臺灣高等法院 高雄分院103年度建上字第25號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 103年度建上字第25號

上訴人

昌新營造股份有限公司

法定代理人

林昌新

上訴人

旺龍營造廠股份有限公司

法定代理人

江裕雄

上訴人

昌新有限公司

法定代理人

林江通

上列3人共同訴訟代理人

陳建宏律師

被上訴人

瑞鋒營造有限公司

法定代理人

楊文宋

訴訟代理人

蔡祥銘律師

　　　　　　蔡晉祐律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國103 年5月23日臺灣高雄地方法院94年度建字第48號第一審判決提起上訴，本院於民國105 年6 月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人於民國90年間6 、7 月間標得內政部土地重劃工程處（原名稱為內政部土地重劃工程局，下稱土地重劃工程處）所發包之高鐵桃園車站特定區區段徵收公共工程第四標工程（下稱系爭工程），雙方並簽立承攬契約（下稱業主契約），就施工工期、施工價格分別為約定。被上訴人得標後再以業主結算總價之88% ，分別將系爭工程之公共工程、共同管道工程、代辦自來水工程及代辦傳埋管線工程等部分，轉包予昌新營造股份有限公司（下稱昌新營造公司）承攬；將污水下水道工程部分轉包予旺龍營造廠股份有限公司（下稱旺龍公司）承攬；將整地工程轉包予昌新有限公司（下稱昌新公司）承攬，兩造並於90年8 月2 日分別簽立工程承攬契約（下稱系爭承攬契約）。嗣上訴人於92年4月30日停工，兩造並於同年5 月16日協議終止系爭承攬契約（上訴後，上訴人復爭執未合意終止系爭承攬契約），上訴人同意退出工地現場，被上訴人則應於92年5 月31日前結算上訴人自開工日起至92年4 月30日之施工數量，惟被上訴人迄今仍拒絕給付，尚積欠如下之工程款未付：㈠系爭工程第一期至第五期之工程款金額新台幣（下同）258,524,695 元（計算式：第一期至第五期之工程款合計為597,804,877 元，扣除被上訴人已給付339,280,182 元，上訴人尚有258,524,695 元未領）。㈡就系爭工程自92年1 月23日起計價至92年4 月30日止（即第六期以後工程），被上訴人須給付工程款金額為111,656,678 元（包括1.7 、1.8 、1.9 部分之材料款16,427,489元內；至少須給付昌新營造公司100,076,759 元；至少須給付昌新公司9,645,473 元；至少須給付旺龍公司1,934,446 元）㈢系爭工程現場堆置材料價值為61,268,643元，被上訴人需給付予上訴人。㈣被上訴人應給付昌新營造公司關於舖設青埔國小專用停車場柏油路面之工程款30萬元、修改工區圍籬為全網式之工程款1,711,160 元，及可領取高鐵介面補貼款3,739,200 元，合計為5,750,360 元。總計金額為437,200,376 元，扣除上訴人同意被上訴人抵銷之金額185,885,439 元後，被上訴人尚應給付251,314,937元，但上訴人礙於財務困窘，僅請求其中之189,500,000 元，由昌新營造公司、旺龍公司、昌新公司按76.92%、6.2%、16.88%之比例計算結果，昌新營造公司僅請求145,763,400元、旺龍公司僅請求11,749,000元、昌新公司僅請求31,987,600元，爰依系爭承攬契約及不當得利等法律關係提起本件訴訟等語。（原審駁回上訴人關於金錢部分之請求）。上訴人之上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付昌新營造公司145,763,400 元、旺龍公司11,749,000元、昌新公司31,987,600元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。〔被上訴人就敗訴部分未聲明不服而告確定；又上訴人就其餘敗訴部分，於本院表示不再請求（見本院卷三3 至4 頁、第9 頁背面至10頁背面、本院卷四第195 至196 頁）亦告確定，均非屬本院審理範圍，則不再贅載〕。

二、被上訴人則以：㈠系爭工程第一期至第五期部分: 主要工程項目1.4 至1.11等7 項目之代辦傳埋管線工程之施工部分，被上訴人係發包予訴外人桂裕公司施作，昌新營造公司僅負責供料，自僅得請領材料款。㈡第六期以後之工程部分：計價至92年4 月30日止，昌新公司可領取工程款9,645,473 元〔即台灣省土木技師公會省土技字第4237號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）鑑定結果9.2 ⑵所示之金額）、旺龍公司可領取工程款1,934,446 元（即系爭鑑定報告鑑定結果9.2⑶所示之金額），被上訴人並不爭執。又主要工程項目1.1至1.3 工程係均由昌新營造公司購料及施作，惟1.4 至1.11之代辦傳埋管線工程之施工部分，係均由桂裕公司施作，故於1.4 至1.11工程計價予昌新營造公司時，自應扣除施工費用。且主要工程項1.7 、1.8 及1.9 之管線材料費，既經系爭鑑定報告於結論9.5 「現場堆置材料款」項目中列計，此部分應為重複計算，應予扣除。經計算後，被上訴人應給付昌新營造公司之工程款僅為83,649,272元。㈢系爭鑑定報告就1.3 、1.4 工程之現場堆置材料，所鑑定之金額，被上訴人並不爭執。是上訴人對被上訴人或仍得請求部分工程款，然被上訴人對上訴人亦有原審判決附表八（下稱附表八）所示之債權存在，經抵銷後，上訴人已無餘額可向被上訴人請求等語置辯。上訴答辯聲明求為判決：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項如下：

㈠被上訴人與上訴人等3 家公司，於90年8 月2 日簽立系爭承攬契約，由昌新營造公司承攬系爭工程之公共工程、共同管道工程、代辦自來水工程及代辦傳埋管線工程等工程；由旺龍公司承攬系爭工程之污水下水道工程等工程；由昌新公司承攬系爭工程之整地工程等工程，有工程承攬契約書5 份可憑（見原審卷㈠第12至34頁、第36至50頁、52至63頁、第65至73頁、第75至82頁）。

