臺灣高等法院 高雄分院103年度上字第189號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　103年度上字第189號

上訴人

頂高營造有限公司

上訴人

兼 法 定

代理人

鍾錦仁

共同訴訟代理人

陳旻沂律師

上訴人

潘國盛

被上訴人

鍾宛芩

被上訴人

鍾昀芳

被上訴人

鍾孟峻

被上訴人

鍾彩祥

被上訴人

鍾劉春妹

共同訴訟代理人

廖頌熙律師

複代理人

陳惠美律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國103年5 月28日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第336 號第一審判決提起上訴，本院於104 年1 月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹 程序事項

一、上訴人頂高營造有限公司（下稱頂高公司）、鍾錦仁就被上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第188條及公司法第23條規定，主張：頂高公司、鍾錦仁與原審被告潘國盛就訴外人即被上訴人之繼承人鍾達鑑在施工中因意外身亡一事，對被上訴人應連帶負侵權行為損害賠償責任乙節，以鍾達鑑意外身亡非可歸責於鍾錦仁、潘國盛，且鍾達鑑就損害之發生與有過失為由，提起上訴（見本院卷第52頁）。經核頂高公司、鍾錦仁以非關個人之事由提起上訴，且其所為有利益於其他共同訴訟人，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，其提起上訴之效力應及於共同訴訟人潘國盛，合先敘明。

二、上訴人潘國盛未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，此部分爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳 實體事項

一、被上訴人主張：頂高公司於民國100 年間向訴外人即業主高雄市甲仙區公所承攬西安農路支線災修工程（下稱系爭工程），鍾錦仁為頂高公司負責人，於100 年7 月8 日指派潘國盛擔任工地主任，頂高公司則於100 年7 月29日僱用鍾達鑑進行模板組立作業。鍾達鑑於100 年8 月1 日下午1 時20分許，在樁號OK+45 處，進行懸臂式擋土牆牆身第一升層混凝土澆置作業時，因擋土牆末端漏漿，遂沿開挖面步行前往查看，詎擋土牆內側高約5 公尺開挖面之土石突然崩塌，鍾達鑑躲避不及，遭崩落土石掩埋，而窒息死亡（下稱系爭事件）。頂高公司疏未防止有墜落、崩塌之虞之作業場所引起之危害，並按圖施工以確認擋土支撐之安全性，已違反102 年7 月3 日修正前勞工安全衛生法（下稱勞安法，更名為職業安全衛生法）第5 條第1 項第5 款，及營造安全衛生設施標準第71條規定，依民法第184 條第2 項規定，應負損害賠償責任。而潘國盛身為工地主任，應依工程設計圖施作鋼板樁，並在工地邊坡開挖面設置擋土支撐，以防範崩塌意外，卻未為之，使鍾達鑑暴露在危險中，即有過失；鍾錦仁為頂高公司負責人，其指派潘國盛擔任工地主任，卻疏於監督現場人員按圖施工，其對於公司業務之執行，亦有過失，潘國盛、鍾錦仁依民法第184 條第1 項前段規定，均應負損害賠償責任。再者，頂高公司、鍾錦仁及潘國盛之過失行為乃肇致系爭事件之共同原因，依民法第185 條規定，其就被上訴人因系爭事件所受損害，應負連帶賠償責任（見原審卷第173頁）。頂高公司另應依民法第188 條規定，就其受僱人潘國盛執行職務所致損害，負連帶賠償之責；鍾錦仁依公司法第23條規定，對公司業務之執行違反法令致他人所受損害，亦應與頂高公司負連帶賠償責任（見附民卷第6 至7 頁）。又被上訴人鍾宛芩、鍾昀芳（83年11月22日生）及鍾孟峻（81年4 月9 日生）為鍾達鑑之子女，被上訴人鍾彩祥（32年4月15日生）、鍾劉春妹（35年4 月10日生）為鍾達鑑之父母，鍾宛芩因系爭事件支出鍾達鑑之喪葬費新台幣（下同）104,000 元；鍾昀芳、鍾孟峻於事發時均為未成年人，計至年滿20歲之日止，其因系爭事件各受有相當於扶養費之損失289,940 元、61,612元；鍾彩祥、鍾劉春妹於系爭事件發生時，尚有平均餘命各17.04 年、19.8年，非受子女扶養不能維持生活，其因系爭事件各受有相當於扶養費之損失726,960元、812,615 元。此外，鍾宛芩、鍾昀芳、鍾孟峻、鍾彩祥、鍾劉春妹因鍾達鑑驟逝，均受有精神上痛苦至鉅，每人爰請求精神慰撫金各100 萬元。合計鍾宛芩共受損害1,104,000 元；鍾昀芳共受損害1,289,940 元；鍾孟峻共受損害1,061,612 元；鍾彩祥共受損害1,726,960 元；鍾劉春妹共受損害1,812,615 元。為此爰依前述民法侵權行為之法律關係及公司法第23條規定，提起本件訴訟等情。並於原審聲明：㈠上訴人應連帶給付鍾宛芩944,000 元，應連帶給付鍾昀芳1,129,940 元，應連帶給付鍾孟峻901,612 元，應連帶給付鍾彩祥1,266,960 元，應連帶給付鍾劉春妹1,652,615 元，及均自移送調解日101 年8 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人頂高公司、鍾錦仁則以：否認頂高公司為鍾達鑑之僱主，頂高公司與鍾達鑑之間並無勞動契約關係存在。頂高公司與鍾達鑑就系爭工程亦無承攬關係存在，惟鍾達鑑為承攬系爭工程，在締約前先到工地履勘，以確認前手施工進度，及其有無能力及意願繼續完成未竟工程。又工地設置之鋼板樁位置雖與施工圖說不符，然經徵得現場監造人員同意，得因應工地現場天雨、土石鬆軟之現況變更鋼板樁設置方式，相關施工事宜則由潘國盛及訴外人即工地主任黃志生負責，鍾錦仁全不知情，更未親自指揮、監督施工，系爭事件非可歸責於頂高公司及鍾錦仁。如經審理認為頂高公司、鍾錦仁就系爭事件之發生係有過失，則鍾達鑑在工地現場進行灌漿作業期間，疏未與他人一組工作，互相注意安全，且在巡察漏漿情形時，未與開挖面保持安全距離，亦未呼喚他人協助監看，即逕自一人沿開挖面行走，始因閃避不及，遭崩落之土石掩埋，鍾達鑑就系爭事件之發生及損害擴大，亦與有過失，應負70% 之過失責任。再者，被上訴人求償之精神慰撫金容有過高，應予酌減。此外，被上訴人就系爭事件已獲行政院勞工保險局（下稱勞保局）核發死亡補助金804,600 元，依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第4 條、第60條規定，亦應自被上訴人之求償金額中扣除等語置辯。

