臺灣高等法院 高雄分院102年度上字第361號

• 裁判案由: 給付違約金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 104 年 04 月 29 日
• 法官: 高金枝、洪能超、劉定安

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　102年度上字第361號上訴人即附
帶被上訴人　亞麥開發股份有限公司
法定代理人　亷蕙琦
訴訟代理人　王國峰
邱尚暄
被上訴人即
附帶上訴人　樺園景觀工程有限公司
法定代理人　楊正忠
訴訟代理人　張秀玲
黃奉彬律師
上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於民國102 年10月18日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第629 號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國104 年3 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨㈡駁回上訴人後開第二項之反訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。上開㈠廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁拾玖萬叁仟壹佰叁拾捌元，及自民國一○二年二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
亞麥開發股份有限公司其餘上訴駁回。
樺園景觀工程有限公司附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由亞麥開發股份有限公司負擔十分之三，餘由樺園景觀工程有限公司負擔。
本判決所命給付部分得假執行。但樺園景觀工程有限公司如以新臺幣叁拾玖萬叁仟壹佰叁拾捌元為亞麥開發股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本訴部分：
㈠被上訴人即附帶上訴人樺園景觀工程有限公司（下稱樺園公司）起訴主張：樺園公司因承攬「國立屏東教育大學林森校區鋪面更新工程」（下稱系爭工程），於民國101 年7 月20日與上訴人即附帶被上訴人亞麥開發股份有限公司（下稱亞麥公司）簽訂高壓磚及路緣石等材料訂購合約（下稱系爭合約），交付亞麥公司新臺幣（下同）50萬元定金支票乙紙。依系爭合約第7 、9 條約定，亞麥公司應遵照工程圖樣及材料規範，負責提供材料送審文件，再由樺園公司交予業主審查，審查通過後方可生產製作。惟亞麥公司於簽約後，並未依約提供合格材料送審，除噴砂路緣石及高壓L 型緣石外，高壓磚（梯型）、高壓岩面磚、高壓磚（圓點面）、高壓磚（亂石型）等4 項材料樣品均有瑕疵，遭業主監造單位以樣品與圖說不符為由退件，亞麥公司遲未補正。另亞麥公司所交付追加數量之噴砂路緣石亦有238 支瑕疵品，經樺園公司數次催告，亞麥公司仍未補正，卻以存證信函告知樺園公司應負擔額外之開模費用，且需20工作日始得重新完成模具及製成樣品。然依系爭合約第9 、10條約定，樺園公司無須負擔額外開模費用。為如期完成系爭工程，樺園公司於101 年8 月21日催告期限屆滿，即向亞麥公司終止契約，另向其他廠商訂購高壓磚與路緣石，並函請亞麥公司清運瑕疵品，故樺園公司因而受有清運瑕疵品之費用、另覓廠商締約及差價損害等費用，均難以估計。為此，依兩造系爭合約第13條第2 項約定、民法第231 、250 條規定，請求亞麥公司返還定金50萬元，及賠償以定金5 倍計算之違約金250 萬元等情。並聲明求為命亞麥公司應給付300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；暨願供擔保請准宣告假執行之判決。
