臺灣高等法院 高雄分院103年度重上更㈡字第6號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 103 年 11 月 12 日
• 法官: 徐文祥、謝靜雯、賴文姍
• 當事人: 錦富營造工程有限公司

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　103年度重上更㈡字第6號上　訴　人　錦富營造工程有限公司
法定代理人　劉國富
訴訟代理人　林石猛律師
蘇偉哲律師
被　上訴人　錢進義
訴訟代理人　康進益律師
康鈺靈律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國99年3
月8 日臺灣高雄地方法院98年度重訴字第21號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於103 年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人與訴外人運利工程有限公司（下稱運利公司）間並無債權債務關係存在，詎被上訴人於上訴人聲請強制執行運利公司財產之執行程序中，即台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）95年度執字第18357 號強制執行事件（下稱甲執行事件）之執行程序中，與運利公司通謀虛偽意思表示，由運利公司簽發如附表一所示，面額合計新台幣（下同）6,779 萬元之本票5 紙（下稱系爭本票）予被上訴人，由被上訴人執以聲請法院裁定准予強制執行（即高雄地院97年度票字第2671號裁定，下稱系爭本票裁定），嗣以該裁定為執行名義聲請強制執行，由高雄地院以97年度司執字第54963 號強制執行事件（下稱乙執行事件）受理在案，並併入甲執行事件合併執行（以下合稱系爭執行事件），於97年8
月29日作成如附件所示分配表（下稱系爭分配表）。惟系爭本票債權既屬虛偽，被上訴人與運利公司間並無系爭本票所表彰之消費借貸關係存在，被上訴人即不得受領分配款，詎被上訴人與運利公司通謀而為虛偽意思表示，且持虛偽債權參與分配，為此爰依強制執行法第41條，提起本件訴訟等情。並於原審聲明：系爭分配表次序2 、4 所示「債權原本」、「債權利息」、「分配金額」均應剔除（其餘未繫屬本院部分，不予贅載，上訴人於第二審就附表一編號1 所示本票債權，亦不再代位運利公司為時效抗辯，見本院99年度重上字第43號分配表異議之訴事件卷，下稱上字卷㈡第122 頁、本院卷第34頁）。
二、被上訴人則以：被上訴人自93年3 月25日起即陸續貸借資金予運利公司週轉使用，並依訴外人即運利公司負責林宇春指示，將貸與該公司之金錢分別匯入林宇春、訴外人即林宇春之父廖學照及訴外人昇平工程有限公司（下稱昇平公司，負責人林宇春）帳戶內，以交付借款，林宇春復提出廖學照及訴外人即其母吳鳳美所有如附表二所示不動產，設定最高限額抵押權1,600 萬元，共同擔保運利公司對被上訴人之借款債務，詎運利公司遲未償清欠款，經被上訴人與運利公司於97年1 月間結算欠款總額，並由運利公司簽發系爭本票以資清償，被上訴人與運利公司間確有消費借貸關係存在，系爭分配表所載分配次序、金額並無違誤。上訴人主張被上訴人與運利公司通謀虛偽而為消費借貸之意思表示，即應由上訴人就被上訴人與運利公司有通謀虛偽情事之存在，負舉證證明之責等語置辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭分配表次序2 、4 所示「債權原本」、「債權利息」及「分配金額」均應剔除。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：
㈠運利公司於97年間一次簽發系爭本票予被上訴人。
㈡附表一編號1 至4 所示本票均倒填發票日期，致被上訴人於97年間取得附表一編號1 所示本票時，自票據所載文義觀察，即逾發票日3 年。
㈢被上訴人於97年2 月27日持系爭本票聲請高雄地院核發本票裁定，並於97年3 月4 日獲核發系爭本票裁定，該裁定業於97年3 月21日確定。