㈡兩造已於92年5 月16日合意終止兩造間之工程承攬契約，有協調會會議結論在卷可憑（見原審卷㈡第9 至10頁）。【上訴人雖於原審不爭執，但於本院再為爭執】。

㈢系爭工程迄91年12月31日第五期估驗時止，工程進度完成百分比為53.14%，有系爭估驗計價單足參（見原審卷㈡第148頁）。

㈣系爭工程第一期至第五期之工程款，被上訴人至少已給付上訴人339,280,182 元【上訴人於原審就被上訴人至少已給付金額547,812,238 元表示不爭執（見原審卷㈦第251 頁），上訴後，再為爭執。又被上訴人於原審係抗辯已給付上訴人「562,897,094 元」（見原審卷㈦第251 頁），而兩造主張金額相差「223,616,912 元」（562,897,094 元－339,280,182 元＝223,616,912 元）之明細及金額即如附表所示，上訴人主張均非上訴人所應負擔，被上訴人不得於給付工程款時先行抵扣該部分款項】。又附表編號1 至6 所示之金額，如應由上訴人負擔，則該扣款金額，視為被上訴人已給付之工程款之一部；如非上訴人所應負擔，則該金額即非被上訴人已給付之工程款之一部。另上訴人就第一期至第五期「主要工程項目」1.1 至1.11工程（含傳埋材料費用），可領取之工程款為597,804,877 元（包括下開㈤部分之保留款在內）。

㈤系爭工程第一次估驗、第二次估驗時，業主保留工地辦公室費20% 之未估驗之金額，分別為1,092,808 元、4,047 元；第一次估驗計價，被上訴人另保留672,494 元之保留款未給付予上訴人，上開3 筆款項合計1,769,349 元，被上訴人應給付予上訴人（見原審卷㈢第298 頁）。

㈥就系爭工程自92年1 月23日起計價至92年4 月30日止（即第六期以後工程），被上訴人須給付工程款為：⑴至少須給付昌新營造公司83,649,272元（見原審卷㈢99頁、第104 頁），其中1.1 、1.2 、1.3 部分之工程款金額合計為77,593,211元；1.4 部分之工程款金額為6,056,061 元；⑵至少須給付昌新公司為9,645,473 元（如系爭鑑定報告9.2 ⑵所示之金額）；⑶至少須給付旺龍公司則為1,934,446 元（如系爭鑑定報告9.2 ⑶所示之金額）。（兩造同意計價至92年4 月30日）。

㈦就系爭工程現場堆置材料價值為61,268,643元，被上訴人應計價予上訴人。（61,268,643元是包括原判決附表五所載工程項目之現場堆置材料價值）。

㈧依第五次工程部分估驗計價單（下稱系爭估驗計價單）之「估驗計價」欄記載累計金額為718,203,713 元（見原審卷㈡第148 頁），係單純依工程進度而為估驗計價，包括「保留款」、「暫不估驗」等項目在內（即包含上開不爭執事項㈤所示2 筆暫不估驗款及1 筆保留款在內）。兩造均同意以系爭估驗計價單之「估驗計價」欄所載累計金額之88% （惟被上訴人抗辯部分施工項目非上訴人施作，此部分工程金額應予扣除），作為計算被上訴人應給付上訴人之工程款即可，而無須再另外計算5%保留款及暫不估驗款（見原審卷㈥第211 至212 頁）。

㈨兩造同意抵銷方式以上訴人等3 人請求之工程款合併計算，與被上訴人抗辯抵銷之金額合併抵銷，如抵銷後，被上訴人尚需給付上訴人工程款，則按昌新營造公司76.92%、旺龍公司6.2%、昌新公司16.88%之比例分別計算其等應領得之工程款金額（見原審卷㈥第215 頁）。

㈩上訴人主張被上訴人得抵銷金額為168,994,568 元，即附表八（同原審卷㈥第245 頁之附表二）「上訴人同意被上訴人抵銷金額欄」，會計項目「會十工程借款138,650,824 元」，加計附表八會計項目「會十二」墊付下包工程款（未開票部分）30,343,744元（見原審卷㈦第214 頁）。【上訴人雖於原審不爭執，但於本院再為爭執】。附表八（同原審卷㈥第245 頁之附表二），被上訴人主張抵銷之會計項目「會十一墊付下包工程款（開票部分）96,290,303元」，上訴人僅同意被上訴人得就其中37,148,910元為抵銷（見原審卷㈦第214 頁）。【上訴人雖於原審不爭執，但於本院再為爭執】。

四、兩造爭執事項如下：㈠上訴人就第一期至第五期計價中，除原判決附表四（下稱附表四）爭執項目外，其餘在原審不爭執部分得否於本院再為爭執？如認為可以爭執，則上訴人主張被上訴人於第一期至第五期工程款扣除如附表所示之金額，不應由上訴人負擔，是否可採？㈡系爭工程第一期至第五期工程款，上訴人可向被上訴人請求之工程款金額為何？㈢就自92年1 月23日起至92年4 月30日止之工程項目1.7 、1.8 、1.9 部分之材料款16,427,489元，昌新營造公司得否請求被上訴人給付？上訴人於第六期以後得請求之工程款金額為何？㈣被上訴人於第六期以後得主張抵銷之項目及金額各為何？茲就此爭執事項分述如下：

（一）上訴人就第一期至第五期計價中，除附表四爭執項目外，其餘在原審不爭執部分得否於本院再為爭執？如認為可以爭執，則上訴人主張被上訴人於第一期至第五期工程款扣除如附表所示之金額，不應由上訴人負擔，是否可採？

⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。又當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。民事訴訟法第279 條第1 項、第280 條第1 項前段分別定有明文。另「當事人於訴訟上所為之自認或對他造主張之事實不爭執者，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力。」（最高法院93年度台上字第1888號判決可資參照）。經查:

①本件上訴人主張伊於原審雖就兩造於92年5 月16日合意終止兩造間之系爭承攬契約，表示不爭執，惟兩造確實未於92年5 月16日合意終止兩造間之系爭承攬契約，故上訴後再為爭執云云（見本院卷二第62頁、第157 至158 頁），為被上訴人所否認。查，上訴人於原審就兩造已於92年5 月16日合意終止系爭承攬契約，表示不爭執（見原審卷㈠第5 頁、原審卷㈦第251 至253 頁），並有協調會會議結論在卷可證（見原審卷㈡第9 至10頁），而上訴人未舉證證明上開視同自認與事實不符，且未依民事訴訟法第279 條第3 項之規定，撤銷上開在原審所為之視同自認，是上訴人於本院所為之上開主張，尚難採信，故仍應將上開三、不爭執事項㈡列為本件不爭執事項。

