臺灣高等法院 高雄分院103年度上易字第91號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 103年度上易字第91號

上訴人

展立工程顧問股份有限公司

即反訴被告

法定代理人

陳進益

訴訟代理人

朱家霖

訴訟代理人

郭福三律師

被上訴人

高雄市政府環境保護局

即反訴原告

法定代理人

蔡孟裕

訴訟代理人

施筱萍

訴訟代理人

任彥銘

訴訟代理人

許銘春律師

訴訟代理人

黃叙叡律師

複代理人

王怡雯律師

上列當事人間請求確認債權不存在事件，兩造對於中華民國103年1月16日臺灣高雄地方法院102年度訴字第878號第一審判決各自提起上訴、附帶上訴，被上訴人並提起反訴，本院於105年1月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人高雄市政府環境保護局之法定代理人原為陳金德，於民國103 年12月31日、104 年8 月11日依序變更為鄒燦陽、蔡孟裕，此有高雄市政府103 年12月31日高市○○○○○00000000000 號函、104 年8 月10日高市府人力字第00000000000號函在卷可憑（本院卷二第13、107 頁），遞經鄒燦陽、蔡孟裕具狀聲明承受訴訟，核無不合。又被上訴人於本院依不當得利、不完全給付法律關係提起反訴，請求上訴人給付738,683 元本息。查，上訴人起訴求為確認被上訴人對伊並無服務費用返還請求權與違約罰款請求權存在，則被上訴人本於該兩項請求權，反訴求為命上訴人給付，自有訴之利益，而合於民事訴訟法第446 條第2 項第2 款所定要件，應予准許。

二、上訴人起訴主張：兩造於97年11月20日訂立契約書（下稱系爭契約），由伊承攬被上訴人發包之「97及98年度高雄市市區街道洗掃街作業委辦民間執行計畫」（下稱系爭洗掃街執行計畫），服務費用採總包價法計算，金額為新台幣（下同）69,005,160元。嗣伊於99年11月4 日施作完成，經被上訴人於100 年2 月14日驗收完畢。詎被上訴人於101 年6 月5日及同年月27日二次發函予伊，稱伊依系爭契約第2 條第4項第1 款第6 目之⑺針對街道揚塵之抑制、空氣品質改善對策等方面所提送之宣導計畫（下稱系爭宣導計畫），伊就「網路宣傳」部分應於在地情報、地方中心新聞頻道首頁頭條刊登每月至少5 次，2 年合計至少應刊登120 次，惟伊僅刊登4 次，應繳回未執行之款項531,668 元；並依系爭契約第12條第14項約定，處以依系爭契約服務費用總金額千分之3計算之懲罰性違約金207,015 元。二者合計738,683 元。惟伊所完成之工作業經被上訴人驗收完畢；且系爭宣導計畫屬預先規劃之性質，伊在此計畫其他細項中實際支出之費用，已逾原規劃之預算金額；況系爭契約係採總包價法計價，被上訴人自不得於事後再就所謂未執行之各細項要求依預算比例繳回服務費或處罰違約金。縱認伊應繳回或受罰，伊因被上訴人指示辦理而超支之其他細項費用382,158 元，依不當得利及公平誠信原則，得請求被上訴人返還，並與被上訴人主張之前述服務費及違約金債權相抵銷。爰求為確認被上訴人對上訴人就系爭宣導計畫未執行項目之服務費531,668 元，暨違約罰款207,015 元，共計738,683 元之債權不存在。

三、被上訴人則以：本計畫案固經驗收，然驗收紀錄第7 條已保留未抽驗及未驗收部分之事後究責權利。而系爭宣導計畫僅經伊少部分抽驗，未經驗收全部，嗣經伊調閱上訴人所提送執行成果內容及光碟資料後，始發現有部分內容未執行，上訴人顯有不完全給付及不當得利，伊依系爭契約第12條約定，核算上訴人應繳回之未完成執行服務費及違約金，於法有據。另上訴人就其主張抵銷部分，並不能證明係因伊指示辦理而支出等語，資為抗辯。