三、上訴人潘國盛未於言詞辯論期日到庭，惟於原審及本院準備程序期日則以：伊於100 年7 月8 日才受僱頂高公司擔任工地主任一職，當時工地邊坡鋼板樁已完成設置，故伊不清楚此部分有未依設計圖說施工情事。伊雖有意願就系爭事件負賠償責任，然而被上訴人求償金額過高，非伊所能負擔。惟伊已給付鍾彩祥賠償金20萬元等語置辯。

四、原審判決上訴人應連帶給付鍾宛芩583,080 元，應連帶給付鍾昀芳766,845 元，應連帶給付鍾孟峻539,001 元，應連帶給付鍾彩祥1,029,137 元，應連帶給付鍾劉春妹1,478,354元，及均自101 年8 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並附條件為准、免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（原審判決被上訴人敗訴部分，未據被上訴人提起上訴，而告確定）。

五、本件不爭執事項：

㈠鍾錦仁為頂高公司負責人，潘國盛自100 年7 月8 日起受僱於頂高公司擔任系爭工程之現場負責人。

㈡鍾達鑑於事發當日，即100 年8 月1 日13時20分許，在系爭工程工地現場，沿開挖面旁前往漏漿處查看擋土牆末端漏漿情形，詎擋土牆內側高約5 公尺之開挖面突然發生土石崩塌，鍾達鑑躲避不及，致遭崩落土石掩埋，而窒息死亡。

㈢鍾宛芩、鍾昀芳、鍾孟峻為鍾達鑑之子女，鍾彩祥及鍾劉春妹為鍾達鑑之父母。

㈣潘國盛因系爭事件涉犯業務過失致死罪嫌，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）刑事庭101 年度訴字第929 號業務過失致死案件判決有罪確定。

㈤頂高公司、鍾錦仁因系爭事件涉嫌違反勞安法案件，經高雄地院刑事庭以101 年度勞安訴字第2 號判決有罪，頂高公司、鍾錦仁不服提起上訴，經本院刑事庭以102 年度勞安上易字第1 號判決駁回上訴而告確定（下稱系爭刑事案件）。