②上訴人於原審就上開三、不爭執事項㈣、㈩、（即原審判決不爭執事項㈣、、）表示不爭執，上訴本院後復為爭執，其理由為: 被上訴人與系爭12家廠商所簽訂之工程合約書（即本院卷一第82至194 頁之上證三至十四合約書）第5 條均約定：「本合約單價已包括所需之人工、機具、材料、設備、動力、檢驗、保險、勞工及工地安全衛生與維護等一切直接及間接費用。」，可見上開材料應由被上訴人提供，故材料款不應由上訴人負擔，被上訴人將其向系爭12家廠商所購買材料之借支款或結算工程款計算為上訴人之代墊款，應屬有錯誤，。又被上訴人主張抵銷之附表八之會十一及會十二部分，有部分是被上訴人自行發包予系爭12家廠商者，應予剔除云云（見本院卷一第72至74頁），被上訴人則辯稱: 兩造關於系爭工程計價方式係按伊與業主土地重劃工程處間之估驗計價單「估驗計價」累計金額之88% ，計算伊應給付上訴人之工程款。而業主計價予伊之金額乃連工帶料，故伊計價予上訴人之工程款金額當亦為連工帶料。上訴人於施工期間財務狀況不佳，系爭12家廠商對於上訴人之財力狀況產生質疑，而不願與上訴人締約，兩造遂協議由伊出面與系爭12家廠商締約，並代墊該貨款或工程款予系爭12家廠商，且相關的付款金額、項目都記載在歷次的估驗計價表上，伊自得從上訴人得領取之工程款中扣除如附表編號1 、2 所示代墊下包款項及代墊該款項之利息支出等語。

③上訴人主張被上訴人自行發包予系爭12家廠商部分，應由被上訴人自行負擔云云，固提出被上訴人與系爭12家廠商簽定之契約、金額統計表、估驗計價表、付款明細表、切結書等（見本院卷一第第82至194 頁、卷三第15至316 頁），以證明被上訴人與系爭12家廠商確有就系爭工程之材料簽訂材料承攬合約書，惟被上訴人則以前揭情詞置辯，並提出估驗計價表為證。查，依下開④所述，上訴人承攬系爭工程除了施工外，尚包括所有材料在內，而被上訴人向系爭12家廠商所訂購之材料均是系爭工程所需之材料一節，為兩造所不爭執，並有材料承攬合約書在卷可證，自堪認屬實。是被上訴人向系爭12家廠商所訂購之材料均是系爭工程所需之材料，則此部分材料當應包含在被上訴人發包予上訴人之系爭工程範圍內，本應由上訴人負責採購，然上訴人復未能舉證證明其有向他家廠商採購，則被上訴人為了系爭工程能順利進行，遂與系爭12家廠商簽約採購，而上訴人於系爭工程進行期間亦未就此採購向被上訴人提出異議，反由上訴人3 家公司之實際負責人林江通（係上訴人3 家公司之實際負責人部分，如下開⒉之③⑴所述）在歷次的估驗計價表上簽名認可等情，業據其提出估驗計價表、採購簽辦單及明細表為證（見原審卷㈤第15至17頁、第22至31頁），苟上訴人未同意由被上訴人向系爭12家廠商採購，其實際負責人林江通焉會在上開估驗計價表及採購簽辦單上簽名認可，並同意被上訴人自上訴人可得領取之工程款中扣除，何況依系爭承攬契約之約定，此部分材料本應由上訴人負責提供，則材料款項自應由上訴人負擔，較符合系爭承攬契約之約定及常理，是尚難僅憑上訴人所提出之上開證物，即認此部分材料款應由被上訴人負擔，從而上訴人之上開主張，無足取。

④次查，被上訴人辯稱依伊與業主土地重劃工程處簽訂之工程合約書所約定之工程款，係包括材料費在內，而伊將系爭工程轉包予上訴人所約定之工程款係按業主支付予伊工程款之88％比例計價等情，為上訴人所不爭執（見本院卷三第5 頁），自堪認屬實，準此，足認被上訴人向業主請領之工程款包括材料款在內，則兩造約定之工程款亦當然包括材料款在內，故被上訴人應給付予上訴人之工程款當包括材料款在內，應堪認定。又依兩造所簽訂之系爭承攬契約第5 條均約定：「．．．依甲方（即被上訴人，下同）向業主請領數量為計算依據，並經工地核定認可之實做數量（設計）乘以本契約單價結算總價。本合約單價已包括所需之人工、機具、『材料（甲方提供者除外）』、設備、動力、檢驗、保險、勞工及工地安全衛生與維護等一切直接及間接費用。」（見原審卷㈠第12、36、52、65、75頁），顯見除了被上訴人所提供之材料外，上訴人承攬系爭工程除了施工外，尚包括材料在內，應堪認定。另被上訴人主張就系爭工程第一至第五期業主土地重劃工程處應給付伊之工程款為666,940,670 元（連工帶料）一節，為上訴人所不爭執（見本院卷四第195 頁），自堪認屬實，則依系爭承攬契約被上訴人應按上開工程款之88% 即586,907,790 元（666,940,670 元×88% ＝586,907,790 元；元以下四捨五入）計價予上訴人，如謂附表編號1 所示材料費208,221,384 元仍應由被上訴人支付，則連同應給付予上訴人之工程款合計金額達795,129,174 元（586,907,790 元+208,221,384元=795,129,174元），顯已逾被上訴人向業主土地重劃工程處所得領取之工程款金額，則被上訴人將系爭工程轉包予上訴人將出現虧損情形，何況依下開⒉之④所述，被上訴人又將系爭工程中之部分代辦傳埋工程轉由桂裕公司承攬，其等約定之工程款為79,800,000元（見原審卷㈥第102 頁），如再加計此工程款，被上訴人之虧損金額高達207,988,504 元（666,940,670 元- 795,129,174 元- 79,800,000元=-207,988,504 元），顯與常情不符。從而上訴人主張伊僅負責施工，材料均應由被上訴人提供，被上訴人非為伊代墊材料款，伊於原審就系爭工程第一期至第五期之工程款，被上訴人至少已給付上訴人547,812,238 元表示不爭執，與事實不符，被上訴人將其與系爭12家廠商所購買材料之借支款或結算工程款計算為伊之代墊款，應屬有錯誤，不應由伊負擔云云，不足採信。茲上訴人於本院再就其於原審不爭執被上訴人至少已給付系爭工程第一期至第五期之工程款547,812,238 元再為爭執，當屬無據，故仍應將原審不爭執事項㈣列為不爭執事項。

⑤次查，上訴人主張被上訴人抵銷之原審判決附表八（下稱附表八）之會十一及會十二部分，有部分是被上訴人自行發包予系爭12家廠商者，應予剔除云云（見本院卷一第72至74頁），為被上訴人所否認，而上訴人又未能舉證證明除了材料外，被上訴人將那些工程分別發包予系爭12家廠商，則難認其於原審就附表八會十一及會十二部分同意被上訴人得抵銷之金額分別為37,148,910元、30,343,774元，有何與事實不符之處，是其上開主張，無足取。茲上訴人於本院再就其於原審已同意被上訴人主張抵銷之上開金額再為爭執，應屬無據，是仍應將原判決不爭執事項、列為上開三、不爭執事項之㈩、。

