臺灣高等法院 高雄分院102年度上易字第305號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 103 年 06 月 27 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　102年度上易字第305號上　訴　人　莊信子
兼訴訟代理　黃佩韋
人
被上訴人　　燦星國際旅行社股份有限公司
法定代理人　陳彥君
訴訟代理人　楊孝仁
被上訴人　　李玉誠
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102 年7 月31日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第824 號第一審判決提起上訴，本院於103 年6 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人黃佩韋於100 年1 月6 日在被上訴人燦星公司高雄營業門市址，購買含家人在內共七人，於100 年1 月26日至2 月2 日「武漢、張家界八日」之旅遊行程（下稱系爭旅遊行程），由被上訴人李玉誠擔任系爭旅遊行程領隊。又上訴人黃佩韋為避免大陸導遊服務品質低劣，於系爭旅遊行程期間，多次告知李玉誠採取回台後再商討小費給予事宜。詎被上訴人李玉誠竟於系爭旅遊最後一日即100 年2
月2 日下午，在全團參觀完最後景點準備前往機場搭機返台之際，竟唆使大陸導遊即訴外人楊政與司機張小双採取罷駛、威脅之方式，恐嚇上訴人黃佩韋若不給予小費，即令全團無法前往機場順利搭機返台，所生費用由上訴人負擔，而向上訴人黃佩韋索取新台幣（下同）11,200元之系爭小費，上訴人黃佩韋因恐全團無法搭機回台，乃在現實逼迫下，扣除上訴人家人三名小孩風景區無需購票費用5,900 元後，交付李玉誠5,300 元小費（下稱系爭事件），被上訴人李玉誠則於收受上開金額後，指示大陸導遊楊政停止恐嚇行為，要求司機開車前往機場。惟上訴人並無支付系爭小費之義務，被上訴人收受該小費已構成不當得利。又系爭事件造成上訴人黃佩韋及高齡70歲之母親即上訴人莊信子身心受到驚嚇致嚴重失眠，上訴人自得向被上訴人李玉誠請求精神慰撫金。而被上訴人李玉誠係被上訴人燦星公司之受僱人及履行輔助人，故被上訴人燦星公司自應與其負連帶賠償責任。爰依民法第179 條、第184 條第1 項前段、第2 項、第188 條、第195 條、第224 條、第227 條、第227 條之1 及領隊人員管理規則第23條之規定起訴，求為命被上訴人應連帶給付上訴人黃佩韋51萬1,200 元、上訴人莊信子50萬元，及均自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人李玉誠則以：伊在台北經由被上訴人燦星公司指派帶系爭旅遊團。又系爭旅遊團費係16,800元，無採購，而現今旅遊業生態，台灣領隊及大陸導遊、司機皆無薪水，係以服務來爭取服務費即小費。系爭事件發生時，伊與上訴人黃佩韋之妹婿邱文偉係在車外溝通、協調系爭小費，伊告知邱文偉有關大陸導遊、司機收入不多，需將小費繳交公司，農曆年前仍辛苦在外奔波，請求先支付小費。嗣邱文偉交付伊5,300 元，伊將該筆小費全數交予大陸導遊及司機，並未侵占該小費，亦無唆使大陸導遊、司機為恐嚇、罷駛行為，以使上訴人交付系爭小費。又伊因系爭事件被訴刑事恐嚇取財罪部分，業經檢察官為予以不起訴處分，上訴人請求賠償並無理由等語，資為抗辯。
三、被上訴人燦星公司則以：系爭旅遊行程業於系爭旅遊契約書第10條第1項第4款及行程確認單中約定，每人宜支付每日200 元小費予導遊、司機、領隊，而此小費並非上開契約書第9 條之服務費。又扣除上訴人及其家人7 人外，其餘之旅客均已先繳納小費予李玉誠，李玉誠嗣後收受上訴人交付之5,300 元小費，亦已將之交予大陸導遊及司機，故李玉誠及燦星公司自無構成不當得利。而燦星公司前雖有向上訴人表示欲退還此筆款項，惟此乃基於處理客訴立場所為，該款項非可解為不當得利等語，資為抗辯。
四、原審審理後，駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人連帶給付上訴人黃佩韋51萬1,2