㈣上訴人於95年3 月29日以其對運利公司所取得之94年度雄院民公華字第2382號公證書為執行名義，聲請強制執行運利公司對訴外人日商鹿島營造股份有限公司（下稱日商鹿島公司）之工程款債權100,084,581 元，經高雄地院以甲執行事件受理在案，日商鹿島公司則於97年7 月29日函送同額付款支票1 紙予高雄地院收訖。
㈤被上訴人持系爭本票裁定為執行名義，聲請強制執行運利公司對日商鹿島公司之工程款債權，經高雄地院以乙執行事件受理在案，並與甲執行事件合併執行。
㈥系爭執行事件於97年8 月29日作成系爭分配表，定於97年10月28日實行分配，上訴人於97年9 月12日接獲上開通知，並於同年月17日具狀對被上訴人所獲分配金額聲明異議，經高雄地院於97年9 月23日通知上訴人於文到10日內提出起訴證明，該通知於同年月30日送達上訴人，上訴人則於97年10月1 日提起本件訴訟，於同年月2 日向高雄地院陳報上情。
㈦運利公司為避免其對鹿島公司之工程款債權遭上訴人強制執行，業依高雄地院95年度聲字第636 號裁定，為上訴人提存擔保金2,141,100 元，由高雄地院提存所以95年度存字第3339號受理在案，並停止系爭執行事件之強制執行程序迄今。㈧運利公司於94年8 月12日經通報遭台灣票據交換所列為拒絕往來戶，於97年8 月12日經該所解除拒絕往來。
㈨林宇春於93年11月25日提供廖學照、吳鳳美所有如附表二所示不動產，共同設定最高限額抵押權1,600 萬元予被上訴人。
㈩林宇春經營運利公司期間，曾借用廖學照之支票帳戶。
五、本件爭點為：㈠被上訴人與運利公司間有無系爭本票債權及其原因關係存在？㈡上訴人依強制執行法第41條規定，請求剔除系爭分配表次序2 、4 所示分配金額、債權原本及利息，有無理由？茲將本院判斷分述如下：
㈠被上訴人與運利公司間有無系爭本票債權及其原因關係存在？
⒈按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，依民事訴訟法第277 條前段規定，該第三人應就其所主張有利於己之積極事實負舉證證明之責，亦即其須就該利己之通謀虛偽事實，提出可使法官之心證達到確信為真實程序之本證，始得謂已盡證明之責。查被上訴人對運利公司有系爭本票債權，並經高雄地院以系爭本票裁定准許強制執行在案，被上訴人執此行使票據上權利，於系爭執行事件獲分配執行案款，基於票據無因性，被上訴人尚無須就其取得系爭本票之原因關係，負舉證責任。惟上訴人主張系爭本票之票據行為乃被上訴人與運利公司通謀虛偽意思表示所為，被上訴人否認之，依前引說明，自應由上訴人就其主張利己之通謀虛偽事實，負證明之責。如上訴人不能舉證其主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯之事實縱令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。合先敘明。
⒉經查：
⑴運利公司自93年起至96年止陸續向被上訴人借款，而有互為金錢借貸之意思合致，及運利公司迄未清償欠款，於97年間結算後，依結算結果簽發系爭本票以為憑據等情，業據證人林宇春證述，伊在訴外人即其胞兄林宇信（於95年6 月20日死亡）擔任運利公司負責人期間（即自92年7 月起至94年7
月止）及自任運利公司負責人期間（即自94年7 月8 日起迄今），均為運利公司之實際負責人，對外代表運利公司向被上訴人借款，並指示被上訴人以匯款入運利公司、昇平公司、廖學照及林宇春帳戶，或給付現金之方式交付借款予運利公司，並於97年間結算餘欠借款後，代表運利公司簽發系爭本票予被上訴人等情明確（見本院101 年度重上更㈠第14號分配表異議之訴事件卷，下稱更一卷㈡第4 至6 頁），而被上訴人自93年起至97年止，以前開方式陸續交付運利公司之借款總額共96,034,230元，其中48,488,400元匯入運利公司帳戶內；其中13,535,700元匯入昇平公司帳戶內；其中16,648,930元匯入廖學照帳戶內，其餘17,361,200元則匯入林宇春帳戶內之事實，有兩造均不爭執真正之匯款往來明細表在卷可稽（見更一卷㈠第223 至226 頁，本院卷第60頁），是以被上訴人與運利公司就附表一所示金錢，有成立消費借貸契約，並由運利公司簽發系爭本票之外觀事實存在，應堪認定。