⒉上訴人主張被上訴人於第一期至第五期工程款扣除如附表所示之金額，不應由上訴人負擔，是否可採？

①查，關於第一至五期工程款部分，除了附表四以外，其餘金額包括下包代墊款部分，上訴人在原審均不爭執應由上訴人負擔，且如附表編號1 中之金額除了所包括的附表四編號6 之代墊款1,727,725 元，在原審有爭執外，其餘金額上訴人在原審均不爭執應由其負擔；就附表編號2 之利息部分（即附表四編號10、11），此部分在原審上訴人亦不爭執應由其負擔等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第181 頁），又被上訴人向系爭12家廠商採購材料之費用應由上訴人負擔，已如上開⒈之③、④所述，準此，上訴人於原審既就被上訴人發包與系爭12家廠商除附表四編號6 之代墊款1,727,725 元以外之費用206,493,659 元（附表編號1 所示材料費208,221,384 元-1,727,725元=206,493,659元）同意由其負擔，則被上訴人就其發包與系爭12家廠商除附表四編號6 之代墊款1,727,725 元外之費用206,493,659 元，自其應給付予上訴人之工程款中扣抵，應屬有據，上訴人主張上開發包費用應由被上訴人負擔，被上訴人不能自應給付予伊之工程款中扣抵云云，不足採信。另就被上訴人自其應給付上訴人工程款扣抵之部分，兩造於原審有爭執者僅附表四，而上訴本院後，上訴人就附表四編號1 、4 、7 、8 之部分亦表示不爭執（見本院卷二第57頁），意即同意被上訴人自應給付之工程款中扣抵，是上訴人不再請求上開1 、4 、7 、8 部分之金額，茲本院就第一至五期工程款關於被上訴人所扣抵是否有據，應審酌者僅附表編號1 中之1,727,725 元部分（即附表四編號6 ）、編號2 （即附表四編號10、11）、編號3 （即附表四編號2 ）、編號4 （即附表四編號3 ）、編號5（即附表四編號5 ）、編號6 （即附表四編號9 ）。

②關於附表編號1 中之1,727,725 元（即附表四編號6 ）部分

⑴上訴人主張此筆款項，似與另筆1,727,724 元〔即99年9 月8 日宜霖國際會計師事務所之會計師專案查核報告（下稱查核報告）之會六附表42〕為同一份文件，有重覆扣款之可能。另對於製表日期91年1 月2 日估驗計價單（見原審卷㈣第74頁），其形式上記載及林江通之簽名均不爭執，惟依前開估驗計價單之記載，廠商係於91年1 月25日領支票，但林江通係在91年1 月3 日簽名，無法分辨這是不是進到上訴人工程之材料（見原審卷㈢第236 頁、第284 至285 頁）；被上訴人則辯稱：此為伊代墊之工程款，林江通已於估驗計價表簽名確認，且本筆金額及另筆1,727,724 元，均係應付訴外人即下包商弘聖公司之材料款，上訴人應付金額為3,455,449 元，係分2 筆支付（分別為1,727,724 元、1,727,725 元），並未重複等語。

⑵查，製表日期為91年1 月2 日之估驗計價表（見原審卷㈣第74頁），應給付予弘聖公司之材料款為3,455,449 元，業經林江通簽名確認，且弘聖公司於91年1月25日領取面額分別為1,727,724 元、1,727,725 元之支票各1 紙，亦有被上訴人提出之廠商領款證明單在卷可憑（見原審卷㈣第75頁），足認此筆支付予弘聖公司之1,727,725 元，應由上訴人負擔，且與另筆1,727,724 元款項，並未重複，故被上訴人自其應給付上訴人工程款中扣款1,727,725 元，應屬有據。從而上訴人請求被上訴人給付此部分之代墊款1,727,725 元及其法定遲延利息，應予駁回。

③關於附表編號2 中之利息費用2,606,502 元〔即附表四編號10、11利息部分（合計金額2,921,891 元），現上訴人僅主張2,606,502 元，見本院卷三第4 頁〕

⑴被上訴人辯稱訴外人林江通除了是昌新公司之法定代理人外，亦是昌新營造公司及旺龍公司之實際負責人等情，上訴人則否認林江通是昌新營造公司及旺龍公司之實際負責人。查，上訴人於起訴狀記載: 被上訴人於標得系爭工程後，其總經理楊文宋邀請「林江通」承作. . . 。時至92年5 月16日經被上訴人與上訴人代理人「林江通」協商同意終止系爭承攬契約等語，有起訴狀在卷可稽（見原審卷㈠第4 、5 頁），且兩造於92年5 月16日召開協調會時，林江通係以上訴人昌新公司、昌新營造公司及旺龍公司之「代表人」身分參與，並在該協調會紀錄之參加人員欄之昌新營造公司、旺龍公司及昌新公司項下以「代表人」身分簽名，及於最後之簽名欄乙方（即指上訴人3 家公司）項下簽名，有協調會紀錄在卷可證（見原審卷㈡第9 、10頁），且林江通於98年12月30日在原審陳稱系爭工程係統包給伊等語（見原審卷㈢第120 頁），足見林江通係以上訴人3 家公司名義與被上訴人簽立系爭承攬契約，並有權代表上訴人3 家公司與被上訴人協調及終止系爭承攬契約，是被上訴人辯稱林江通除了是昌新公司之法定代理人外，亦是昌新營造公司及旺龍公司之實際負責人等情，應堪採信。

⑵附表編號2 關於「借支利息783,199 元及撤票利息934,762 元」部分（即附表四編號10所載）：上訴人主張被上訴人所提出之結算資料（見原審卷㈤第33頁），雖記載借支利息783,199 元及撤票利息934,762 元，然該資料並無上訴人之簽名，不應由上訴人負擔云云；被上訴人則辯稱此為第四期估驗時，上訴人所借支利息及被上訴人代墊下包工程款所生之利息總金額，業經林江通在第四期估驗計價表上簽名承認等語。查，林江通簽名之第四期估驗計價表記載「㈡至9/5 止撤票、借支及利息總計（詳細附表）。㈢本期可計價款項：100,253,924-99,130,216=1,123,708元」等語（見原審卷㈤第32頁），而「詳細附表」所列總額99,130,216元係包括：「⑴撤票代墊金額=54,112,225 ；⑵『撤票利息=934,762』；⑶借支=43,300,000 ；⑷『借支利息=783,199』，總計=99,130,216 」（見原審卷㈤第33頁），核與第四期估驗計價表所列應予扣除之99,130,216元相符，而林江通係上訴人3 家公司之實際負責人一節，已認定如上，是林江通既在第四期估驗計價表上簽名，應認係代表上訴人同意負擔上開借支利息783,199 元及撤票利息934,762 元，從而上訴人之上開主張，不足採信。