㈡亞麥公司則以：亞麥公司已依系爭合約第7 條約定，陸續提供相關送審資料予樺園公司，亦依約提出噴砂路緣石及高壓L 型緣石2 項材料，惟兩造其餘有爭議4 項材料中除高壓岩面磚周邊製作屬亞麥公司之疏失，由亞麥公司負擔模具重製費外，餘係因樺園公司初始未提供樣品圖說，而面層紋路尺寸深淺及美醜乃見人見智，且亞麥公司就高壓岩面磚、高壓磚（亂石型）重新製作提出第2 次樣品後，卻遭樺園公司拒絕收受；另高壓磚（圓點面）部分，因亞麥公司要求樺園公司支付模具重製費3 萬元，樺園公司迄未提供其他廠商樣品予亞麥公司；高壓磚（梯型）部分，亞麥公司完全依圖說施作，樺園公司從未向亞麥公司主張所交樣品無凸點效果；又噴砂路緣石部分，係因樺園公司初始提供錯誤尺寸，非可歸責於亞麥公司。故亞麥公司已完成送審文件，亦已補正樣品實體，並無任何違約情形，樺園公司終止系爭合約，顯無理由，亞麥公司自無庸退還定金及給付違約金予樺園公司。而樺園公司主張其於終止契約後所衍生費用與亞麥公司無涉，況樺園公司亦未曾就其所受損害舉證證明。又亞麥公司已出貨之貨款計噴砂路緣石336,000 元、L 型路緣石71,750元及噴砂路緣石之模具重新製作費10萬元，合計507,750 元，連同5%營業稅25,388元，共計533,138 元，扣除樺園公司支付之定金50萬元後，樺園公司應再給付33,138元，是縱認亞麥公司仍應賠償樺園公司損害或違約金時，則以前揭款項與樺園公司之債權互為抵銷等語，資為抗辯。
二、反訴部分：
㈠亞麥公司主張：亞麥公司為擔保履約能力，於兩造簽約當日交付50萬元之本票（下稱系爭本票）予樺園公司，嗣樺園公司以存證信函表示解除系爭合約，並就系爭本票聲請強制執行，業經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）強制執行取得亞麥公司帳戶存款522,493 元，惟亞麥公司並無違約情事，且系爭本票係為擔保亞麥公司之履約能力，並不包含樺園公司解除契約之損害賠償，樺園公司並無任何本票債權存在，樺園公司執行取得之522,493 元即屬不當得利，亞麥公司自得請求確認系爭本票債權不存在，及請求樺園公司應返還522,493 元。又樺園公司自承其提供之噴砂路緣石圖說繪製尺寸「長60cm、寬20cm、高15cm」有誤，須修改為「長60cm、寬15cm、高20cm」，亞麥公司重新製模後完成合格樣品提交樺園公司送審合格，且已依約出貨噴砂路緣石、高壓L 型路緣石予樺園公司，樺園公司依約自應支付高壓L 型路緣石貨款71,750元、噴砂路緣石模具重新製作費10萬元與貨款336,000 元，及因樺園公司提供圖說錯誤，致重新製作高壓磚（亂石型）之模具，其重製費為3 萬元，合計537,750 元，連同營業稅5%，共計564,638 元，爰依民法第509 條或第224
條、第227 條，請求樺園公司賠償模具費；依民法第101 條第1 項、第199 條、第345 條、第367 條、第490 條，請求樺園公司給付貨款。再亞麥公司並無債務不履行情事，樺園公司終止系爭合約，應賠償亞麥公司因終止契約而生損害，而系爭合約總價為1,837,994 元，扣除已出貨之貨款71,750元、336,000 元後，尚有價值1,430,244 元之商品未出貨，參照智慧財產法院98年度民專字第31號判決認定其中成本佔總價40% ，60% 則為亞麥公司就未完成部分應可取得之預期利益，計858,146 元，爰依民法第227 條，請求樺園公司賠償。故經扣除樺園公司支付定金50萬元後，樺園公司尚應給付922,784 元（計算式︰564,638 元＋858,146 元－50萬元＝922,784 元）。為此，提起反訴等情。並聲明：⒈樺園公司應給付922,784 元，及自反訴狀送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。⒉確認樺園公司持有亞麥公司簽發之系爭本票債權不存在。⒊樺園公司應給付522,493 元，及自102 年2 月26日起至清償日止之法定遲延利息。⒋願供擔保請准宣告假執行。
㈡樺園公司則以：亞麥公司所交付磚材確實不符合契約規範，且拒絕改善履約，樺園公司自得於終止契約後，依系爭合約第13條第2 項約定，請求退還定金並請求賠償，而亞麥公司於簽約當日交付之系爭本票，依系爭合約第6 條第2 項約定須驗收合格後無待解決事項後始退還，顯然本票擔保並非僅限於亞麥公司之履約能力，尚包括解除契約後之損害賠償，是樺園公司執系爭本票聲請法院裁定准予強制執行，經法院強制執行取得票款本息，係依系爭合約第6 條第2 項、第13條第2 項約定行使權利，非屬不當得利。又關於噴砂路緣石部分，因當時亞麥公司稱其公司原有模具無需重製，且亞麥公司於101 年7 月16日送審資料中即已修正為正確尺寸，嗣於101 年7 月20日兩造簽約當日亦未提及重製模具需花費10萬元，足證亞麥公司並未因此而增加費用。再樺園公司並非依民法第511 條終止兩造契約，且兩造所簽訂者為買賣契約非承攬契約，亞麥公司依民法第511 條但書規定請求損害賠償，顯然無據，亞麥公司又引用智慧財產法院98年度民專字第31號判決為計算其損害之依據，亦無理由，蓋兩案事實不同，亞麥公司主張顯不可採等語，資為抗辯。