四、原審判決確認被上訴人對上訴人就系爭宣導計畫違約罰款於超逾10萬元部分之債權不存在，並駁回上訴人其餘之訴。兩造均不服，分別提起上訴、附帶上訴；被上訴人並於本院依不當得利、不完全給付法律關係提起反訴，請求上訴人給付前揭服務費及違約罰款。上訴人上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡確認被上訴人對上訴人就系爭宣導計畫未完成執行之服務費531,668 元，暨違約罰款10萬元，共計631,668 元之債權不存在；㈢附帶上訴及反訴均駁回。被上訴人附帶上訴、答辯及反訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回；㈢上訴駁回；㈣反訴被告應給付反訴原告738,683 元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。

五、兩造不爭執事項：

㈠兩造於97年11月20日訂立系爭契約，由上訴人承攬被上訴人發包之系爭洗掃街執行計畫，履約期間自97年11月5 日起至99年11月4 日止，服務費用採總包價法計算，金額為69,005,160元。

㈡被上訴人於100年2月14日驗收系爭洗掃街執行計畫，於同年3月24日全數給付服務費用完畢。

㈢被上訴人於101 年6 月5 日發函通知上訴人應繳回未完成執行之服務費531,668 元，並依系爭契約第12條第14項約定，處以系爭契約服務費用總金額千分之3 計算之懲罰性違約金207,015元，二者合計738,683 元。

㈣系爭宣導計畫「網路宣傳」部分第2 項原規劃「在地情報、地方中心新聞頻道（高雄市）：首頁頭條每月至少5 次，附加世運及環保局形象或其他宣傳主題廣告標題」，上訴人於系爭契約履約期間僅刊登4 次。

六、系爭宣導計畫有無未完成執行之事項？

㈠經查，系爭宣導計畫「網路宣傳」部分第2 項原規劃於在地情報、地方中心新聞頻道首頁頭條刊登120 次（每月5 次×12月×2 ），上訴人於系爭契約履約期間僅刊登4 次，為兩造所不爭。是上訴人就該項目未依規劃內容執行甚明。

㈡上訴人雖主張伊所完成之工作業經被上訴人驗收完畢云云。而被上訴人固不爭執其於100 年2 月14日驗收系爭洗掃街執行計畫，並於同年3 月24日全數給付服務費用完畢。惟核閱驗收紀錄【驗收經過】項下第7 點記載：「未抽驗及驗收部分，由委辦單位負責」（原審卷第41頁）；且證人即被上訴人承辦人員黃世宏證稱：本件驗收是採抽驗方式，驗收紀錄所載由委辦單位負責的情形，是指沒有抽驗（未抽驗就沒有驗收的問題）及未驗收的情形（本院卷第38-39 頁）。上訴人復自承驗收紀錄內所載「委辦單位」係指伊（原審卷第171 頁）。綜此，足認被上訴人因採抽驗方式驗收，而於驗收時約明上訴人仍應就未抽驗或未驗收部分負契約責任。故系爭洗掃街執行計畫經驗收完畢之事實，並無從佐證上訴人有如數完成系爭宣導計畫「網路宣傳」部分所定內容，或經被上訴人核認已依約完成。