⑶附表編號2 中關於「借支利息666,287 元及撤票利息537,643 元」部分（即附表四編號11所載）：上訴人主張被上訴人所提出之結算資料，雖有借支利息666,287 元、撤票利息537,643 元之記載，但無上訴人簽名，故被上訴人不得扣款云云；被上訴人辯稱此為第五期估驗時上訴人借支之利息，及被上訴人代墊下包工程款所生之利息總金額，業經林江通在第5次估驗計價表上簽名承認等語。查，依林江通簽名之第5 次估驗計價表記載「本期可計價款項：98,991,803-94,029,973=4,961,830 」（見原審卷㈤第34頁），而借款明細表所列總額94,029,973元係包括：「扣借款結至11/20=47,662,329、『扣借款之利息=666,287』、扣撒票結至11/5=45,131,358 、『扣撒票利息結至11/20=537,643 』、扣員工勞健保=32,356 ，合計94,029,973，餘4,961,830 」（見原審卷㈤第35頁），核與第五期估驗計價表所列應予扣除之94,029,973元相符，而林江通係上訴人3 家公司之實際負責人一節，已認定如上，是林江通既在第五期估驗計價表上簽名，應認係代表上訴人同意負擔上開借支利息666,287 元及撤票利息537,643 元，故上訴人之上開主張，無足取。

⑷從而上訴人請求被上訴人給付如附表編號2 之利息費用2,606,502 元及其法定遲延利息，不予准許。

④關於附表編號3 之桂裕公司代墊款6,425,676 元（即附表四編號2 之桂裕代墊款）部分

⑴被上訴人主張上訴人3 家公司之實際負責人林江通在91年2 月6 日第一次估驗計價表（原審卷㈤第15頁；下稱91年2 月6 日第一次估驗計價表）上簽名確認桂裕代墊款之金額列入伊扣除項目，且經上訴人之工地主任陳炯中於91年2 月7 日在承包商桂裕公司之第一次估驗計價表上簽名確認（原審卷㈣第25頁；下稱91年2 月7 日第一次估驗計價表），可見上訴人有同意扣除。伊原本是將系爭工程全部發包給上訴人施作，因桂裕公司屬於傳埋施作之專業公司，故傳埋部分由桂裕公司接手，一開始是委由上訴人全部施作，傳埋費用當然應由上訴人負擔，林江通及陳炯中才會在上開第一次估驗計價表上簽名確認，嗣傳埋部分之工程有分開計價，因而傳埋部分之工程款是給桂裕公司，惟材料仍然由上訴人提供等語，為上訴人所否認，並辯稱：91年2 月7 日第一次估驗計價表上所載之承包商是桂裕公司，上面並無林江通之簽名，而工地主任陳炯中雖是伊之員工，但無權代理伊，伊從未同意承擔桂裕公司之代墊款等語。

⑵上訴人請求6,425,676 元之項目及金額包括：90年11月15日借支桂裕公司3,000,000 元、91年2 月8日桂裕公司計價款3,000,000 元、贊助楊姐（即市議員楊色玉選舉贊助款）300,000 元、成功- 合約製作106,552 元、林冠- 工程圖製作及裝訂19,124元（見原審卷㈣第6 頁），被上訴人主張上開代墊款業經上訴人3 家公司之實際負責人林江通在91年2 月6 日第一次估驗計價表簽名（見原審卷㈤第15頁），且列計應扣除113,248,805 元之代墊款明細（見原審卷㈤第17頁），亦將上開、、（即查核報告之附表項目20、22、24），均列入扣除頂目，可證林江通確實同意被上訴人於計算上訴人工程款時，將桂裕公司之代墊款及借支等款項一併扣除。另及（即查核報告之附表項目21），亦經上訴人之工地主任陳炯中於91年2 月7 日第1 次估驗計價表簽名（見原審卷㈣第25頁），足見上訴人同意被上訴人扣除上開金額款項云云；上訴人則主張此屬不合理扣款，自應由被上訴人說明扣款理由（見原審卷㈢第235 頁）。查，上訴人3 家公司之實際負責人林江通雖在91年2 月6 日第一次估驗計價表上簽名，但此涉及訴外人桂裕公司，自不能因林江通有簽名即認上訴人有同意清償被上訴人為桂裕公司代墊之款項，被上訴人仍應就上訴人有代桂裕公司清償之義務負舉證責任。

⑶查，被上訴人主張伊係將代辦傳埋工程除了關於16ＫＶ是連工帶料發包與桂裕公司外，其餘僅將施作部分發包予桂裕公司，而材料部分則是發包給上訴人等語（見本院卷二第80頁），並有被上訴人與桂裕公司簽立之工程合約書在卷可證（見原審卷㈥第101 至104頁），且證人即桂裕公司在系爭工程之聯絡人潘東陽於原審證稱：桂裕公司會向被上訴人預借工程款等語（見原審卷㈦第184 頁），顯見被上訴人已將代辦傳埋工程之施作及16ＫＶ材料部分發包予桂裕公司，且桂裕公司有向被上訴人借款，則桂裕公司所承攬之代辦傳埋工程及向被上訴人借貸部分，均與上訴人無關，上訴人無代桂裕公司清償其向被上訴人借貸及被上訴人為桂裕公司代墊款項之義務。又上開、所示合計款項600 萬元，既屬被上訴人借支予桂裕公司或與桂裕公司結算之工程款，被上訴人當向桂裕公司結算、求償，上訴人自無清償此600 萬元債務之義務，而被上訴人又未能舉證證明上訴人有同意承擔此部分債務，則尚難因林江通在91年2 月6 日第一次估驗計價表簽名，即認定上訴人有同意承擔上開桂裕公司之債務，故被上訴人自其應給付予上訴人之工程款中扣除此600 萬元，應屬無據，從而上訴人請求被上訴人給付600 萬元及其法定遲延利息，應予准許。