㈥鍾宛芩因系爭事件支出必要喪葬費104,000 元。

㈦潘國盛就系爭事件已於102 年9 月30日支付鍾彩祥賠償金20萬元，前開款項應自鍾彩祥之求償金額中扣除。

㈧訴外人即系爭工程監造單位維世富工程顧問有限公司（下稱維世富公司）及監造工程師李榮昌，於101 年8 月3 日就系爭事件與被上訴人成立調解，作成高雄地院101 年度司雄附民移調字第888 號調解筆錄，並已給付被上訴人80萬元，由被上訴人平均分受之，每人各受領16萬元。前開款項應自各該被上訴人求償金額中扣除。

㈨頂高公司已給付鍾彩祥10萬元慰問金，前開款項應自鍾彩祥求償金額中扣除。

㈩勞保局因鍾達鑑死亡而給付被上訴人死亡補助款804,600 元。如本件得扣除前開補助款，則被上訴人每人應扣款160,920 元（即804,600÷5=160,920）。

六、本件爭點為：㈠鍾錦仁對公司業務之執行，有無違反法令？潘國盛就系爭事件之發生有無過失？鍾錦仁、潘國盛之過失行為是否肇致系爭事件之共同原因？鍾達鑑是否與有過失？

㈡頂高公司與鍾達鑑之間有無僱傭關係存在？頂高公司應否負民法第184 條第2 項之侵權行為責任？㈢被上訴人因系爭事件所受損害若干？應扣抵金額若干？㈣被上訴人依民法侵權行為之法律關係及公司法第23條規定，請求上訴人彼此間負連帶賠償責任，有無理由？茲將本院判斷分述如下：

㈠鍾錦仁對公司業務之執行，有無違反法令？潘國盛就系爭事件之發生有無過失？鍾錦仁、潘國盛之過失行為是否肇致系爭事件之共同原因？鍾達鑑是否與有過失？

⒈被上訴人主張：上訴人疏未在易崩塌之開挖坡面設置擋土支撐，致鍾達鑑於土石崩塌時，因躲避不及而遭土石掩埋，鍾錦仁為頂高公司負責人，其依職權指派潘國盛擔任系爭工程工地主任，其就工地是否設置充足必要之安全設施，自應負全責。又鍾達鑑死亡結果之發生與灌漿作業如何進行並無關聯，其就系爭事件之發生並無過失等語。惟上訴人否認有何過失，鍾錦仁並辯稱：伊雖為頂高公司負責人，惟未親自參與系爭工程施工，並將施工事宜全權委由工地主任潘國盛處理，伊在工地現場既未實際指揮、監督施工，系爭事件即不可歸責於伊。況工地鋼板樁之設置位置，係經徵得監造工程師李榮昌同意後始變更原設計圖而為設置，監造單位維世富公司亦同意於變更鋼板樁位置後，隨即進行混凝土澆置作業，顯見在此情形下施工應無安全疑慮，否則維世富公司派駐現場人員即不會同意施作。又鍾達鑑在工地於施工期間本應注意自身安全，且於灌漿作業進行期間應2 人1 組進行作業，由其中1 人在場協助監看，詎鍾達鑑竟獨自進行灌漿作業，且於巡查漏漿情形時，復未與開挖面保持安全距離，致於開挖面崩塌時不及閃避而遭掩埋，其就損害之發生亦與有過失，應有過失相抵原則之適用等語。潘國盛則辯稱：伊於100 年7 月9 日才到職，伊到職時工地邊坡已經完成鋼板樁設置，伊實無從知悉鋼板樁位置遭變更等語。