㈢上訴人又稱系爭宣導計畫屬預先規劃之性質，非須完全依規劃內容實際執行云云。惟系爭宣導計畫係依系爭契約第2 條第4 項第1 款第6 目之⑺所定「於契約簽訂後之次日起3 個月內，應針對街道揚塵之抑制、空氣品質改善對策…等方面，提出700 萬元以上之宣導計畫送本局核定後執行」而提出（見原審卷第31頁背面）。而上訴人所提出之系爭宣導計畫，列載「電視專訪」、「平面媒體專訪」、「外縣市街道形象燈箱廣告」、「網路宣傳」、「其他媒體廣告宣傳」、「『1999高雄萬事通』話務中心宣導」、「問卷及滿意度調查」等7 大工作項目，並於各大項下分列細項，載明擬為刊登或露出之媒體名稱、報導則數或次數、硬體設備尺寸等；且就此7 大工作項目載明總價700 萬元，並分別以次數、年度列計其單價及經費配置（原審卷第104-110 頁、本院卷第61-64 頁）。經被上訴人於97年12月17日核定（本院卷第60頁）。鑑此，堪認系爭宣導計畫之工作項目（含細項）、總價、各項單價及經費配置比例，業經兩造依系爭契約前引約定本旨達成具體合意，而非僅係上訴人片面之概略規劃，除非兩造另為合意變更，上訴人自應依系爭宣導計畫執行，所辯系爭宣導計畫僅屬預先規劃性質，非需完全據以執行云云，無可採取。

㈣據上，系爭宣導計畫「網路宣傳」第2 項部分，上訴人原應執行刊登宣傳標題120 次，實際僅刊登4 次，堪予認定。

七、被上訴人主張依不完全給付、不當得利規定，請求上訴人給付531,668元，是否有理由？

㈠按系爭契約第12條第14項前段約定「乙方（上訴人）因可歸責於己之事由，違反或無法完成本契約第2條第4項第1款第6目…之各項工作時…不支付各項工作應付金額」（原審卷第37頁背面）。又無法律上之原因而受益，致他人受損害者，應返還其利益，此為民法第179 條前段所明定。查，上訴人未就前述「網路宣傳」第2 項部分施作完成，惟被上訴人已悉數給付系爭洗掃街執行計畫服務費，則上訴人受取未施作部分之對應款項，核無法律上原因，致被上訴人受有同額損害，被上訴人依不當得利規定，請求上訴人返還未施作部分之對應價款，自屬有據。又系爭宣導計畫就「網路宣傳」部分配置之經費為每年單價55萬元、2 年度合計110 萬元（見原審卷第110 頁）。而「網路宣傳」部分據上訴人列載「㈠環保相關新聞露出：每月3 則，24個月總計至少72則」、「㈡在地情報、地方中心新聞頻道（高雄市）：首頁頭條每月至少5 次，附加世運及環保局形象或其他宣主題廣告標題」、「㈢相關廣宣新聞圖片至少24張或影音檔20檔」、「㈣未來新聞事件議題設定，預告環保及世運相關活動新聞」等4工作細項（原審卷第107-108 頁）。復核閱上訴人依約製作之期末報告（見外放證物），關於系爭宣導計劃就「網路宣傳」部分，係以上開㈠、㈡兩項之工作內容及宣導成果為其報告主軸；上開㈢、㈣兩項所應施作之廣宣新聞圖片及影音檔、預告環保及世運相關活動等，則融入上開㈠、㈡兩項作為露出或刊登之內容（見期末報告第5-26至5-31頁）。是足認被上訴人主張「網路宣傳」部分主要應施作者為上開㈠、㈡兩項，㈢、㈣兩項係屬前兩項之附加工作項目，尚屬可採。故以，被上訴人主張以上開㈠、㈡兩項各占「網路宣傳」部分配置經費之半數即55萬元（110 萬元÷2 ），據以計算上開第㈡項每次刊載之價額，即每次為4,583 元（55萬元÷120 ，元以下四捨五入，下同），洵屬有據。依此計算，上訴人短少刊登網路標題116 次（120 次-4次）之價額應為531,628 元（4,583 元×116 ）。