⑷又被上訴人主張上開贊助楊姐300,000 元部分，與附表四編號3 「市議員楊色玉選舉贊助款300,000 元」，並未重複云云，並提出陳炯中簽名之91年2 月7日第1 次估驗計價表（見原審卷㈣第25頁）及楊色玉出具之證明書為證（見本院卷四第191 頁），縱被上訴人確有支付上開2 筆各300,000 元之選舉贊助款，惟桂裕公司與上訴人無關，縱桂裕公司有同意贊助上開選舉款300,000 元，亦不能因此即認上訴人有代桂裕公司墊付之義務，而被上訴人就上訴人有何義務為桂裕公司支付此選舉款一節，則未能說明及舉證證明，故被上訴人自其應給付上訴人之工程款中扣除此30萬元，應屬無據，從而上訴人請求被上訴人給付30萬元及其法定遲延利息，為有理由。又本院既不准許被上訴人以此30萬元扣抵，則就上訴人否認上開證明書之真正一節，自無再論述之必要，併此敘明。

⑸上訴人主張上開成功- 合約製作106,552 元及林冠- 工程圖製作及裝訂19,124元，則與附表四編號4「合約及工程製圖之製作及裝訂費用125,677 元（106,552 元＋19,125元）」，係重複列計云云，被上訴人則辯稱：伊發包給成功、林冠部分的工程款，因為要影印2 份工程製圖，其中一份給桂裕公司、一份給上訴人，所以一半費用由上訴人負擔，一半費用由桂裕公司負擔，所以並無重覆列計等語。查，被上訴人自承伊將代辦傳埋工程之施工，及16KV兩項工程連工帶料發包予桂裕公司，並與桂裕公司間簽立工程合約書，則被上訴人因將代辦傳埋工程另行發包予桂裕公司，而需影印工程製圖予桂裕公司，此乃被上訴人與桂裕公司間之約定，與上訴人無關，被上訴人不能令上訴人負責此影印費用，而被上訴人就上訴人有何義務支付此影印費用一節，則未能說明及舉證證明，故被上訴人自工程款中扣除此106,552 元及19,124元（合計125,676 元），當屬無據。從而上訴人請求被上訴人給付125,676 元及其法定遲延利息，應予准許。

⑹綜上，就附表編號3 之桂裕公司代墊款6,425,676 元部分，上訴人並無為桂裕公司支付之義務，是被上訴人自應給付予上訴人之工程款中扣除，應屬無據，從而上訴人請求被上訴人給付6,425,676 元及其法定遲延利息，應予准許。

⑤關於附表編號4 之楊色玉選舉贊助款300,000 元（即表四編號3 ）部分

⑴被上訴人辯稱：91年2 月6 日第一次估驗計價表所附之明細表上載有「贊助楊姐300,000 」之文字，且有上訴人3 家公司之實際負責人林江通之簽名，可見上訴人有同意扣除此筆費用等語；上訴人則主張伊未同意捐贈該筆贊助款，被上訴人不能扣款，之所以在估驗計價表簽名，係因領款都要簽名云云。

⑵查，上訴人3 家公司之實際負責人林江通在91年2 月6 日第一次估驗計價表上簽名，而該計價表所應扣除113,248,805 元之代墊款明細（見原審卷㈤第17頁），亦將「贊助楊姐300,000 」列為項目之一，足見上訴人同意負擔此筆款項，故上訴人請求被上訴人給付300,000 元及其法定遲延利息，不予准許。

⑥關於附表編號5 之保險費5,774,619 元部分

⑴上訴人主張系爭工程之保險費應由被上訴人負擔，被上訴人不應自工程款扣除保險費云云，為被上訴人所否認，並辯稱：依系爭承攬契約，保險費係包括在工程款內，伊代上訴人投保，自得自工程款中扣除等語。查，依兩造所簽訂之工程合約書第5 條均約定：「．．．本合約單價已包括所需之人工、機具、材料〔甲方（即被上訴人）提供者除外〕、設備、動力、檢驗、『保險』、勞工及工地安全衛生與維護等一切直接及間接費用。」（見原審卷㈠第12、36、52、65、75頁），足見被上訴人給予上訴人之工程款即包含系爭工程之保險費在內，上訴人當有投保系爭工程保險之義務。又就被上訴人因系爭工程而支付保險費5,774,619 元一節，為上訴人所不爭執（見本院卷二第185 頁），被上訴人並提出伊簽發予新光產物保險公司作為保險費支付之票面金額5,774,619 元之支票影本為證（見原審卷㈣第40頁），顯見應由上訴人負擔之系爭工程保險費係由被上訴人支付予保險公司，被上訴人當得自應給付予上訴人之工程款中扣抵。另上訴人3 家公司之實際負責人林江通業在91年2 月6 日第一次估驗計價表上簽名，該計價表記載「代墊款合計（不含未到期支票）113,248,805 （詳明細表）」，而明細表記載「新光產險、工程險、金額5,774,619元，90.12.31到期票」，有該估驗計價表及明細表在卷可證（見原審卷㈤第15、17頁），顯見上訴人同意被上訴人自應給付予上訴人之工程款中扣除，則被上訴人扣除該保險費，自屬有據，是上訴人之上開主張，不足採信。

⑵又上訴人主張保險契約之要保人係被上訴人，保險費自應由被上訴人負擔云云，惟被上訴人辯稱依據伊與業主之合約，應該以伊為保險契約之要保人，故保險契約以伊為要保人，但保險費用仍應由上訴人負擔等語。查，系爭工程之保險費應由上訴人負擔，已如上開⑴所述，且系爭工程原係被上訴人向業主土地重劃工程處投標承攬，而上訴人就依被上訴人與業主土地重劃工程處之合約，應該以被上訴人為保險契約之要保人一節，未為爭執，則不因保險契約以被上訴人為要保人，即認保險費用應由被上訴人負擔，是上訴人之上開主張，應屬無據，從而其請求被上訴人給付5,774,619 元及其法定遲延利息，不予准許。至於上訴人於本院就保險公司未退佣金一節，表示不爭執（見本院卷二第185 頁），故本院就保險公司有無退佣金予被上訴人，自毋庸再為論述，併此敘明。

⑦關於附表編號6 代墊保險費之營業稅288,731 元部分⑴上訴人主張被上訴人自工程款中扣除墊付之保險費5,774,619 元時，又多扣除該保險費金額之5%即288,731 元（5,774,619 元X5%=288,731 元），於法無據等語，被上訴人自承有扣288,731 元，惟辯稱：因保險公司所簽發之收據無法供伊作為進項憑證抵扣稅額，故上訴人向被上訴人請求工程款時，多扣5%營業稅金額288,731 元云云。