⒉按勞安法所謂雇主，自該法第1 條揭示為防止職業災害，保障勞工安全與健康之立法意旨觀之，應採較為廣義之解釋，凡一方事實上為他方服勞務，他方對該勞務之提供有指揮監督之權，則無論其間有無成立民法上之僱傭或承攬關係，該他方對提供勞務者即負有照顧義務，此由勞安法第2 條第2項規定：「本法所稱雇主，謂事業主或事業之經營負責人。」等語，亦觀之甚明，是以事業之經營負責人就所營事業自業主承攬而來之工作委由他人施工，惟就該工程之進行仍有監督、指揮及統籌規劃權限者，該事業之經營負責人即屬該條所謂「雇主」，應負勞安法之雇主責任。又勞安法第5 條第1 項第5 款規定，雇主為防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之危害，應有符合規定之必要安全衛生設備及措施，此乃國家就勞工安全事項課予雇主建置安全、衛生作業環境之義務，期能避免職業災害產生，而鍾錦仁為鍾達鑑實施模板灌漿作業之工地現場負責人，並職掌各項施工業務管理、協助現場施工人員安全教育，暨設施執行之各項勞安業務，有卷附施工計畫書、職掌分工表為憑（見台灣高雄地方法院檢察署100 年度他字第8518號卷，下稱他字卷第179 至180 頁），鍾錦仁將頂高公司所承攬系爭工程中之模板組立作業，交由鍾達鑑施作，鍾達鑑應依其指示時點、施工範圍進場施作，並應按圖施工，施工所需模板則由頂高公司負責提供，如施作成果未達要求，則可隨時終止鍾達鑑繼續施工等情，則據潘國盛及證人即工地主任黃志生證述明確（見高雄地院101 年度勞安訴字卷第2 號，下稱勞安訴字卷第83至84頁、76至79頁，惟頂高公司與鍾達鑑間係成立承攬關係，非成立僱傭關係，詳見後述爭點㈡），足見鍾錦仁就工地施工事宜確有監督、指揮及統籌規劃之權，而屬勞安法所稱之雇主，應堪認定。是依前引規定及說明，鍾錦仁既身為頂高公司負責人，即對鍾達鑑負有提供合乎安全標準之作業環境之義務與責任，不因鍾達鑑與頂高公司間究成立僱傭或承攬關係而有不同，亦即鍾達鑑與頂高公司間縱屬承攬關係，亦不得因此減免鍾錦仁依勞安法對鍾達鑑應負之保護義務。合先敘明。

⒊經查：

⑴事發地點因頂高公司所屬人員未按圖施工，將原應設置於工地邊坡擋土牆右側之鋼板樁，擅自改設在擋土牆左側下坡處，且未依現場監工人員之指示，加強右側擋土支撐以為改善，即容任鍾達鑑在工地土石滑動之情況下進場趕工，進行模板灌漿作業等情，有證人即監工李榮昌於系爭刑事案件偵查中陳稱：本來設計擋土牆要做5 米（含牆身及基礎），基礎部分已經作好，牆身則作了1 米半的高度，…事發時擋土牆正在施工中，…原有路面下方則設計要做臨時擋土支撐即鋼板樁，但頂高公司依施工現場判斷，認為擋土牆左側下坡位置的土石流比較嚴重，就將該段的擋土支撐做在擋土牆左側下坡位置，而非原施工圖之擋土牆右側位置，伊曾在100 年7 月26日當場向潘國盛及黃志生告知應加強右側原施工圖設計之擋土支撐（見他字卷第47至48頁）等語，及證人即甲仙區公所承辦人曾偉煌陳稱：施工單位僅在擋土牆左側位置施作擋土支撐（見他字卷第48頁）等語為憑，亦據監造報表記載，100 年7 月26日訴外人即世維富公司工務經理林鍾霖指示頂高公司應加強擋土設施，避免土石再坍方（見他字卷第159 頁）等語明確，應認真實。再由證人李榮昌證稱：100年7 月26日黃志生以方便重車進入為由，請求伊及經理通融先不要施作鋼板樁，等天氣好一點再施作，…但在該情況下叫工人下去施作係有危險，故伊口頭告訴承商要加強擋土（見他字卷第219 頁）等語，及鍾錦仁於偵查中自承：「我記得是有依施工圖在擋土牆右側即原有路面上施作擋土支撐，因連日下雨，土石將擋土支撐沖垮，所以才將擋土支撐往下方移，移到擋土牆左側，否則沒有工作人員敢下去作」等語（見他字卷第48頁），暨潘國盛於偵查中坦承其明知工地現場位在山區，因連日天雨致土石鬆軟，有土石滑落崩塌之危險，卻未確實設置鋼板樁以避免危險發生（見台灣高雄地方法院檢察署100 年度相字第1417號卷，下稱相字卷第4 頁），復陳稱：「合約有約定支撐架要做在山坡地上，…但我們作的支撐架在比較底下，…本件發生土石滑落的地方，是在支撐架上方的坡段，該處未製作支撐架」（見他字卷第35頁）、「本來鍾達鑑和我站在邊坡上方聊天，但因灌漿砂石往前流動將前方板模撐裂，鍾達鑑說要下去修補，…一般在施作板模工程前，會做鋼板樁來防止土石滑落…，但鍾達鑑欲修補的那一側，因為要方便灌漿，所以將該側鋼板樁移除，鍾達鑑要下去修補前，正確作法應該是要先將上方土石壓實後，再讓鍾達鑑下去修補」（見相字卷第16頁）等語，可見鍾錦仁及其派駐工地之現場負責人潘國盛就工地未按圖施作鋼板樁，且事發當日作業現場因天雨致土石鬆軟，而有滑落崩塌危險均知之甚明，詎其應注意、能注意卻疏未注意加強右側原施工圖設計之擋土支撐，以防免入場施作之勞工因作業場所崩塌所引起之危害，在完成改善前即任令鍾達鑑入場進行模板灌漿作業，致鍾達鑑遭崩塌之土石掩埋而死亡，堪認鍾錦仁、潘國盛俱有過失。此外，鍾達鑑既在鍾錦仁所營事業（即頂高公司）承攬工程之工地工作，鍾錦仁即負有提供符合安全標準之作業環境之義務及責任，已如前述，是以鍾錦仁明知工地未按圖施作鋼板樁，且經監工指示應加強改善擋土設施，始能防免工地土石滑落崩塌，卻未確實協調管理現場施工作業流程，放任工人進入有土石崩塌危險之工地內施工，致生系爭事件，其所為已違反勞安法第5 條第1 項第5款規定之雇主責任，亦堪認定。