上訴人主張運利公司係出於與被上訴人間之通謀虛偽意思表示，而簽發系爭本票，核與前開事實不符，尚難採信。⑵上訴人雖主張林宇春係為自己而借款，非代表運利公司向被上訴人借款云云，並提出公司設立及變更登記表為憑。惟據證人林宇春證述，由於伊債信不佳，運利公司為向新光銀行辦理支票融資，始變更負責人為林宇信，惟伊仍保有股東身分，並擔任該公司總經理職務，負責公司實際營運，嗣於94年7 月8 日因未辦理支票融資，遂將公司負責人回復登記逐伊名下，由伊重新擔任運利公司負責人（見更一卷㈡第4 至5 頁）等情，核與公司設立及變更登記表記載，林宇春於91年10月2 日申請設立運利公司，嗣於92年7 月1 日變更負責人為林宇信，於94年7 月8 日再變更由林宇春擔任負責人乙節相符（見本院卷第112 頁背面、第107 頁背面、第105 頁背面），佐以證人林宇春證稱：「我以運利公司為借款人，借款時間約在91年到97年之間，每筆都是由我本人親自與錢進義（即被上訴人）接洽，交付借款方式有匯款，也有交付現金的，但交付現金次數很少，絕大部分都是匯款，其中91、92年的借款已經清償」、「借款有約定利息，1 分多不等，每筆都是不定時計息，並未約卡違約金，也未約定還款期限，有錢就還」等語（見原審卷第114 、245 至246 頁），足見林宇春係為運利公司向被上訴人借款。再參諸上訴人自承其自92年11月26日起至94年6 月23日止即陸續借款予運利公司，亦曾將借款分別於94年3 月2 日、94年6 月3 日匯款入林宇春設於彰化銀行，帳號00000000000 號帳戶內以為付款，有簽收支票影本及匯款回條聯為憑（見上字卷㈠第157
至168 頁、第165 、168 頁），暨林宇春在重新擔任運利公司負責人後，曾於94年12月2 日承認運利公司在林宇信擔任負責人期間，透過林宇春向上訴人借款之債務清償事宜，並與上訴人簽立債權協議書，有協議書及公證書在卷可稽（見乙執行事件影卷第12頁背面至15頁）等一切情事，足認運利公司自91年起至97年止，均委由林宇春對外代表公司經營業務、周轉資金之事實無訛。又運利公司自94年8 月12日即經通報拒絕往來，並自斯時起算3 年拒絕往來3 年，截至97年8 月12日始經台灣票據交換所解除拒絕往來之事實，有卷附台灣票據交換所99年6 月21日台票總字第000000000 號函覆退票明細表、台灣票據交換所業務規章「支票存款戶票信狀況註記須知」為憑（見本院99年度重上字第43號分配表異議之訴事件卷，下稱上字卷㈠第53至55、81頁），可見運利公司自94年8 月起即因欠缺票據信用，無從以自己名義簽發票據向他人借款，而有借用他人名義簽發票據周轉金錢，以供運用之必要。故被上訴人辯稱林宇春係代表運利公司向被上訴人借款，以供該公司周轉運用等情，核與前開事實相符，應認真實。
⑶上訴人復主張消費借貸契約為要物契約，被上訴人交付之金錢未匯入運利公司帳戶者，即非運利公司對被上訴人之借款云云。惟證人林宇春證稱：伊經營運利公司期間，因簽發廖學照、昇平公司的支票供運利公司使用，票期將屆，伊擔心無法支付票款，故請被上訴人將錢匯入廖學照、昇平公司的帳戶內，當時因運利公司已經跳票，或運利公司的票尚未到期，但廖學照、昇平公司的票卻已到期，所以才匯入廖學照、昇平公司帳戶（見原審卷第249 頁）等語，核與前述運利公司自94年間即因遭票據拒絕往來，須借用他人名義周轉資金乙情相符，況借款人非不能指示貸與人將金錢交付他人以代給付，而運利公司因乏票據信用周轉資金，需借用他人票據求現周轉，該公司指示被上訴人逕將借款交付公司之其他債權人以償還債務，自合於周轉目的，要屬非虛。參以被上訴人與運利公司自93年起即有匯款往來，已如前述（見更一卷㈠第223 至226 頁，本院卷第60頁），林宇春之父母廖學照、吳鳳美更於93年間提出如附表二所示不動產，與運利公司、林宇信、林宇春共同擔保對被上訴人之債務，有土地登記謄本、抵押權設定契約書為憑（見更一卷㈠第228 至233