三、原審判命亞麥公司應給付樺園公司549,369 元〔即違約金100 萬元、定金50萬元，扣除樺園公司不爭執之貨款428,138
元（即336,000 元＋71,750元，加計5%營業稅20,388元，元以下四捨五入）及樺園公司已收取522,493 元〕，駁回樺園公司其餘之訴及亞麥公司之反訴。兩造就各自敗訴部分分別提起上訴及為附帶上訴，亞麥公司聲明：㈠本訴部分︰⒈原判決不利於亞麥公司部分廢棄。⒉上開廢棄部分，樺園公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡反訴部分︰⒈原判決關於反訴部分廢棄。⒉樺園公司應給付亞麥公司1,445,277 元，及其中922,784 元自反訴狀送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並其中522,493 元自102 年2 月26日起至清償日止之法定遲延利息。⒊確認樺園公司持有亞麥公司簽發之系爭本票債權不存在。⒋金錢給付部分之請求，願供擔保請准宣告假執行。㈢駁回樺園公司之附帶上訴及假執行之聲請。樺園公司則聲明：㈠駁回亞麥公司之上訴。㈡原判決不利於樺園公司部分廢棄。㈢亞麥公司應再給付樺園公司150
萬元，及自102 年1 月10日起至清償日止之法定遲延利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
四、兩造間之不爭執事項及爭點：
㈠不爭執事項：
⒈兩造於101 年7 月20日訂立系爭合約，樺園公司並於簽約當日交付面額50萬元支票乙紙予亞麥公司作為定金。
⒉系爭合約第7 條約定，亞麥公司應負責提供系爭工程一切材料送審文件予樺園公司辦理。
⒊噴砂路緣石之圖說繪製尺寸為「長60CM、寬20CM、高15CM」，嗣經樺園公司通知亞麥公司尺寸有誤，須修改為「長60CM、寬15CM、高20CM」。
⒋亞麥公司曾提供高壓磚（梯型）、噴砂路緣石、高壓L 型緣石、高壓岩面磚、高壓磚（圓點面）、高壓磚（亂石型）之樣品予樺園公司。
⒌亞麥公司所提供噴砂路緣石、高壓L 型緣石之樣品已送審合格，並已交貨。已交貨之噴砂路緣石貨款336,000 元、高壓L 型緣石貨款71,750元。
⒍樺園公司提出之系爭合約、定金50萬元支票、送審資料、樺園公司101 年8 月4 日函、亞麥公司101 年8 月7 日存證信函、梯型磚送審資料及亞麥公司101 年8 月9 日存證信函等文件之形式真正。
⒎亞麥公司提供第二次高壓岩面磚、高壓磚（亂石型）之樣品予樺園公司，但樺園公司未拆封退回。
⒏樺園公司於101 年8 月21日以岡山郵局第405 號存證信函向亞麥公司終止契約。
⒐樺園公司以持有亞麥公司所簽發之系爭本票向南投地院聲請准予強制執行，經南投地院強制執行取得亞麥公司存款522,493 元。
㈡爭點：
⒈亞麥公司所提供系爭材料之樣品，是否符合兩造間系爭合約之要求？又樺園公司主張亞麥公司債務不履行而終止契約，是否合法？
⒉樺園公司請求亞麥公司返還定金50萬元有無理由？
⒊樺園公司請求亞麥公司依約給付違約金有無理由？若有，得請求之金額應以若干為適當？
⒋亞麥公司抗辯以貨款、模具重製費抵銷有無理由？若有，得為抗辯之金額應為若干？
⒌亞麥公司反訴請求樺園公司應給付噴砂路緣石模具、高壓磚（亂石型）重新製作費各105,000 元（含稅）、31,500元（含稅），有無理由？
⒍亞麥公司反訴請求樺園公司應按契約總價金1,837,994 元扣除已出貨部分貨款407,750 元，就1,430,244 元之60%
計算之可取得之利益858,146 元，有無理由？
⒎亞麥公司反訴請求確認樺園公司持有亞麥公司所簽發系爭本票之債權不存在，有無理由？亞麥公司得否反訴請求樺園公司應返還522,493 元及遲延利息？
五、本院判斷：