⑵鍾錦仁固辯稱：伊已將工地現場指揮監督權責交由潘國盛執行，伊對鋼板樁未按圖施工乙事全無所悉云云；潘國盛則先以：鋼板樁設置作業在伊到職以前即已完成，伊並未指示變更鋼板樁設置位置等語置辯，再改稱：伊有作好擋土支撐，亦按圖施作鋼板樁，僅鋼板樁事後因施工之故，滑動到開挖面外側云云。但查：

①鍾錦仁乃頂高公司負責人，即系爭工程之工地現場負責人，已如前述，其下復設有施工組組長，以指揮監督混凝土澆置、施工放樣及土方工程，有施工計畫書記載甚明（見他字卷第179 頁），鍾錦仁雖指派潘國盛擔任工地主任，其依勞安法第5 條第1 項第5 款規定，仍負有提供安全作業環境之雇主義務，尚不能以其於事發當日未到場，或已指派潘國盛執行工地事務為由，卸免其責。

②本件雖無證據顯示潘國盛曾指示變更設置鋼板樁之位置，然而潘國盛對鋼板樁設置位置已經變更，且變更後之設置方法尚不足以防免邊坡土石滑落之危險，非經加強右側擋土設施，不能確保施工安全等情，均知之甚明，已如前述，其基於工地主任之職責，自負有確保施工場所安全之義務，惟潘國盛於事發時尚未完成擋土設施加強改善作業，即容任工人進場施工乙情，業據其於偵查中坦承在卷（見相字卷第16頁），並經證人李榮昌證述如前（見他字卷第219 頁），可見潘國盛前開過失與系爭事件之發生係有因果關係，而不受其曾否指示變更鋼板樁設置位置所影響。

⑶上訴人復辯稱：鍾達鑑明知工地土石鬆動，卻獨自進行灌漿作業，且未於巡查漏漿情形時，與開挖面保持安全距離，亦有過失云云。惟鍾達鑑於事發當日係經現場監工允許，始進入工地進行灌漿作業乙節，業據證人林榮昌證述明確（見他字卷第219 頁），再佐以證人即怪手司機曾啟達證稱：當時伊和灌漿車分處在鍾達鑑的前、後方，由於天雨所以要用怪手將混凝土車拉到定點進行灌漿，鍾達鑑原與其工人一起施工，但同日下午鍾達鑑將工人派往其他工地，老闆鍾錦仁遂叫伊與鍾達鑑一起進行灌漿作業，…潘國盛則在工地前方指揮作業（見本院卷第121 、122 頁）等語，足見鍾達鑑係與曾啟達、潘國盛一同工作，非一人獨自進行模板灌漿作業。另參諸勞動檢查報告記載，鍾達鑑因擋土牆末端發生漏漿，遂經臨時便道，沿開挖面旁邊斜坡下至擋土牆末端漏漿處查看，詎擋土牆內側高約5 公尺之開挖面突然發生土石崩塌，崩塌範圍高約2.5 公尺、寬約3 公尺，厚約1 公尺，崩塌體積約7.5 立方公尺，鍾達鑑因躲避不及，旋遭崩落土石掩埋（見本院卷第101 頁背面至第102 頁）等語，及現場照片顯示鍾達鑑所行走之便道路面已遭崩落土石全部掩埋，部分道路地基亦因土石滑動而流失崩毀（見相字卷第48頁背面）等情，可知鍾達鑑信賴工地所設便道之安全性，沿便道前往查看漏漿處，未料便道路面於事發時亦大規模下陷崩落，實非其可得事前預見、防範，要難認其有何過失。