頁、第234 至237 頁，上字卷㈠第146 頁），前開資料客觀上自無可能臨訟編造，上訴人復未提出其他證據證明前開金錢有何事後為林宇春、廖學照或昇平公司所用，或逕由被上訴人取回情事，自不能僅憑被上訴人交付之借款非全數匯入運利公司帳戶，遽為有利於上訴人之認定。
⑷上訴人另主張運利公司自94年起因遭票據拒絕往來，而欠缺償債能力，衡情被上訴人自無可能同意貸予運利公司金錢云云。惟據被上訴人陳稱：「我經營包嘉國際企業有限公司（下稱包嘉公司）以出租挖土機為業，伊出租挖土機給運利公司，租金為每月6 萬元，伊與林宇春約定借款利息為每月1.5%，…並未約定還款期限，工程一直運作，有拿到工程款就還錢」等語，及「林宇春很有誠意，向我承諾會在95年2 月20日及95年3 月20日分別清償500 萬元，只不過因運利公司債信不良，所以才由林宇春本人以自己名義簽發本票清償，…林宇春說他當時在高雄捷運工程還有土方回填開挖的工程款、保留款可以領，而我當時也有承攬高雄捷運工程，就伊所知捷運工程上包商在估驗次月都會直接給付下包商現金，故我相信運利公司有能力還款，…且林宇春是運利公司負責人，所以伊同意接受林宇春以個人名義開票」等語（見原審卷第252 至253 頁、本院卷第122 頁），可見被上訴人因與運利公司同為工程承包商，得知運利公司持續有工程款可資清償債務，非無償債能力，故同意借款供運利公司周轉。再者，運利公司每年與被上訴人結算其間往來借款1 次，並於97年間為最後一次結算，由林宇春代表運利公司按各該年度結欠餘款，填載發票日期後，簽發系爭本票予被上訴人為憑乙情，業據證人林宇春證稱：「我給錢進義的票有可能是我的票，也有可能是運利公司、昇平公司、廖學照或林宇信的票，…之前每年都有大概結算，然後開票給被上訴人最後一次總結算是在被上訴人之訴訟代理人（即康進益律師）那裡結算，結算完成後當場開5 張本票（即系爭本票）給錢進義」、「為了詳實記載代表每年的金額，所以發票日期是依舊的日期再重寫金額開立」等語明確（原審卷第249 頁，更一卷㈡第8 頁），益徵運利公司自93年起至97年止，除陸續向被上訴人借款外，亦有陸續清償部分借款情事，而有償債能力。此外，被上訴人提出之還款明細顯示運利公司於93、94、95、96、97年度未還金額分別為16,173,400元、15,385,300元、15,707,710元、4,701,000 元及9,890,000 元，雖與附表一所示各該年度結算金額不符，惟系爭本票面額既按原借貸年度部分清償後之餘款而為記載，且借貸期間長達6 年，期間金錢往來頻繁，復摻雜現金給付，其結算總額難免與匯款憑據所載略有出入，自應以被上訴人與運利公司於97年間為最後總結算之金額較為可採，尚不能僅憑被上訴人提出之還款明細表與最後結算總額不符為由，遽為對上訴人有利之判斷。
⑸至於上訴人主張運利公司93年度至97年度之資產負債表記載，該公司歷年流動資產均大於流動負債，顯見該公司資金充足，自無向他人融資之必要云云。查兩造就運利公司於營運期間並未依商業會計法確實登載會記帳冊之事實均不爭執（見本院卷第81頁），而兩造貸借予運利公司之借款，均未載入該公司帳冊及資產負債表之負債項下，亦據證人林宇春證稱：「運利公司的流水帳是由訴外人蔡月玲製作，…惟未將運利公司與上訴人之往來借款計入公司帳」、「運利公司帳冊、傳票均已遺失，向被上訴人借款部分沒有記帳，是記在伊私人的流水帳」等語明確（見原審卷第248 、251 頁，上字卷㈠第180 頁），可見運利公司資產負債表所載資產、負債數額，與該公司實際資金周轉情形並不相符，難予採信，自不得執此遽謂運利公司於系爭本票所示各該年度（即自93年起至97年止）要無向他人借款周轉之必要。
⒊從而，上訴人不能舉證證明被上訴人與運利公司就系爭本票票據行為及其原因關係，有何相互故意為非真意之意思表示，且就該非真意之表示相與為非真意之合意，上訴人猶執此主張系爭本票之票據行為出於被上訴人與運利公司間之通謀虛偽意思表示，係屬無效云云，即難採信。上訴人雖引用最高法院101 年度台上字第904 號判決意旨，主張本件應先由主張債權存在之被上訴人負舉證證明之責，惟前開判決意旨揭示之舉證責任分配原則，係在處理執行債務人否認債權人對其有消費借貸債權存在，所衍生之舉證責任分配問題，核與本件執行債務人（即運利公司）與債權人（即被上訴人）均坦承其間確有消費借貸關係存在，而上訴人爭執被上訴人對運利公司之本票債權存否等情有別，其舉證責任自有不同，不能比附援引以解免上訴人之舉證責任，附此敘明。