㈠亞麥公司所提供系爭材料之樣品，是否符合兩造間系爭合約之要求？又樺園公司主張亞麥公司債務不履行而終止契約，是否合法？
⒈依系爭合約第7 、8 、11、13條約定，亞麥公司應依照樺園公司通知日如期交貨完成，且樺園公司對系爭工程有隨時變更計畫及增減數量之權，增減項目及數量參照系爭合約所訂單價增減之，倘亞麥公司未依合約辦理交貨，致系爭合約終止，應賠償樺園公司遭受損失，並應即刻退還定金，尚須賠償樺園公司定金5 倍之補償（見原審卷頁8 正、背面）。查噴砂路緣石前已送審合格，為兩造所不爭執（見原審卷頁318 背面），樺園公司於101 年8 月17日函催亞麥公司應於同年月20日前完成噴砂路緣石交貨，並辦理前交貨瑕疵品238 支之退貨（見本院卷頁238 ）；暨於同年月18日存證信函稱︰其於同年月16、17日以電話通知亞麥公司要求辦理噴砂路緣石433 支之交貨，均遭亞麥公司拒絕，故依系爭合約第7 、8 條約定，限亞麥公司應於同年月20日前完成噴砂路緣石交貨，並辦理瑕疵品238 支退貨（見原審卷頁169 ）。惟亞麥公司於同年月17日函復稱：其於同年7 月30日、同年8 月3 日出貨數量，已大於合約訂貨數，扣除瑕疵品238 支後，尚超出系爭合約數量150 支，而拒絕出貨等情，有樺園公司提出該函文為證（見原審卷頁168 ）。足認亞麥公司就樺園公司依約所為增加數量出貨之指示，已有明確拒絕給付之違約情事，故樺園公司於同年月21日以岡山郵局第405 號存證信函對亞麥公司為終止系爭合約（見原審卷頁95至99之該存證信函暨掛號郵件收件回執），應屬合法。至樺園公司雖於該存證信函使用「解除」契約文字，惟其於本院審理中明確表示真意為終止契約，而非解除契約等語（見本院卷頁95背面），亞麥公司對此亦不爭執（見本院卷頁212 背面），足徵樺園公司係對亞麥公司為終止系爭合約，並已於同年月22日合法送達亞麥公司，洵堪認定。
⒉至於樺園公司於101 年8 月21日岡山郵局第405 號存證信函，雖另稱︰其多次催請亞麥公司儘速交付完整送審資料（含樣品），趕工交貨，俱無改善，致系爭工程進度嚴重落後，對亞麥公司為終止系爭合約等語。經查︰亞麥公司曾提供噴砂路緣石、高壓L 型緣石、高壓磚（梯型）、高壓岩面磚、高壓磚（圓點面）及高壓磚（亂石型）等樣品予樺園公司提報審查，其中噴砂路緣石、高壓L 型緣石已送審合格等情，為兩造所不爭執（見本院卷頁91、92、原審卷頁318 背面）。而高壓磚（梯型）、高壓岩面磚、高壓磚（圓點面）及高壓磚（亂石型）等4 種樣品，經業主之監造審查單位「慧宇建築師事務所」（下稱監造單位）3 次審查結果，認為︰尚需補充若干尺寸之高壓磚（梯型）、高壓岩面磚、高壓磚（圓點面）及高壓磚（亂石型）試驗報告，及提送各式全尺寸之樣品各2 份；高壓磚（圓點面）「樣品較為粗糙，請重新審視圖說，並參考所附照片再行提送，以提昇校園美觀」；高壓磚（梯型）「樣品與圖說不符，請重新送樣」等情，有兩造不爭執之材料送審核章表暨送審資料3 份附卷足憑（見原審卷頁11、40、60）。參以，證人即監造單位監造工程師許明吉亦證稱：伊係受業主所委託監造單位之監工，工程資料主要由伊審核。樺園公司提出之高壓磚（亂石型）粗糙、不美觀，且表面紋路很多缺角，是不能使用的，高壓磚（圓點面）不符合規格，高壓磚（梯型）與高壓岩面磚也是不符合規格，有退件過；我們通知樺園公司重新送原料，印象中有退了一、兩次，樺園公司最後就有補送符合規定的原料，且已經完工，整體工程沒有逾期。兩造間系爭合約之設計圖說與樺園公司與業主間合約（下稱業主契約）之設計圖說是一樣的；高壓磚（亂石型）依據業主契約第24章亂石組合磚第3 點材料說明第2 點作審查，不符合規格，表面上沒有自然岩石紋路的效果，該產品完整度看起來是半成品，中間有一道溝縫，沒有收得很漂亮，美觀有問題，對學校整體美觀而言，是不夠的；高壓岩面磚不符合業主契約，因為產品旁邊沒有自然的不規則紋路效果，表面的紋路應該要有岩石紋路的效果，這是當初退件原因，業主契約第24章左上角高壓磚型式有規定要採用岩面型，沒通過的石材表面看起來是木紋效果，高壓岩面磚是使用在校園裡車道，不規則邊緣增加阻力避免滑動，且就美觀上來講，不規則邊緣比較自然；高壓磚（圓點面）形式上不符合，表面上凹凸效果不明顯；高壓磚（梯型），依照業主契約在旁邊應該要有止滑點，類似卡榫的設計，避免造成過度滑動，這些不符合規定之磚材都退件，所以沒有使用。業主契約圖說第24章左上角，沒有規定高壓磚（圓點面）之圓點深度，按照業主契約，兩邊的凸點要整個面，正反擺在一起卡榫剛好完全密接，亞麥公司型式規格跟圖說不一致，圖上的凸點卡榫是整個面，反過來可以兩兩接合在一起，而不是只有4 個點等語綦詳（見原審卷頁205 至206