00元、上訴人莊信子50萬元，及均自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人黃佩韋及其家人於100 年1 月6 日，向燦星公司購買系爭旅遊行程，並由李玉誠擔任系爭旅遊行程領隊。而黃佩韋於100 年1 月6 日在燦星公司高雄門市訂購系爭旅遊行程及繳納其個人旅遊費用，其餘家人則在台北繳納旅遊費用。㈡系爭旅遊行程之最後一日即100 年2 月2 日（農曆除夕當日）下午，全團參觀完最後一個景點後，準備搭車前往武漢機場搭機返台之際，因黃佩韋對於應否返台再繳付系爭導遊、司機小費11,200元一事發生爭執。嗣經協調良久後，雙方同意由黃佩韋之妹婿邱文偉將上開小費金額扣除其三名小孩風景區無需購票費用5,900 元後，將其餘5,300 元小費交予李玉誠。
㈢李玉誠因系爭事件被訴涉犯恐嚇取財罪嫌，嗣經臺灣桃園地方法院檢察署以100 年度偵字第30350 號不起訴處分書為不起訴處分，並經臺灣高等法院以101 年度上聲議字第8517號駁回黃佩韋再議之聲請。
㈣系爭旅遊團連領隊共22人前往，扣除領隊及上訴人之家人七人外，其餘旅客在回程前一天晚上即100 年2 月1 日晚上即已繳小費予領隊李玉誠。
六，本院之判斷：
㈠上訴人依侵權行為規定請求被上訴人李玉誠賠償損害，有無理由？若有，金額若干？
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184
條第1 項、第195 條第1 項分別定有明文。
⑵上訴人主張李玉誠於全團準備前往機場搭機返台之際，唆使大陸導遊楊政與司機張小双採取罷駛、威脅等方式，恐嚇若不給予小費，即令全團無法前往搭機返台，所生費用由上訴人黃佩韋負擔，並強索系爭小費，致黃佩韋交付5,300 元，並身心受到驚嚇云云，然被上訴人否認唆使大陸導遊楊政與司機張小双採取罷駛、威脅等方式，恐嚇並強索小費等語。惟查，系爭事件發生時，大陸導遊楊政固有上車要求上訴人黃佩韋支付系爭小費，為兩造所不爭執，然據證人邱文偉於原審證稱：網路上建議每日給領隊、導遊、司機小費200 元，李玉誠有告知要支付上開小費..李玉誠向我們索取小費11,200元，我請他去向黃佩韋處理。大陸地陪楊政有上車來表示沒有帶過這種團，聲音很大，並找黃佩韋下車去溝通，後來領隊李玉誠應該也有去車外溝通，我沒有聽到他們溝通什麼內容，他們溝通的時間很久，約一個多小時，車上其他團員認為為何為了我們家的事，而不能順利前往機場，我也擔心返台問題，乃與李玉誠去車外溝通，李玉誠表示不然先將有爭議之無需購票部分5900元扣除後，將5,300 元交給他，他會將上開費用交給大陸導遊、司機，黃佩韋請我直接在前方將小費5,300
元交給李玉誠。我沒有看到李玉誠教唆楊政或直接跟黃佩韋表示不給錢就不開車。我沒有看到李玉誠當日跟莊信子談過話等語（原審卷第94、95頁），上訴人對證人邱文偉證詞並無爭執，應認其證詞可採，是以，證人邱文偉既證述其未見李玉誠教唆大陸導遊及司機為恐嚇取財或罷駛之行為，參以黃佩韋於原審自承李玉誠並無與莊信子交談，亦未對其有何恐嚇、辱罵及罷車行為等情，則上訴人主張李玉誠對上訴人為恐嚇取財之侵權行為，以及唆使他人為恐嚇取財、辱罵或罷駛之行為云云，尚難遽採。又上訴人主張大陸導遊楊政曾向黃佩韋表示係台灣領隊叫伊來收小費等語縱係屬實，楊政基於系爭旅遊行程已提供服務而向上訴人收取小費，性質上屬請求服務對價之債權債務行為，尚難逕認屬對上訴人為惡害之通知，復佐以協商小費事宜，致造成車輛未立即啟程前往機場，亦難僅憑車輛停駛於原地之期間，即遽認李玉誠有唆使司機罷駛之情事可言，是以，綜上所述，上訴人主張楊政有表明李玉誠要其收取小費，及當時未立即前往機場，足見李玉誠有教唆大陸導遊、司機為恐嚇取財、罷駛等侵權行為云云，洵屬無據，難謂可採。
⑶上訴人與燦星公司已簽立系爭旅遊契約，為兩造所不爭執。又依系爭旅遊契約書第10條第1 項第4 款及第2 項業約明第5 條之系爭旅遊費用，不包括宜給與導遊、司機、領隊之小費。乙方（即燦星公司）應於出發前，說明各觀光地區小費收取狀況及約略金額（原審卷第35頁），同條亦約明同屬非系爭旅遊費用之簽證、機票及其他有關費用，由旅客負擔等情，足見系爭旅遊契約已約明系爭小費係由參加系爭旅遊行程之上訴人及其家人負擔，復參以上訴人自承及邱文偉均自承被上訴人已交付系爭旅遊契約書及告知行程確認單所載每人每日應收取小費200 元等情（原審卷第94頁、臺灣高雄地方法院檢察署100 年度他字第4853號影印卷第26、27頁），且二人均陳述：上訴人家人業約定系爭小費由黃佩韋支付，黃佩韋已將系爭小費11,200元交與邱文偉保管，發生系爭事件後，上訴人、邱文偉與李玉誠協商，始由邱文偉將5,300 元小費交予李玉誠等情（原審卷第4 頁、第95頁）以觀，足見上訴人一家人於行前即受告知而知悉上開小費之約定，且渠等當時並無異議，應認已願受此約定之拘束，是以，李玉誠或大陸導遊依系爭旅遊契約及行程確認單之約定，向上訴人收取系爭小費，自難謂有何侵權行為可言，則上訴人主張依侵權行為法律關係，請求李玉誠負損害賠償責任，自屬無據。