㈡上訴人雖稱系爭契約係採總包價法計價，被上訴人不得於事後再就所謂未執行之各細項要求依預算比例繳回服務費或處罰違約金云云。查，系爭契約係以總包價法計價，固為兩造所不爭。而所謂總包價法係指承攬人完成契約所定之工作，定作人即給付契約所定之「總價」，不論承攬人實際之工作數量與成本多寡。申言之，此係工程實務上為因應實際施作數量與締約時雙方預估數量之差距，所衍生約由承攬人承擔成本增加風險之計價方式。其前提係以承攬人施作完成契約所定工作。而系爭宣導計畫部分之價額係經系爭契約明定，各施作項目及經費配比均經兩造合意，已如前述，固可認系爭宣導計畫亦具總包價法計價之特性。惟上訴人係就「網路宣傳」之第㈡項刊登網路標題部分，未如數施作，而非施作後產生實作與預估數量之差額；且刊登網路標題係屬數位資訊之操作控制，本質上其約定數量與實際施作數量並無可能產生差異。是上訴人既未依約定次數完成刊登網路標題工作，自無從請求被上訴人給付相對應之價款。惟上訴人已受領系爭宣導計畫之全數價款，其受領前述未施作部分之價款，自無法律上原因，被上訴人請求其返還對應部分之價款，於法並無不合；上訴人徒以系爭宣導計畫係屬總包價法計價，主張被上訴人不得請求依比例返還未施作項目之價款，要無可取。

㈢上訴人又稱伊只有請領已刊登4次網路新聞之價額6萬元云云。惟系爭洗掃街計畫服務費用係分6 期定額給付，系爭宣導計畫服務用費700 萬元亦包含其內而分散於該6 期中付款，上訴人前後僅提出6 紙發票向被上訴人請款，並未提出各項支出憑證以供核銷等情，業據被上訴人敘明在卷（本院卷二第3 頁），核與系爭契約第4 條所定撥付服務費用之期程及金額相符，並有6 期單據附卷足佐（本院卷一第124-228 頁）。且上訴人亦不否認（本院卷二第10頁背面）。由是，足見上訴人係依系爭契約所定期序、金額逐次請款，各期請款無法看出其就各細項實際請領之金額為何。此外，上訴人迄未能就其所辯上情舉證以實其說，自無可採。

㈣據上，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還未依約刊登網路標題116次之價額531,628元（原審誤計為531,668元），係有理由。

八、被上訴人主張依系爭契約第12條第14項約定，對上訴人有懲罰性違約金債權207,015 元存在，是否有理由？金額有無過高？按系爭契約第12條第14項前段約定「乙方（上訴人）因可歸責於己之事由，違反或無法完成本契約第2條第4項第1款第6目…之各項工作時…甲方（被上訴人）得…處罰本契約計畫服務費用總金額千分之3 為懲罰性違約金」（原審卷第37頁背面）。次按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。本院斟酌上訴人應繳回未完成執行刊登網路新聞之價款為531,628 元，且系爭宣導計畫「網路宣傳」部分之經費僅占系爭洗掃街執行計畫總價額之千分之8 （55萬元÷69,005,160元≒0.79）等情狀，認被上訴人請求懲罰性違約金207,015 元，顯屬過高，應予核減為10萬元；逾此金額部分，被上訴人對上訴人並無違約金債權存在。