、309 至314 ），足證亞麥公司雖曾提供高壓磚（梯型）、高壓岩面磚、高壓磚（圓點面）、高壓磚（亂石型）等樣品，經樺園公司提報審查，但並未符合業主契約暨系爭合約關於系爭工程圖樣、材料規範之要求，應無疑義。
⒊樺園公司遂於101 年8 月4 日函催亞麥公司應於文到3 日內提送尚未補送之樣品實體及完整送審資料等語（見原審卷頁56），亞麥公司亦於同年月6 日函復稱：因模具多次修改，將儘速完成樣品及交貨，請將完工期限改至101 年9 月20日等語（見本院卷頁267 ），並於同年月7 日存證信函要求樺園公司負擔噴砂路緣石及高壓磚（圓點面）之重作模具費用，並表明依樺園公司於同年月4 日寄來之高壓磚（亂石型）樣品，尚需20工作日完成重作模具及製成樣品等語（見原審卷頁57至58）。查高壓岩面磚、高壓磚（圓點面）及高壓磚（亂石型）等3 種磚材，經監造單位審查結果均認瑕疵，需重新送樣審查，悉如前述，且為樺園公司已告知亞麥公司，此觀亞麥公司上開同年月6 日函文及同年月7 日存證信函即知。依系爭合約第9 條約定，亞麥公司雖應切實遵照系爭工程圖樣及材料規範，及樺園公司所指示履行（見原審卷頁8 ），惟徵諸高壓磚（亂石型）由樺園公司於同年月4 日寄來樣品，經亞麥公司委請訴外人鑫連盛有限公司（下稱鑫連盛公司）重作模具後，亞麥公司再製成樣品，迄至同年月17日始由亞麥公司併同高壓岩面磚（亦為重作模具再製成樣品），委請訴外人嘉里大榮物流（下稱大榮貨運）於同年月18日配送樺園公司，但遭樺園公司未拆封拒收退回等情，有鑫連盛公司製作之出貨單暨統一發票、大榮貨運託運單暨客戶簽收單等在卷可稽（見原審卷頁136 、137 、300 、301 ），且為兩造所不爭執（見本院卷頁91背面至92），足證亞麥公司重作模具後再製成樣品需時約13日，故樺園公司僅以「文到3 日內」指示亞麥公司需重新送樣審查，洵難謂為合理。⒋樺園公司又於101 年8 月12日存證信函催告亞麥公司應於文到3 日內送達完整送審資料及樣品，如未履行辦理，將逕行另覓材料商供貨，系爭工程現因供貨未及而停擺，如工程逾期，將依約向亞麥公司求償等語（見本院卷頁119
至121 ）。惟樺園公司此再催告亞麥公司應於「文到3 日內」重新送樣審查，距離前次同年月4 日之催告僅8 日，尚係亞麥公司重作模具暨再製成樣品期間，而亞麥公司重作模具後再製成樣品需時約13日，業如前述，益徵樺園公司此再催告亞麥公司重送樣品之期間，仍難認為合理。況亞麥公司於同年月18日即將高壓岩面磚及高壓磚（亂石型）之樣品委由大榮貨運提送樺園公司，但竟遭樺園公司未拆封即拒收退回等情，為兩造所不爭執（見本院卷91背面至92），足徵亞麥公司已依約按照樺園公司指示履行重新提送高壓岩面磚、高壓磚（亂石型）樣品之事，乃樺園公司片面拒絕受領亞麥公司之履行，至為明灼。
⒌關於高壓磚（圓點面）部分，亞麥公司於101 年8 月7 日存證信函稱︰樺園公司指出高壓磚（圓點面）面層紋路太淺，正確應改為樺園公司提供樣品相同之面層紋路深度，但圖說並未標示面層紋路深度尺寸，且樺園公司並未提供樣品等語（見原審卷頁130 至132 ），依系爭合約圖說高壓磚（圓點面）確實未標示面層紋路深度，業據證人許明吉證述明確（見原審卷頁313 ），亦有兩造各自提出圖說可憑（見原審卷頁101 、122 、305 、331 ）。樺園公司於同年月10日存證信函答覆時，僅表明︰系爭合約為磚材買賣，依合約第7 、9 條約定，亞麥公司應誠實履約，儘速完成交貨，並無模具費用情事，目前亞麥公司供貨及材料送審進度嚴重落後，如亞麥公司仍未完成交貨導致工程逾期，將依系爭合約第11條約定，由亞麥公司負責一切損失賠償等語（見本院卷頁116 至118 ），復於同年月12日即以存證信函催告亞麥公司應於文到3 日內送達完整送審資料及樣品等語（見本院卷頁120 ），足資認定樺園公司並未明確指示亞麥公司應重送面層紋路深度若干之高壓磚（圓點面）樣品，亦未提供亞麥公司高壓磚（圓點面）樣品備料，洵難苛求亞麥公司應於「文到3 日內」重新送樣審查。故樺園公司嗣於同年月21日存證信函，以亞麥公司未補送樣品為由，對亞麥公司終止系爭合約，要無理由。