⑵查，就墊付保險費5,774,619 元，被上訴人是以其應給付上訴人之工程款中直接扣除，故就該5,774,619元部分之工程款，上訴人自不得再向被上訴人為請求，又上開保險費應由上訴人負擔，已如前述，則縱保險公司所簽發之收據可供作為進項憑證抵扣稅額之用，亦僅實際給付保險費即上訴人可申報抵稅，被上訴人本不得持之申報扣抵，是難認被上訴人因無法持保險公司所簽發之收據作為進項憑證抵扣稅額而受有5%營業稅之損失，及上訴人因此受有5%營業稅之不當得利，故被上訴人自其應給付予上訴人之工程款中扣抵營業稅288,731 元，應屬無據，從而上訴人請求返還288,731 元及其法定遲延利息，應予准許。

⑧綜上，關於附表編號1 之208,221,384 元、編號2 之2,606,502 元及編號5 之5,774,619 元，合計金額216,602,505 元均應由上訴人負擔，應視同被上訴人已給付上訴人之工程款，其餘編號3 之6,425,676 元、編號4 之300,000 元、編號6 之288,731 元，合計金額為7,014,407 元均應由被上訴人負擔。

（二）系爭工程第一期至第五期工程款，上訴人可向被上訴人請求之工程款金額為何？

⒈查，就爭執事項㈠「上訴人就第一期至第五期計價中，除附表四爭執項目外，其餘在原審不爭執部分得否於本院再為爭執？如認為可以爭執，則上訴人主張被上訴人於第一期至第五期工程款應扣除如本院卷二第63頁之附表所示之金額，不應由上訴人負擔，是否可採？」，所指之「第一期至第五期計價」係不爭執事項㈣之「第一期至第五期「主要工程項目」1.1 至1.11工程（含傳埋材料費用），可領取之工程款為597,804,877 元。」，而597,804,877 元已包括保留款，沒有其他工程尚須計價，是就第一期至第五期被上訴人尚應給付上訴人之工程款金額〔即爭執事項㈡〕應以597,804,877 元扣除附表四及附表所列應由被上訴人負擔部分，及被上訴人至少已給付339,280,182 元（但不再加計不爭執事項㈤之3 筆保留款項合計1,76 9,349元）等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第160 至162 頁），堪以採信。

⒉次查，兩造不爭執被上訴人至少已給付之金額339,280,182 元，又被上訴人為上訴人代墊金額共計216,602,505 元（即附表編號1 之款項208,221,384 元+ 編號2 之利息費用2,606,502 元+ 編號5 之代墊保險費5,774,619 元=216,602,505元），已如前述，應視同被上訴人已給付上訴人之工程款，則被上訴人就第一至五期工程款共給付之金額為555,882,687 元（339,280,182 元+216,602,505元=555,882,687元）。另上訴人就第一期至第五期「主要工程項目」1.1 至1.11工程（含傳埋材料費用），可領取之工程款為597,804,877 元（包括保留款在內）等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），準此，就第一期至第五期工程款被上訴人尚欠上訴人41,922,190元（597,804,877 元-555,882,687元=41,922,190 元）未給付，從而上訴人請求被上訴人給付第一期至第五期工程款41,922,190元及其法定遲延利息，應屬有據，逾此之請求，不予准許。

（三）就自92年1 月23日起至92年4 月30日止之工程項目1.7 、1.8 、1.9 部分之材料款16,427,489元，昌新營造公司得否請求被上訴人給付？上訴人於第六期以後得請求之工程款金額為何？

⒈查，就第六期以後之款項，除了不爭執事項㈥「就系爭工程自92年1 月23日起計價至92年4 月30日止（即第六期以後工程），被上訴人須給付工程款為：①至少須給付昌新營造公司83,649,272元（見原審卷㈢99頁、第104 頁），其中1.1 、1.2 、1.3 部分之工程款金額合計為77,593,211元；1.4 部分之工程款金額為6,056,061 元；②至少須給付昌新公司為9,645,473 元（如系爭鑑定報告9.2 ⑵所示之金額）；③至少須給付旺龍公司則為1,934,446 元（如系爭鑑定報告9.2 ⑶所示之金額）。（兩造同意計價至92年4 月30日）。」外，尚需加計兩造不爭執之原審判准被上訴人應給付昌新營造公司關於舖設青埔國小專用停車場柏油路面之工程款300,000 元、修改工區圍籬為全網式之工程款1,711,160 元，及可領取高鐵介面補貼款3,739,200 元，合計金額5,750,360 元；另再加計不爭執事項㈦「就系爭工程現場堆置材料價值為61,268,643元」，且如工程項目1.7 、1.8 、1.9 之材料款16,427,489元不包括在不爭執事項㈦之現場堆置材料價值內，則被上訴人尚需給付16,427,489元予上訴人，上開款項均毋庸再加計營稅等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第183 至185 頁）。準此，除了兩造有爭執之16,427,489元外，依上開兩造不爭執之金額計算結果，上訴人得請求被上訴人給付金額合計為162,248,194 元（83,649,272元+ 9,645,473 元+1,934,446元+5,750,360元+61,268,643 元=162,248,194元）。

⒉茲兩造有爭執者為昌新營造公司請求自92年1 月23日起至92年4 月30日止之工程項目1.7 、1.8 、1.9 部分之工程款16,427,489元，有無理由?

①上訴人主張依系爭鑑定報告第6031、6034、6035頁所列92年1 月23日到92年4 月30日之金額，與系爭鑑定報告附件七堆置材料款明細均不相符，故1.7 、1.8 、1.9部分之工程款金額並未包括在不爭執事項㈦即鑑定報告9.5 現場堆置材料內列計，故被上訴人應給付1.7 、1.8 、1.9 部分之工程款金額共17,873,268元等語；被上訴人則辯稱:1.7、1.8 、1.9 部分之工程款已列計在鑑定報告9.5 現場堆置材料內列計，此部分已列在被上訴人應給付之工程款內，上訴人再為請求，係重覆請求云云。

②查，鑑定人陳秀傑於原審證稱：1.4 、1.7 、1.8 及1.9 等4 項工程，與系爭鑑定報告結論9.5 所指之現場堆置材料款，並「無」重複，此係2 項不同之鑑定範圍等語（見原審卷㈥第91頁），是被上訴人辯稱1.7 、1.8及1.9 等工程之材料款部分，已於系爭鑑定報告9.5 「現場堆置材料款」項目內列計，而屬重複計算云云，並不可採。

