臺灣高等法院 高雄分院103年度建上易字第7號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 103 年 09 月 24 日
• 法官: 鄭月霞、魏式璧、劉傑民
• 法定代理人: 吳鴻明、吳名城
• 當事人: 詹凱貿即豪廣土木包工業、鴻門營造有限公司、振達營造有限公司

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　103年度建上易字第7號上　訴　人　詹凱貿即豪廣土木包工業
訴訟代理人　范仲良律師
被 上 訴人　鴻門營造有限公司
法定代理人　吳鴻明
被 上 訴人　振達營造有限公司
法定代理人　吳名城
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國103 年1
月28日臺灣高雄地方法院102 年度建字第44號第一審判決提起上訴，本院於民國103年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人經合法通知，均無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人振達營造有限公司（下稱振達公司）標得經濟部水利署第七河川局（下稱河川局）辦理之「東門溪上游護岸工程併辦土石標售」工程（包含工程標、土石標，以下分別稱系爭工程標、系爭土石標，合稱系爭工程），並將系爭工程標之部分工作項目交由被上訴人鴻門營造有限公司（下稱鴻門公司）承攬，系爭土石標則全部標售予鴻門公司（以下合稱系爭A 約），鴻門公司復將如原審判決附表所示之工作項目（下稱系爭工作項目）交由上訴人承攬，約定報酬為新臺幣（下同）1,200,000 元、施工時設計高程挖填方之土方110,000 立方公尺為上訴人所有，並於民國101 年2 月20日由振達公司之法定代理人吳名城以鴻門公司名義與上訴人簽訂工程承攬合約書（下稱系爭B 約），上訴人施工已挖出土方75,810立方公尺，依系爭B 約之約定應屬上訴人所有，上訴人僅運出其中之32,168立方公尺土方，尚有43,642立方公尺土方（下稱系爭土方）尚未運出，鴻門公司即終止系爭B 約，致上訴人無法運出系爭土方。又系爭土方於與土地分離時，振達公司即取得系爭土方所有權，上訴人為系爭A 約之利益第三人，鴻門公司為系爭B 約之定作人、振達公司係系爭B 約應為給付之第三人，上訴人得請求振達公司或鴻門公司給付系爭土方。如無法給付，即應賠償上訴人系爭土方價值654,630 元（按每立方公尺15元計算）。另鴻門公司終止系爭B 約時，上訴人已經施作部分工作項目而得請領報酬，如鴻門公司未終止系爭B 約，上訴人依約施作完成，能將110,000 立方公尺土方全數運出，並領取工程報酬1,200,000 元，因鴻門公司終止系爭B 約，上訴人僅運出土方32,168立方公尺，受有積極損害及消極損害2,367,480 元，扣除被上訴人鴻門公司應賠償系爭土方價額654,630 元外，被上訴人鴻門公司尚應賠償上訴人1,712,850 元。為此，爰依民法第767 條第1 項、民法第268 條、第269
條、第511 條但書及第226 條第1 項之規定，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠被上訴人振達公司或鴻門公司應給付上訴人系爭土方，如給付不能，應給付上訴人654,630
元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人鴻門公司應給付上訴人1,712,850 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人之聲明請求振達公司或鴻門公司給付，是否適法，實有疑義。又振達公司非系爭B 約之當事人，系爭B 約亦未約定振達公司應給付土方予上訴人，與第三人負擔契約要件不合，系爭B 約效力不及於振達公司；而系爭A 約亦未約定應給付土方予上訴人，不符合第三人利益契約之要件，上訴人不得訴請振達公司給付系爭土方。另系爭工程標所挖出之土方數量並不等同於系爭土石標得取得之數量，須待河川局確認系爭工程已無土方需求，方能取得土方所有權並運出，在此之前仍屬國有。因上訴人未依系爭B 約施作，鴻門公司被迫於101 年7 月5 日終止系爭B 約，在終止前，上訴人尚未取得系爭土方所有權，終止後，上訴人即不得再進場運出系爭土方，鴻門公司對上訴人已無給付義務，上訴人不能對鴻門公司請求損害賠償。再者，系爭B 約之報酬，於上訴人將110,000 立方公尺土方全數運出前，係以土方抵充之，其後上訴人施作系爭工作項目，每滿15日估驗1