⒋從而，鍾錦仁違反勞安法第5 條第1 項第5 款規定之雇主義務，未提供合於安全標準之施工場所，而有違反法令情事，係有過失；潘國盛明知工地在未按圖施作鋼板樁，且連日天雨致土石鬆軟，有土石滑落崩塌危險之情形下，應依監工人員指示加強擋土設施，以防免邊坡土石崩塌之危險，卻疏未為之，即容任鍾達鑑進入有崩塌之虞之工地施工，亦有過失，是以系爭事件之發生乃肇因於鍾錦仁未提供安全之施工場所，及潘國盛未加強擋土設施所致，其二人之過失行為乃導致系爭事件發生之共同原因，而為共同侵權行為人，應堪認定。惟鍾達鑑就系爭事件之發生並無過失，上訴人主張本件應適用過失相抵原則，以減輕或解免上訴人之賠償責任，為不足採。

㈡頂高公司與鍾達鑑之間有無僱傭關係存在？頂高公司應否負民法第184 條第2 項之侵權行為責任？

⒈按勞基法所稱勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。

⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，核與委任契約之受委任人，係以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同，亦與承攬契約之當事人以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約之性質不同。有最高法院96年度台上字第2630號、94年度台上字第573 號判決要旨可資參照。

⒉被上訴人主張：鍾達鑑依頂高公司之指示，在工地施工2 至3 日，施工期間所需材料及應付報酬均由頂高公司負責，其與頂高公司間具備人格及經濟上之從屬性，其間有僱傭關係存在，頂高公司對鍾達鑑應踐行勞安法規定之雇主義務，如有違反，即有民法第184 條第2 項之適用等語。頂高公司否認與鍾達鑑有僱傭或承攬關係存在，並辯稱：鍾達鑑為承攬系爭工程中之模板工項，始在工地查勘、試作，以明其欲接手之未竟工項施作範圍及進度，進而決定是否承攬此部分工程，鍾達鑑既非受頂高公司僱用之人，亦未與頂高公司簽立承攬契約，頂高公司對鍾達鑑自不負勞安法規定之雇主責任等語。

⒊經查：

⑴系爭工程之模板作業原由頂高公司委託訴外人劉新貴完成部分進度，嗣於劉新貴離場後，由鍾達鑑到頂高公司與鍾錦仁洽商後續施工事宜，雙方同意讓鍾達鑑先到工地現場作看看，以判斷施工難易程度，再議定報酬等情，業據證人黃志生證述明確（見勞安訴字卷第83至84頁），潘國盛於系爭刑事案件審理中亦陳稱：公司委託鍾達鑑進場施工，工人是由鍾達鑑帶來的，工人薪資應由鍾達鑑支付，…鍾達鑑已實際進場施作，…因為是收尾工程，故有一部分需要現場人員指示鍾達鑑如何施作，另一部分則可由鍾達鑑自行按圖施工（見勞安訴字卷第76、78、79頁）等語，可見頂高公司已同意將模板作業未竟部分之後續施工，委由鍾達鑑施作，並給付鍾達鑑承攬報酬，僅未議定報酬數額，堪認其間已成立承攬契約之意思合致。

⑵被上訴人雖主張鍾達鑑係受頂高公司僱用，頂高公司為鍾達鑑之雇主云云。惟：

①鍾達鑑自98年12月28日起，由訴外人鄉林營造工程股份有限公司（下稱鄉林公司）退保後，即未再以任何事業單位投保勞工保險，事發時鍾達鑑亦不具勞工保險之被保險人資格，有勞工保險投保明細表、勞工保險局102 年11月25日保給命字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第173 頁背面、原審卷第116 頁），而頂高公司於事發時除由鍾錦仁擔任負責人外，僅僱用1 位會計人員及1 位送件人員，共2 名員工之事實，業據鍾錦仁坦承無訛（見勞安訴字卷第141 頁），核與證人黃志生證稱：頂高公司有請1 個會計、1 個工地主任、1 個怪手司機，伊並非頂高公司員工，僅係幫忙跑件，論件計酬，由鍾錦仁負責與業主接洽，業主如有收發文，則由伊負責跑監造單位、提出請款資料及照片，（見勞安訴字卷第84至85頁）等語大致相符，可見鍾達鑑並非頂高公司組織編制內之人員，亦無接受頂高公司懲戒或制裁之義務，其與頂高公司間尚乏人格及組織上之從屬性。