③又不爭執事項㈦「就系爭工程現場堆置材料價值為61,268,643元」既不包括工程項目1.7 、1.8 、1.9 之材料款16,427,489元在內，則被上訴人尚需給付16,427,489元予上訴人一節，為兩造所不爭執（見本院卷二第184頁），故上訴人請求被上訴人給付16,427,489元，自屬有據。是就第六期工程款部分，上訴人請求被上訴人給付178,675,683 元（162,248,194 元+16,427,489 元=178,675,683元）及其法定遲延利息，應予准許

⒊綜上，上訴人請求第一至六期工程款合計金額為220,597,873 元（41,922,190元+178,675,683元=220,597,873元）及其法定遲延利息，應屬有據，逾此之請求，不予准許。

（四）被上訴人於第六期以後得主張抵銷之項目及金額各為何？

⒈查，被上訴人主張以附表八（即原審卷㈥第245 頁之附表二）「會十工程借款」欄之金額138,650,824 元」，加計附表八會計項目「會十二」墊付下包工程款（未開票部分）30,343,744元（見原審卷㈦第214 頁）抵銷本件上訴人所得向伊請求之金額，上訴人則同意被上訴人此部分之抵銷等情，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈩，上訴人於本院雖再為爭執，惟本院認為不可採，見上開（一）之⒈⑤所述），是被上訴人主張以上開合計金額168,994,568 元（138,650,824 元＋30,343,744元＝168,994,568 元）抵銷本件上訴人得請求之金額，自屬有據，應予准許。

⒉被上訴人主張以附表八（即原審卷㈥第245 頁之附表二）「會十一墊付下包工程款（開票部分）」欄之金額96,290,303元抵銷本件上訴人所得向伊請求之金額等情，上訴人則僅同意抵銷25,862,590元（見本院卷二第136 頁；於原審係同意抵銷37,148,910元），並辯稱被上訴人抵銷之附表八之會十一部分，有部分是被上訴人自行發包予系爭12家廠商者，應予剔除云云（見本院卷一第72至74頁），為被上訴人所否認。查，被上訴人就其上開主張，業據提出支票、本票、借據、轉帳傳票及存款對帳單兌現記錄等資料為證〔詳如附表八註一：會十一墊付下包工程款（已開立支票部分）〕，且被上訴人所主張之代墊金額，核與上訴人簽立之本票及借據、或林江通簽發之支票金額相符〔附表八註一附表編號附件一之借據及本票（見原審卷㈣第446 、447 頁）、編號附件二之借據及本票（見原審卷㈣第453 、454 頁）、編號附件三之借據及本票（見原審卷㈣第457 、458 頁）、編號附件四之借據及本票（見原審卷㈣第462 、463 頁）、編號附件五之借據及本票（見原審卷㈣第471 、472 頁）、編號附件六之借據及本票（見原審卷㈣第478 、479 頁）、編號附件七之借據及本票（見原審卷㈣第484 、485 頁）、編號附件八之借據及本票（見原審卷㈣第487 、488 頁）、編號附件九之借據及本票（見原審卷㈣第490 、491 頁）、編號附件十之支票10紙，合計金額為4,596,516 元（見原審卷㈣第496 至499頁）、編號附件十一之支票6 紙，合計金額為4,072,684元（見原審卷㈣第500 至501 頁）、編號附件十二之支票1 紙（見原審卷㈣第502 頁）、編號附件十三之支票1 紙（見原審卷㈣第503 頁）〕，總計上訴人撤票借款金額為96,290,303元，苟被上訴人未為上訴人代墊下包工程款，上訴人及林江通焉會簽立上開本票、借據及支票予被上訴人，是被上訴人主張以上開代墊金額96,290,303元抵銷本件上訴人之工程款債權，應予准許。又被上訴人就此部分之抵銷，經上訴人委請會計師查核後，於99年9 月8 日出具查核報告雖記載：「…故無法證明乙方（即被上訴人）有代墊下包之事實，及其支付之工程款是否確實為96,290,303元，故請乙方提供其代墊下包之付款證明文件、本工地之進料簽收單、工地進料明細（包含金額及數量）、發票及請款單等資料，以茲證明。」等語（見外放之查核報告第6 至7 頁），然經被上訴人以99年12月31日民事陳述意見狀提出說明（見原審卷㈤第6 至13頁），並檢附估驗計價表、工程合約書、支票、存款對帳單、轉帳傳票、薪資明細、估價單、匯款回條、發貨單、修繕工程明細表等文件後（見原審卷㈤第15至268 頁），上訴人再委請同查核報告之會計師查核後，於100 年3 月9 日出具之查核報告第4 頁即記載：「被上訴人主張應予抵銷之金額有341,911,841 元，其中代墊款下包工程款部份金額17,017,837元上訴人仍有疑問，請被上訴人提供其他佐證資料」等詞（見原審卷㈢第237 頁）。準此，上訴人於委請會計師鑑定時，僅就附表八會十二「代墊下包工程款（林江通未開立支票部份）」部分之抵銷金額有所爭執，而『未』再就附表八會十一「代墊下包工程款（林江通已開立支票部份）96,290,303元」部分為爭執，應堪認定，足見上訴人於委請會計師鑑定時，已同意被上訴人就此會十一部分金額為抵銷之主張。此外，除了依前所述，被上訴人將系爭工程所需之部分材料於上訴人同意之情況下，向系爭12家廠商採購外，上訴人未能舉證證明被上訴人有將那些工程分別發包予系爭12家廠商，是上訴人辯稱被上訴人為抵銷之附表八之會十一部分，有部分是被上訴人自行發包予系爭12家廠商者，應予剔除云云（見本院卷一第72至74頁），不足採信。

⒊綜上，被上訴人主張抵銷金額合計為265,284,871 元（附表八會十、十二之金額168,994,568 元+ 會十一之金額96,290,303元=265,284,871元），遠超過上訴人得請求被上訴人給付之第一至六期工程款220,597,873 元，故就被上訴人所主張之其餘抵銷部分，則均無再論述之必要，併此敘明。

（五）綜上，上訴人得請求被上訴人給付之第一至六期工程款金額為220,597,873 元，而被上訴人得主張抵銷金額為265,284,871 元，抵銷後，上訴人已不能再向被上訴人為任何請求（220,597,873 元-265,284,871元=-44,686,998元），故上訴人請求被上訴人應再分別給付上訴人昌新營造公司145,763,400 元、旺龍公司11,749,000元，昌新公司31,987,600元，及均自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均屬無據，不予准許。

五、綜上所述，上訴人本於系爭承攬契約及不當得利等法律關係，請求被上訴人應給付昌新營造公司145,763,400 元、旺龍公司11,749,000元、昌新公司31,987,600元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開不予准許部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨仍指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

工程法庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。