⒋此外，上訴人主張依票據法第13條反面解釋，代位運利公司對被上訴人為票據原因抗辯，拒絕給付如附表一所示金錢云云，查被上訴人與運利公司均承認系爭本票有如附表一所示金錢借貸之原因關係存在，已如前述，運利公司自無從以原因抗辯為由，拒絕給付系爭本票票款，要無怠於行使權利可言，上訴人以運利公司怠於行使權利為由，代位運利公司對被上訴人為原因抗辯，拒絕給付票款，亦屬無據。
㈡上訴人依強制執行法第41條規定，請求剔除系爭分配表次序2 、4 所示分配金額、債權原本及利息，有無理由？
查被上訴人對運利公司確有如附表一所示借款債權未獲清償之事實，業經本院審認如前，上訴人以被上訴人與運利公司間無消費借貸關係存在為由，代位運利公司對被上訴人行使票據法第13條之原因抗辯權，拒絕付款，即屬無據。上訴人主張依強制執行法第41條規定，自系爭分配表剔除被上訴人所獲分配，如次序2 、4 所示分配金額、債權原本及利息，為無理由。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條規定，請求剔除系爭分配表次序2 、4 所示分配金額、債權原本及利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 謝靜雯
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日書 記 官 王秋淑
附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一
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│編號│發票日期 │面額（新台幣） │ 提示日 │ 起息日 │票據號碼│
├──┼─────┼────────┼────┼────┼────┤
│ 1 │93.12.31 │17,560,000元 │97.2.15 │97.2.15 │0000000 │
├──┼─────┼────────┼────┼────┼────┤
│ 2 │94.12.31 │17,240,000元 │97.2.15 │97.2.15 │0000000 │
├──┼─────┼────────┼────┼────┼────┤
│ 3 │95.12.31 │17,600,000元 │97.2.15 │97.2.15 │0000000 │
├──┼─────┼────────┼────┼────┼────┤
│ 4 │96.12.31 │ 5,300,000元 │97.2.15 │97.2.15 │0000000 │
├──┼─────┼────────┼────┼────┼────┤
│ 5 │97.01.26 │10,090,000元 │97.2.15 │97.2.15 │ 106890 │
├──┴─────┼────────┴────┴────┴────┤
│ 合計 │67,790,000元 │
└────────┴───────────────────────┘
附表二
┌──┬─────┬────────────────────────────┐
│編號│ 所有權人 │ 不動產標示 │
├──┼─────┼────────────────────────────┤
│ 1 │ 廖學照 │⑴坐落花蓮縣吉安鄉○○段○00○00○00○000 ○000 地號土地│
├──┼─────┼────────────────────────────┤
│ │ │⑴坐落花蓮縣秀林鄉○○段○0000地號土地。 │
│ 2 │ 吳鳳美 ├────────────────────────────┤
│ │ │⑵花蓮縣秀林鄉○○段○000 ○號，即門牌號碼為花蓮縣秀林鄉│
│ │ │ 秀林路91之6號房屋。 │
└──┴─────┴────────────────────────────┘