②又鍾達鑑於進行系爭工程模板作業期間，非專為頂高公司給付勞務，亦非專以自己勞務履行契約，有證人黃志生證稱：鍾達鑑有帶工人到場施工，連同本人在內共5 人，其於100年7 月30日到場施作約1 小時，100 年7 月31日施工約2 小時，100 年8 月1 日則是要施作100 年7 月30日尚未完成部分（見勞安訴字卷第83頁）等語，及證人曾啟達證稱：事發當日鍾達鑑原與其工人一起施工，但下午鍾達鑑將工人派往其他工地（見本院卷第121 頁）等語為憑，可見鍾達鑑除施工範圍、期限及應完成之結果須受頂高公司與業主所定系爭工程契約及圖說之拘束外，就其餘事項均有獨立裁量權，其與頂高公司間亦無勞務從屬性。

③再者，鍾達鑑除向頂高公司支領完工報酬外，尚須自行支付與其一起施工之工人工資，且鍾達鑑於進行系爭工程模板作業期間，同時在其他工地另有承攬他項工程等情，業據潘國盛、曾啟達陳述如前（見勞安訴字卷第76頁，本院卷第121頁），可見鍾達鑑係為完成自己承攬業務之目的而勞動，非為頂高公司之目的而勞動，要難認鍾達鑑與頂高公司間有何經濟上之從屬關係。

⑶揆諸前引說明，鍾達鑑與頂高公司間即無勞基法所規定之勞動關係存在，台北高等行政法院102 年度訴字第138 號確定判決亦同此見解（見原審卷第194 至206 頁），鍾達鑑乃向頂高公司承攬系爭工程模板作業未竟部分之再承攬人，應堪認定。被上訴人主張鍾達鑑與頂高公司間有勞動契約關係存在云云，核與事實不符，洵非可採。

⑷此外，系爭刑事案件判決基於保護勞工安全之立場，雖引用最高法院81年度台上字第347 號判決要旨，從寬認定勞動契約關係之成立要件，認僅須具備部分從屬性為已足，進而推認鍾達鑑施工時間及內容須依頂高公司現場人員之指示進行，且施工所需模板係由頂高公司負責，倘施作成果未達要求，頂高公司得隨時終止鍾達鑑繼續施工，其間非無勞動契約存在等情，固非無見。然而鍾達鑑與頂高公司間有無勞基法所稱之勞動契約存在，事涉頂高公司得否執勞基法第59條而為抵充抗辯之爭議，倘頂高公司不具勞動契約之雇主資格，卻從寬認定之，不啻使該公司得藉由以勞工保險條例或其他法令規定給付之補償金，抵充勞工或其家屬所受損害之方式，減輕或免除其賠償責任，而有違損害填補及公平原則。況由最高法院81年度台上字第347 號判決要旨作成之基礎事實以觀勞雇雙方就是否具備人格從屬性、是否親自履行勞務、是否具備勞務專屬性等要件，固得從寬認定，惟倘缺組織上及經濟上之從屬性，即難謂有勞基法所稱之勞動契約關係存在（見本院卷第194 至195 頁），故本件自不適宜與系爭刑事案件採取相同之判斷基準，附此敘明。

⒋從而，頂高公司與鍾達鑑間無勞動契約存在，頂高公司對鍾達鑑即不負雇主責任，而鍾達鑑以自營業者之地位向頂高公司承攬工程，其身份亦與勞基法第63條第1 、2 項規定所謂「承攬人或再承攬人所僱用之勞工」有間，非該條項之適用對象，故被上訴人指摘頂高公司對鍾達鑑未盡雇主責任，而違反保護他人法律，應負民法第184 條第2 項之侵權行為責任云云，尚乏依據，為不可採。

㈢被上訴人因系爭事件所受損害若干？應扣抵金額若干？

⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184 條第1 項前段定有明文。次按不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用，或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第192 條第1 項、第2 項及第194 條亦有明定。又扶養費之支出，係依時日之經過漸次給付，倘被害人請求為一次給付，應依霍夫曼式計算法按週年利率5%扣除中間利息（依實務多數說不予扣除第一期中間利息）。而直系血親尊親屬受扶養之權利，以不能維持生活為要件，非以有無謀生能力為要件。父母對於未成年之子女之扶養程度，則應按受扶養權利者之需要與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。有最高法院89年度台上字第2565號、89年度台上字第1223號裁判要旨足參。此外，慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，亦有最高法院51年台上字第223 號判例要旨足參。

⒉鍾錦仁、潘國盛就系爭事件之發生係有過失，業經本院審認如前，兩造就鍾達鑑死亡之結果與系爭事件有因果關係，亦無爭執，則揆諸前引規定，鍾錦仁、潘國盛對被上訴人因系爭事件所受損害，即應負損害賠償責任。經查：