次，直至上訴人全部施作完成為止，鴻門公司應給付之報酬共計1,200,000 元，上訴人於系爭B 約終止前已施作工程之報酬，均以該期間上訴人運出之土方抵充之，上訴人不得再向鴻門公司請求給付報酬等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原審判決鴻門公司應給付上訴人1,097,422 元及自102 年2
月7 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就部分敗訴不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人振達公司或鴻門公司應再給付系爭土石標之系爭土方予上訴人；如無法給付系爭土方，被上訴人振達公司或鴻門公司應給付上訴人654,630 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則未提出任何聲明及答辯。（上訴人就其餘敗訴部分未聲明不服而告確定。）五、兩造不爭執事項如下：
㈠被上訴人振達公司標得河川局辦理之系爭工程，並簽訂系爭工程合約。嗣將系爭工程標中之部分工作項目交由被上訴人鴻門公司承攬，系爭土石標亦全部標售予鴻門公司，雙方並簽訂系爭A 約；鴻門公司復將系爭工作項目交由上訴人承攬，並簽訂系爭B 約。
㈡被上訴人鴻門公司於101 年7 月5 日終止系爭B 約，上訴人於101 年7 月4 日以前，施作開挖之土方數量75,810立方公尺，上訴人僅運出其中之32,168立方公尺。
六、兩造爭執事項如下：㈠上訴人之上訴聲明第2 項是否合法？㈡上訴人是否取得其施作開挖之系爭土方所有權？上訴人能否依物上請求權、系爭A 約、系爭B 約，請求被上訴人振達公司或鴻門公司交付系爭土方？或給付不能之損害賠償？茲就此爭執事項分述如下:
（一）上訴人之上訴聲明第2 項是否合法？
⒈按不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任（最高法院97年度台上字第453 號裁判要旨可資參照）。
⒉查，依上訴人之上訴聲明第2 項觀之，其係認為振達公司或鴻門公司有給付系爭土方或賠償之義務，該2 公司因法律關係偶然競合，而應為同一之給付，係屬不真正連帶，故上訴聲明第2 項請求振達公司或鴻門公司給付，自屬合法，至於有無理由，乃屬另一問題。
（二）上訴人是否取得其施作開挖之系爭土方所有權？上訴人能否依物上請求權、系爭A 約、系爭B 約，請求被上訴人振達公司或鴻門公司交付系爭土方？或給付不能之損害賠償？
⒈查，系爭A 約之當事人為振達公司與鴻門公司、系爭B 約之當事人為鴻門公司與上訴人，而系爭A 約內容並無關於振達公司應向上訴人給付之約定，難認上訴人為系爭A 約之利益第三人。又系爭B 約雖記載「土方運出約110,000
立方公尺，施工時設計高程為挖填方為廣豪土木包工業所有 」等語，惟此僅係鴻門公司與上訴人間以上訴人運出之土方抵付承攬報酬之約定，並無振達公司應負擔給付土方義務之意思，振達公司與上訴人間應無任何契約關係存在，且依下開⒉、⒊所述，上訴人尚未取得系爭土方所有權，是上訴人依物上請求權、系爭A 約、系爭B 約，請求振達公司給付系爭土方，如無法給付系爭土方，則依債務不履行損害賠償請求權，請求振達公司給付654,630 元及其法定遲延利息，均屬無據。
⒉按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第345 條第1 項定有明文；又按動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力，民法第761 條第1
項亦定有明文。此所謂讓與，乃指依權利人之意思，而移轉其物權與他人或使他人取得而言；亦即基於移轉動產物權之合意而交付之謂。故動產所有權之移轉，除須有交付之事實外，尚須有讓與所有權之合意，始足當之，縱受讓人已占有動產，亦同。查，系爭土石標性質雖為買賣，惟據河川局以102 年10月1 日水七工字第00000000000 號函致原審稱：系爭工程之挖方數量分別用於工程之填方、便道設施等，俟有「剩餘」之土方，始作為外運標售用，故挖方並「不」等同於外運標售之取土量，工程倘若有「剩餘」土石方，必於確認工程已無土方之需求後再予以外運（見原審卷三第49頁），核與振達公司與河川局所簽訂之土石標契約書所附詳細價目表記載「剩餘」土石費等語相符（見原審卷二第12頁）。是振達公司依系爭土石標契約書所買受之土方，應於河川局確認已無需求之條件成就後，始能請求出賣人即河川局移轉剩餘土方所有權，縱振達公司已直接或間接占有土方，仍須待河川局同意其外運時，振達公司始取得土方之所有權，並非於土方與土地分離時起即當然由振達公司取得土方所有權。