⒍關於高壓磚（梯型）部分，樺園公司雖於起訴狀主張︰高壓磚（梯型）送審並未獲監造單位審查通過，亞麥公司所交付樣品邊緣屬直線邊緣，不符圖說應有凸點效果等語，並提出兩造不爭執之材料送審核章表暨送審資料乙份附卷可憑（見原審卷頁60），惟亞麥公司抗辯︰樺園公司並未告知高壓磚（梯型）有何問題，僅於本件起訴主張無凸點效果，但事實上確有凸點效果等語。查亞麥公司送交之高壓磚（梯型）樣品提報審查樣品與圖說不符，須重新送樣，雖為兩造所不爭執，惟樺園公司對其是否曾將監造單位審查樣品結果告知亞麥公司，並未舉證證明之；且觀諸上開樺園公司催告亞麥公司提交樣品之函文，暨其他樺園公司回覆亞麥公司函文或存證信函，樺園公司並無具體告知或說明高壓磚（梯型）有何需重新送樣審查之情事（見原審卷頁3 、56、95至99、170 、196 至198 、234 至236
、本院卷頁116 至118 、119 至121 、238 、257 、258
），顯見樺園公司催告亞麥公司應於「文到3 日內」重新送樣審查，並不包括高壓磚（梯型）。
⒎又樺園公司雖於兩造簽約前明確告知亞麥公司可參酌三惠公司產品質感，進行材料送審及備料作業乙節，有樺園公司101 年8 月17日岡山郵局第400 號存證信函可憑（見原審卷頁198 ），惟樺園公司仍持亞麥公司原有產品送審，於監造單位樣品審查後，始催告亞麥公司應於文到3 日內補送高壓岩面磚、高壓磚（亂石型）、高壓磚（圓點面）等磚材樣品，參諸前情，殊難謂為合理。故樺園公司以不合理期間催告亞麥公司重送高壓岩面磚、高壓磚（亂石型）樣品，又未明確指示亞麥公司應重送面層紋路深度應為若干之高壓磚（圓點面），且未告知亞麥公司高壓磚（梯型）有何重新送樣審查之問題，於101 年8 月21日率以亞麥公司未補送樣品為由，對亞麥公司終止系爭合約，自屬不合法。
㈡樺園公司請求亞麥公司返還定金50萬元有無理由？
按定金係指契約當事人之一方以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，交付他方之金錢或其他替代物。除當事人另有訂定外，契約履行時，定金應返還或作為給付之一部；又契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249 條第1 、3 款定有明文。又系爭合約第13條第2 項約定，亞麥公司無故不履行契約責任，致終止系爭合約，亞麥公司應即刻退還定金。查樺園公司係以可歸責於亞麥公司之事由，不能履行系爭合約，而對亞麥公司合法終止系爭合約，業如前述，樺園公司自得請求亞麥公司返還定金50萬元。惟樺園公司為取回定金50萬元，已以其持有亞麥公司所簽發之系爭本票向南投地院聲請裁定准予強制執行，經南投地院強制執行取得亞麥公司帳戶存款522,493 元乙節，為兩造所不爭執（見本院卷頁91背面至92），故樺園公司已無再向亞麥公司請求返還定金50萬元之餘地。
㈢樺園公司請求亞麥公司依約給付違約金有無理由？若有，得請求之金額應以若干為適當？
⒈按違約金係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，除當事人另有訂定，視為因不履行債務而生損害之賠償總額，民法第250 條第1 項及第2 項前段定有明文。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準；而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院79年台上字第1915號、51年台上字第19號、49年台上字第807 號民事判例要旨參照）。
⒉依系爭合約第13條第2 項約定，亞麥公司無故不履行契約責任，須賠償樺園公司定金5 倍之補償（見原審卷頁8 背面），既係因可歸責於亞麥公司不履行債務而生，其約定賠償樺園公司定金5 倍之補償，自屬損害賠償總額性質之違約金，是否約定過高，應由法院依職權衡量是否與樺園公司所受損害之數額相當。查樺園公司因亞麥公司拒絕履行出貨噴砂路緣石，轉向訴外人佳石園藝景觀企業社（下稱佳石企業社）訂購259.8 公尺、單價每公尺467 元之噴砂路緣石，實際支出127,393 元（含稅，計算式︰12,749＋114,644 元＝127,393 ），有樺園公司與佳石企業社間所簽訂之訂購合約及統一發票等為證（見原審卷頁81至83）。而系爭合約所定噴砂路緣石之單價為每公尺280 元，故樺園公司轉向佳石企業社訂購噴砂路緣石因而受有損害金額共計48,583元〔計算式︰（467 －280 ）259.8 ≒48,583，元以下四捨五入〕。