⑷再按領隊人員管理規則第23條規定：「領隊人員執行業務時，應遵守旅遊地相關法令規定，維護國家榮譽，並不得有下列行為：一、遇有旅客患病，未予妥為照料，或於旅遊途中未注意旅客安全之維護。二、誘導旅客採購物品或為其他服務收受回扣、向旅客額外需索、向旅客兜售或收購物品、收取旅客財物或委由旅客攜帶物品圖利。三、將執業證借供他人使用、無正當理由延誤執業時間、擅自委託他人代為執業、停止執行領隊業務期間擅自執業、擅自經營旅行業務或為非旅行業執行領隊業務。四、擅離團體或擅自將旅客解散、擅自變更使用非法交通工具、遊樂及住宿設施。五、非經旅客請求無正當理由保管旅客證照，或經旅客請求保管而遺失旅客委託保管之證照、機票等重要文件。六、執行領隊業務時，言行不當。」。上訴人主張楊政有表明李玉誠要其收取小費言語，及當時未立即前往機場，李玉誠有何教唆大陸導遊、司機為恐嚇取財、罷駛云云，洵無可採，已如前述，故難認與該條之規定有違。
⑸至於上訴人聲請傳訊同行旅客即訴外人吳冠蓉、饒淑華及燦星公司經理王靜萍到庭證述李玉誠有為系爭侵權行為，雖上開證人經本院通知並未到庭證述，然李玉誠並無對上訴人構成系爭侵權行為，業經本院認定如前，另上訴人上訴人聲請傳訊任職觀光局之高瑋翔證述上訴人無給付小費云云，然系爭旅遊契約已約明系爭小費係由參加系爭旅遊行程之上訴人負擔，上訴人已受此約定之拘束，亦經本院認定如前，故其是否到庭證述均無礙於本院前揭之認定，併此敘明。
㈡上訴人請求被上訴人燦星公司依侵權行為及債務不履行規定負連帶賠償之責，有無理由？
⑴按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，但當事人另有訂定者，不在此限；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用民法第192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段、第224
條、第227 條、第227 條之1 分別定有明文。
⑵查，上訴人主張李玉誠為燦星公司之受僱人，請求燦星公司依前開規定就李玉誠之教唆恐嚇取財、辱罵及罷駛之侵權行為，負連帶賠償責任云云，惟李玉誠並無有上開不法之侵權行為，業經本院認定如前，是上訴人請求燦星公司連帶負賠償責任，自屬無據。另上訴人主張燦星公司之履行輔助人即李玉誠有為上開教唆恐嚇、罷車等行為之債務不履行之情事云云（原審卷第129 頁) ，惟李玉誠並無系爭侵權侵權行為，已如前述，上訴人主張燦星公司應就其履行輔助人之不法行為，負債務不履行之賠償責任云云，亦屬無據，不足採信。
⑶至於上訴人主張被上訴人違反消費者保護法第23條規定，應負連帶責任云云。然，上訴人並未就燦星公司係屬刊登或報導廣告之媒體經營者明知事實不符者，而上訴人係因信賴該廣告受有損害一節，舉證以實其說，其主張尚難遽採。
㈢上訴人請求被上訴人給付11,200元之不當得利，有無理由？⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。上訴人主張其已支付系爭旅遊之服務費，而系爭小費僅係建議宜給小費，其有權不付系爭小費，故被上訴人收受系爭小費已構成不當得利云云。惟，上訴人及家人於行前即收受系爭旅遊契約書及行程確認單，且受燦星公司之李玉誠告知應給予每日200 元小費予導遊及司機；又衡諸旅遊行程一般均有約定由旅客負擔此約定俗成之導遊、司機小費，上訴人一家人間亦已協議由黃佩韋支付系爭小費，顯見上訴人就系爭小費之約定並無異議，並同意受此約定之拘束，自難認李玉誠或大陸導遊依該約定向上訴人收取小費，係構成不當得利，此外，並無其他證據證明李玉誠或燦星公司獲取並保有此部分之利益，故上訴人主張被上訴人收取系爭小費為不當得利云云，洵屬無據。至於燦星公司雖曾多次向上訴人表達其願意將5,300 元退還上訴人一節，然此縱係屬實，亦與不當得利無涉，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人基於侵權行為、債務不履行及不當得利之法律關係，請求被上訴人李玉誠、燦星公司連帶給付上訴人黃佩韋51萬1,200 元及上訴人莊信子50萬元本息，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法449 條第1 項、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日民事第五庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日書記官 林明威