⒊次查，振達公司於101 年2 月2 日將系爭土石標之「剩餘」土方110,193 立方公尺，以每立方公尺17元，共計1,966,945 元（含稅）之價格出售予鴻門公司，固有系爭A 約在卷可稽（見原審卷一第102 至117 頁），惟依振達公司與河川局所簽訂之土石標契約書及系爭A 約關於土石數量均記載110,193 立方公尺，且均以「剩餘」土方為買賣標的，意即須以河川區確認無土方需求為移轉土方所有權之條件，在條件成就前，振達公司尚未取得系爭土方所有權，故非謂鴻門公司與振達公司簽訂系爭A 約，即當然取得110,193 立方公尺之土方所有權，是在河川局同意振達公司運出系爭土方之前，鴻門公司或上訴人均無取得系爭土方所有權之可能。又系爭B 約雖未有「剩餘」土石之記載，但上訴人於起訴時有提出振達公司與河川局簽訂之系爭工程合約書及「遠運土方通行證」（見原審卷一第19頁，其上記載承包商為振達公司）為證，其當知悉振達公司與河川局有上開約定，進而知道其不因與鴻門公司簽訂系爭B 約即當然取得系爭土石標之土方所有權一節，堪予認定。復依河川局於102 年10月1 日致原審函稱：101 年6 至8 月期間恆春地區受颱洪影響降雨頻繁，故東門溪主工程段無法順利施作，於6 月2 日起主工程段即停止外運土方之作業，於101 年8 月起始進行非主工程段之下游射寮橋之疏濬作業，故於101 年7 月並無土方之外運情形等語（見原審卷三第49頁），由此可知，河川局自101 年7 月起即不同意系爭土石標之土方外運，則振達公司取得系爭土方所有權之條件顯未成就，振達公司既尚未取得系爭土方所有權，自無法將系爭土方所有權移轉予鴻門公司，鴻門公司當亦無法再將系爭土方所有權移轉予上訴人，意即上訴人並不因挖出而當然取得系爭土方之所有權，應堪認定，是上訴人主張其於系爭土方挖出時，即因占有以代交付而取得系爭土方所有權，從而依物上請求權、系爭A 約、系爭B 約，請求鴻門公司給付系爭土方，應屬無據。另證人陳全成於原審證稱：系爭B 約內容係伊初擬，上訴人由簡風益出面洽談，伊、吳鴻明及簡風益達成協議後，由振達公司之員工繕打，系爭B 約之承攬報酬，除以上訴人運出之土方抵付外，鴻門公司再給付上訴人1,200,000 元等語（見原審卷三第16、17頁）；證人簡風益於原審亦證述：伊參與系爭B 約議價及簽約過程，土方抵付部分報酬，不足再補貼1,200,000 元等語（見原審卷三第24頁及背面），足認上訴人與鴻門公司就系爭B 約之工程報酬，約定先以上訴人運出土方抵付，如有不足，再以金錢補貼，補貼金額以1,200,000 元為上限，而原審於計算上訴人得請求已施作部分之報酬時，亦僅扣除上訴人已運出之土方數量，就未運出之系爭土方並未扣除，何況上訴人於與鴻門公司簽訂系爭B 約即知悉其非當然可取得系爭土石標之土方所有權（包括系爭土方所有權在內），已如前述，且其既不得依物上請求權、系爭A 約及系爭B 約請求鴻門公司給付系爭土方，亦當無所謂給付不能之問題，是上訴人本於債務不履行損害賠償請求權，請求鴻門公司給付654,630 元（即系爭土方之價值）及其法定遲延利息，不予准許。再者，河川局自101 年7 月起即不同意系爭土石標之土方外運，則振達公司取得系爭土方所有權之條件尚未成就，難謂河川局與振達公司間就系爭土方已有讓與合意，從而上訴人請求向河川局函詢如本院卷第49頁至50頁之事項，以證明河川局是否有讓與系爭土方之合意及何時有讓與之合意等事項，本院認已無必要，故不予函詢，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人本於所有權、系爭A 約、系爭B 約及債務不履行損害賠償請求權等法律關係，請求振達公司或鴻門公司給付系爭土石標之系爭土方予上訴人；如無法給付系爭土方，振達公司或鴻門公司應給付654,630 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，均為無理由，不應准許。原審就上開不准許部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法尚無不合。上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述。又上訴人請求向財政部高雄國稅局苓雅稽徵所函查振達公司於101 年1 月1 日至102 年12月31日是否有開立發票予鴻門公司、鴻門公司於101 年1 月1 日至102 年12月31日是否有開立發票予振達公司等事項，以證明鴻門公司是否有向振達公司購買土石、振達公司與鴻門公司間給付之承攬報酬為何、是否係以河川局與振達公司間之契約金額90% 作為計算等，本院認此與本件待證事項無關，故不予函查，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 24 日民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 魏式璧
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 24 日書 記 官 陳靖華