⒊至於系爭合約所定買賣標的物尚有高壓L 型緣石、高壓磚（梯型）、高壓岩面磚、高壓磚（圓點面）、高壓磚（亂石型）等5 種磚材，惟高壓L 型緣石已送審合格，並已依約交貨完畢，金額為71,750元，為兩造所不爭執（見原審卷頁312 ），樺園公司自無損害之可言。另亞麥公司提供予樺園公司提報審查之高壓磚（梯型）、高壓岩面磚、高壓磚（圓點面）、高壓磚（亂石型）等4 種磚材樣品，雖尚未合格，然樺園公司限期3 日通知亞麥公司重送樣品，顯不合理，且亞麥公司並未拒絕再提供樣品，其中高壓岩面磚、高壓磚（亂石型）已重作模具並製成樣品提供予樺園公司，但遭樺園公司未拆封拒收退還；另樺園公司於本件訴訟繫屬原審前均未通知亞麥公司高壓磚（梯型）有何瑕疵，亦未依約明確指示亞麥公司應重送面層紋路深度應為若干之高壓磚（圓點面），亞麥公司未能於樺園公司所定不合理之3 日期限內提出樣品，自非屬可歸責於亞麥公司之事由，樺園公司就此部分自不得向亞麥公司請求賠償。
⒋再參以證人即監工許明吉證稱︰系爭工程完工，整體工程沒有逾期等語（見原審卷頁205 ）。準此，爰審酌兩造之上開履約過程，系爭工程如期完工並無逾期，樺園公司轉向佳石企業社購買噴砂路緣石所受價差之損失及其他營運上增加（如︰趕工之人事費用增加等等）之成本等一切情狀，堪認系爭合約第13條第2 項約定亞麥公司須賠償樺園公司定金5 倍即250 萬元之違約金，殊嫌過高，應酌減至5 萬元，較為適當。
㈣亞麥公司抗辯以貨款、模具重製費抵銷有無理由？若有，得為抗辯之金額應為若干？
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1項前段定有明文。
⒉亞麥公司已交貨之噴砂路緣石貨款336,000 元、高壓L 型緣石貨款71,750元，共計407,750 元，為兩造所不爭執（見原審卷頁312 ），加計5%營業稅後為428,138 元〔計算式︰（336,000 ＋71,750）1.05≒428,138 ，元以下四捨五入〕，樺園公司應依約給付亞麥公司此一貨款。亞麥公司自得以此未受領之貨款，與樺園公司得請求給付違約金5 萬元，互為抵銷，故樺園公司尚應給付亞麥公司378,138 元（計算式︰428,138 －5 萬元＝378,138 ）。
⒊至亞麥公司抗辯︰樺園公司尚應給付噴砂路緣石及高壓磚（亂石型）重作模具費用各為10萬元、3 萬元，並加計營業稅後，為抵銷等語，為樺園公司否認。查依系爭合約第9 條約定，系爭工程之圖樣及材料規範規定，亞麥公司應切實遵照，不得異議，凡圖說中未經註明或不詳時，應以樺園公司代表解釋或一般營造工程規範慣例，亞麥公司應按照樺園公司所指示履行，不得推諉或藉故要求加價（見原審卷頁8 ），縱認系爭合約圖說關於噴砂路緣石之寬、高錯置，高壓磚（亂石型）面層紋路與樺園公司提供樣品不同（見原審卷頁120 、122 之圖說）屬實，惟亞麥公司仍應依系爭合約第9 條約定，遵照樺園公司之指示規範提供貨品，不得要求樺園公司給付重作模具費用。故亞麥公司此部分抵銷抗辯暨反訴請求樺園公司給付噴砂路緣石及高壓磚（亂石型）重作模具費用，尚屬無據，不應准許。㈤亞麥公司反訴請求樺園公司應按契約總價金1,837,994 元扣除已出貨部分貨款407,750 元，就1,430,244 元之60% 計算之可取得之利益858,146 元，有無理由？
系爭合約既係因可歸責於亞麥公司拒絕樺園公司通知限期出貨噴砂路緣石而不能履行，由樺園公司對亞麥公司為終止之意思表示，業如前述，則縱認亞麥公司因系爭合約履行而可取得利益若干，亦不得再向樺園公司請求。故亞麥公司此部分反訴請求，為無可採。