九、上訴人主張其就系爭宣導計畫超支382,158 元，依不當得利、公平誠信原則，請求被上訴人償還，有無理由？是否得與被上訴人請求之前述兩項金額相抵銷？

㈠上訴人主張其就系爭宣導計畫超支382,158 元，固據提出交易金額合計7,382,158 元之統一發票暨收據共51張為證（原審卷第115-127 頁；本院卷第42、47頁）。惟依期末報告「教育宣導計晝摘要」（外放期末報告5-5 至5-6 頁，下稱系爭摘要）比對上開統一發票暨收據結果，其中：⑴上訴人所指為「電視專訪」支出，台北城堡藝術股份有限公司（下稱台北城堡公司）所出具交易金額32萬元之發票（原審卷第118 頁背面），其品名僅記載「專案收入」，且交易日期98年12月3 日前後並無電視專訪播出（見外放期末報告5-8 至5-13 頁）；而台北城堡公司業於99年3 月26日為解散登記，有變更登記表在卷可參（本院卷二第78-79 頁），無從再為查證，故不足認該紙發票與系爭宣導計畫「電視專訪」之施作相關。⑵上訴人所指為「電視專訪」支出，三立電視股份有限公司所出具，交易日期99年5 月31日、同年10月8 日，金額各20萬元，品名「專案收入」之發票2 紙（原審卷第121 頁），與系爭摘要所載三立電視台係於99年3 月間製播報導，於時間上相距甚遠；且經本院函詢該公司結果，據覆稱：該發票2 紙係上訴人於99年間贊助該公司製播有關台灣與大陸地區生態工法交流2 則專題新聞，該2 則專題係於該公司所屬「東方大錢潮」節目播出，有該公司104 年7 月1 日三立字第104233號函在卷可稽（本院卷二第82頁），核與期末報告所顯示上訴人委製播出者為高雄市長陳菊受訪之新聞3 則（外放期末報告5-12至5-13頁），明顯不符，而無從認該2 紙發票係執行系爭宣導計畫之交易憑證。⑶上訴人所指為「其他媒體廣告宣傳」支出，紐立科技股份有限公司所開立交易日期99年2 月8 日、交易金額16,800元、品名「整理工資」之發票（原審卷第119 頁背面），於前揭期末報告摘要內，並無可看出日期相近、工作內容相關之施作項目。至被上訴人主張上開發票暨收據中其餘非屬執行系爭宣導計畫者（本院卷二第92頁），於系爭摘要內均有日期相同或相近、工作內容相符之工作項目，例如系爭摘要列載98年12月21日「98年度成果發表會- 布條，海報」，而上訴人提出華彩印相坊所開立，交易日期均為98年12月8 日，交易金額分別為3,570 元、1,429 元，品名各為「布條」、「海報」之發票2 紙（原審卷第118 頁正、背面），與上開發表會日期相近，工作內容相合，足佐係為執行系爭摘要前引工作項目而支出。承上，堪認上訴人提出之前揭發票、收據係參雜有非屬執行系爭宣導計畫之支出憑證，無從遽認上訴人就系爭宣導計畫確有超支達於382,158 元。

㈡惟系爭宣導計畫就「電視專訪」係規劃在中天娛樂台（39頻道）、東森ETTODAY 台（57頻道）之談話性節目，置入高雄市長陳菊之專訪，時間分別為1 小時、30分鐘，並各搭配兩則新聞台之新聞（專題）報導（見原審卷第106 頁）。然上訴人除依據該規劃內容執行外，尚增出三立新聞台之3 則高雄市長陳菊接受訪問或關乎其環保施政之新聞報導，有期末報告在卷可考（見外放該報告5-8 至5-13頁），且為被上訴人所不爭（本院卷二第2 頁背面）。又上訴人就中天娛樂台、東森ETTODAY 台之專訪及報導，提出乾同國際股份有限公司（下稱乾同公司）所出具交易日期均為97年12月23日、金額各為50萬元、150 萬元，品名分別為「電視節目委刊」、「電視節目、雜誌委刊」之發票2 紙為證（原審卷第115 頁背面、本院卷第47頁）。該等發票日期與上述兩電視台專訪暨新聞播出之日期相近，有期末報告在卷可參（外放該報告5-8 至5-11頁）。且據中天電視股份有限公司、東森電視股份有限公司函覆本院該等專訪暨新聞係由乾同公司託播（本院卷二第105 、136 、140 頁），而核與上訴人提出之上開支出憑證相符，足認上開2 紙發票所載交易款項確為執行系爭宣導計畫而支付。以上開2 紙發票中之1 紙明確記載電視節目委刊金額為50萬元，另1 紙兼含雜誌委刊者之金額則為100 萬元，足見上開兩電視公司之專訪配搭兩則新聞報導之價額約各在50萬元之譜。而系爭宣導計畫「電視專訪」部分配置之經費為100 萬元（原審卷第110 頁），堪認該經費支應上開兩電視公司專訪暨新聞報導之價款即已完盡。

