彥君及鍾傳寅間，就停留時間長短所為不同之陳述，即可能因時間久遠而有認知或記憶錯誤之情形，況該時間長亦不影響本院就事實之確認，故上訴人所稱列印時間不符部分，即難採信。另上訴人於商談後表示要回去向先生說明後再行處理，而未就商談結果簽立書面協議，就協商而言，亦屬情理之常，自難以未先行簽立書面，即遽指與常情有違。上訴人上開論述，亦無從採為上訴人有利之認定。

⑹至上訴人質疑證人陳褔隆之證言與事實不符，及其匯款予被上訴人並非如被上訴人所稱係用以支付利息部分，因本院就此部分，並未經斟酌並採為有利於被上訴人之認定，故上開質疑部分，即無論述之實益及必要，併予說明。

⒊依上所述，被上訴人主張曾借款200 萬元予上訴人，應屬可信，上訴人否認該借款債務存在，並不足採。

六、綜上所述，上訴人主張兩造間並無系爭抵押權所擔保之200萬元借款債務存在，系爭抵押權依從屬性之原則亦不存在，，並不足採，被上訴人抗辯確有系爭抵押權所擔保之200 萬元借款債權存在，應屬可信。從而，上訴人主張本於民法第767 條規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之200 萬元債權不存在，並請求被上訴人應將系爭抵押權予以塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。