㈥依系爭合約第6 條第2 項約定，兩造簽訂系爭合約後，樺園公司支付亞麥公司定金50萬元（現金票），亞麥公司同時提出同額商業本票（即系爭本票）作為擔保，俟驗收合格無待解決事項後退還（見原審卷頁8 ）。查系爭合約係因可歸責於亞麥公司拒絕樺園公司通知限期出貨噴砂路緣石而不能履行，經樺園公司合法對亞麥公司終止，亞麥公司自應返還其前受之定金50萬元，已如前述。又系爭本票雖為亞麥公司於兩造簽訂系爭合約時，為擔保其履約能力而於受領定金50萬元（現金票）之同時所簽發，惟樺園公司起訴請求亞麥公司返還定金50萬元以前，並未向亞麥公司為任何請求或催告，足認亞麥公司於起訴狀繕本送達翌日即102 年1 月10日（見原審卷頁90之送達證書）起始應負遲延給付責任。而樺園公司為取回定金50萬元而持系爭本票向南投地院聲請裁定准予強制執行，於102 年3 月1 日強制執行取得亞麥公司存款522,493 元等情，有亞麥公司之華南商業銀行活期存款存摺明細可證（見原審卷頁217 背面），故亞麥公司所應負給付遲延責任，係於102 年1 月10日起至同年3 月1 日止，按法定利率即週年利率5%計算之遲延利息，共計為3,493 元〔計算式︰50萬5%（22＋28＋1 ）/365≒3,493 ，元以下四捨五入〕。惟樺園公司因強制執行亞麥公司帳戶存款522,493
元，扣除亞麥公司本應返還之定金50萬元，及執行法院所應徵之執行費4 千元（見南投地院102 年2 月26日執行命令，原審卷頁216 ），樺園公司尚有執行取得系爭本票利息18,493元（計算式︰522,493 －50萬元－4 千＝18,493），扣除亞麥公司本應負擔之遲延利息3,493 元，亞麥公司得請求樺園公司給付15,000元（計算式︰18,493－3,493 ＝15,000）。是以，亞麥公司得請求樺園公司給付393,138 元（計算式︰378,138 ＋15,000＝393,138 ）。
六、綜上所述，樺園公司主張依系爭合約第13條第2 項約定，請求亞麥公司給付違約金5 萬元，核屬有據。惟亞麥公司以樺園公司應給付其未付貨款428,138 元（含稅）為抵銷抗辯，亦屬有據。另樺園公司前已持系爭本票向南投地院聲請裁定准予強制執行，並據以強制執行取得亞麥公司帳戶存款522,493 元，亞麥公司請求其返還超出之遲延利息15,000元，為有所憑。依此核算，亞麥公司得請求樺園公司給付393,138
元，樺園公司則無從請求亞麥公司給付任何金額，準此，樺園公司依系爭合約第13條第2 項約定，請求亞麥公司給付300 萬元及其利息，為無理由，不應准許。是原審判命亞麥公司給付549,369 元及其利息部分，並為假執行之宣告，自有違誤，亞麥公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。而原判決駁回樺園公司其餘之訴，其理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，樺園公司為附帶上訴請求亞麥公司再給付150 萬元及其利息，為無理由，應駁回其附帶上訴。另亞麥公司反訴請求樺園公司應給付393,138 元，及自反訴狀繕本送達翌日即102 年2 月19日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之反訴請求，則為無理由，不應准許。又亞麥公司勝訴部分，係所命給付之金額未逾50萬元之判決，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392 條第2 項規定，依職權宣告樺園公司供擔保得免為假執行。是原審就上開應准許部分，為亞麥公司敗訴之判決，尚有未洽，亞麥公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第3 項所示，並依職權為假執行宣告。上開不應准許部分，原判決為亞麥公司敗訴之判決，並駁回其假執行聲請，經核於法並無不合，亞麥公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防及舉證，核與判決基礎無影響，無一一審究之必要，附此敘明。
據上論結，本件亞麥公司之上訴為一部有理由，一部無理由，樺園公司之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第1 項、第79條、第78條、第463 條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日民事第一庭
審判長法官 高金枝
法 官 洪能超
法 官 劉定安
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日書 記 官 梁雅華

附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。