㈢上訴人主張三立電視台新聞報導3 則係經被上訴人指示而增作，雖為被上訴人否認，惟該等報導需高雄市長配合受訪或經專責人員通知媒體到場，並於具相當收視率之有線電視新聞中播出，衡情被上訴人當無不知或未予指示之理。兩造此增作部分未另訂合約或就系爭契約辦理變更，惟上訴人實際已施作，則被上訴人無法律上原因，獲此電視媒體宣傳之利益，致上訴人受有支出製播成本之損害，自屬不當得利；上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人返還此部分額外支出之價款，並依民法第334 條規定，主張與被上訴人就服務費用返還及違約罰款得為請求之金額相抵，係有所據。至被上訴人辯稱該增作部分依系爭契約第2 條第3 項第7 款約定應由管理費支出云云。惟系爭契約第2 條第3 項第7 款係約定「配合甲方（被上訴人）辦理其他行政及臨時交辦事項」（原審卷第30頁），依此文意，僅課以上訴人機動配合被上訴人交辦之行政、臨時性事務，與費用之負擔無關。被上訴人又援引系爭洗掃街執行計畫經費明細分析表為據（見外放證物系爭契約附件第5 章工作進度及經費配置5-5 ），惟該分析表僅可見該計畫「管理費用㈡」編列有「辦公事務費、郵電費」每月65,000元，24個月合計156 萬元；然依上開細項名稱及按月編列之方式，可見係屬事務性質，無從認與系爭宣導計畫應施作之工作內容相涉，遑論遍閱系爭契約均無增作項目應由該管理費用支出之約定。是被上訴人所辯前詞，均無可取。

㈣按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。上訴人已增作前述3 則新聞報導，惟未能提出品名相符之支付憑證，本審酌前揭兩電視公司之製播費用及社會交易常情，認上訴人增作上開3 則電視新聞報導所受成本損害以15萬元核計，係屬適當。末按，抵銷準用民法第321 條至第323 條關於抵充之規定，此為民法第342 條所明定；而違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。故被上訴人就未執行項目之服務費用返還債權應先予抵銷，經予抵銷結果，其此部分債權尚餘381,628 元（531,628元-15 萬元）。

㈤基上，上訴人主張其就系爭宣導計畫「電視專訪」超支15萬元部分，依不當得利法律關係，請求被上訴人返還，並與被上訴人就未執行項目之服務費用返還債權相抵銷，係有理由；經抵銷結果，被上訴人此一債權餘剩381,628 元，堪予認定。

十、綜合前述，上訴人求為確認被上訴人就系爭宣導計畫未執行項目之服務費531,668元，暨違約罰款207,015元，共計738,683 元之債權不存在，於系爭宣導計畫未執行項目服務費於超逾381,628 元、違約罰款超逾10萬元部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，就系爭宣導計畫未執行項目服務費扣除應付之15萬元，判決上訴人敗訴，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，並改判如主文第2 項所示。至其餘應准許部分及上開不應准許部分，原審分為上訴人勝、敗訴之判決，核無不合，兩造各提起上訴、附帶上訴求為廢棄改判，均無理由，應予駁回。另被上訴人反訴請求上訴人給付738,683 元本息，於其中481,628 元（381,628 元+10 萬元）及自103 年8 月23日（即反訴起訴狀送達翌日，見本院卷一第93-1頁）起至清償日止按年息百分之5 計算利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍部分，為無理由，不應准許。

十一、據上論結，本件上訴人之上訴、被上訴人之反訴，均為一部有理由、一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第二庭