⑴兩造對鍾宛芩因系爭事件支出必要殯葬費104,000 元之事實，均不爭執，鍾宛芩主張其受有支出前述殯葬費之損失，應屬可採。

⑵鍾昀芳、鍾孟峻為鍾達鑑之子女，分別出生於00年00月00日、81年4 月9 日，於系爭事件發生時，各為17歲、19歲之未成年人，其截至20歲成年以前，尚須受鍾達鑑扶養3 年3 月又21日（即3.308 年，計至小數點下3 位四捨五入）、8 月又8 日之事實，有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第128 、129 頁），應屬可採。又鍾達鑑與訴外人即已離婚之前妻林季曇並無不能共同負擔鍾昀芳、鍾孟峻扶養義務情事，故扶養鍾昀芳、鍾孟峻所需費用，自應由鍾達鑑及其前妻各負擔1/2 。是依行政院主計處頒布之99年度高雄縣每人每月平均消費支出為14,497元（見附民卷第19頁），按霍夫曼式計算法扣除中間利息後，鍾昀芳因系爭事件受有相當於扶養費之損失272,193 元（即[ 14,497×1/2 ×12] ×3.00000000=272,193，元以下四捨五入，按原判決就此部分損害額計算，疏未扣除中間利息，係有未洽），鍾孟峻因系爭事件受有相當於扶養費之損失59,921元（即14,497×1/2 ×[ 8+8/30]=59,921，元以下四捨五入，因應受扶養期數未滿1 年故未扣除中間利息）。

⑶鍾彩祥、鍾劉春妹為鍾達鑑之父母，分別出生於00年0 月00日、35年4 月10日，事發時各為68歲、65歲之人，依內政部統計處公告之99年高雄市簡易生命表顯示，鍾彩祥、鍾劉春妹於事發時尚各有餘命15年、19.8年，有戶籍謄本、99年度高雄市簡易生命表為憑（見原審卷第217 頁，附民卷第20頁背面、第21頁背面）。又鍾彩祥並無收入，其名下除其位在高雄市美濃區福義街，現值6,300 元之房屋1 棟外，尚有出廠年份為76、81、86、87年之汽車各1 部，其財產總值僅6,300 元，倘其變賣前開房屋、汽車，所得亦不足以維持其生活，有101 年度稅務電子閘門財產所得調件明細表為憑（見原審卷第83頁）；鍾劉春妹於101 年間除有營利所得及利息所得共26,344元外，別無其他財產，前開所得亦不足以維持其生活，有101 年度稅務電子閘門財產所得調件明細表為憑（見原審卷第83頁），揆諸前引說明，鍾彩祥、劉鍾春妹均有受子女扶養之必要，而鍾彩祥、鍾劉春妹育有成年子女3人（含鍾達鑑在內）之事實，為兩造所不爭執（見附民卷第9 、10頁），故扶養鍾彩祥、鍾劉春妹所需費用，自應由鍾達鑑與其兄弟姐妹按每人1/3 之比例負擔之。是依行政院主計處頒布之99年度高雄縣每人每月平均消費支出為14,497元（見附民卷第19頁），按霍夫曼式計算法扣除中間利息後，鍾彩祥因系爭事件受有相當於扶養費之損失661,609 元（即[ 14,497×12×1/3]×11.00000000=661,609 ）；鍾劉春妹因系爭事件受有相當於扶養費之損失812,615 元（即[ 14,497×12×1/3 ] ×14.00000000=812,615 ，按原判決就鍾彩祥、鍾劉春妹此部分損害額之計算，係先算出餘命期間一次給付所需扶養費總額後，再除以扶養義務人數，係將除鍾達鑑以外之2 名成年子女原按月分攤之數額，亦併入一次給付總額之計算基礎，亦有未洽，附此敘明）。

⑷再查，鍾達鑑於事發時正值壯年，被上訴人為鍾達鑑之父母、子女，因親人驟逝受有精神上痛苦至鉅，依前引規定及說明，被上訴人就前開非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。本院審酌鍾彩祥為農專畢業，目前無業，名下有房屋1 棟、汽車4 部；鍾劉春妹為小學畢業，名下有營利所得及利息收入；鍾宛芩為高職畢業，目前無業，名下有薪資收入及共有之房地各1 筆；鍾昀芳為高職畢業，目前無業，名下有共有之房地各1 筆；鍾孟峻為高職畢業，現以打零工維生，每月收入約18,000元，名下有共有之房地各1 筆；鍾錦仁為高職畢業，目前無業，其名下有薪資所得、利息所得、租賃所得、股利、投資及房地數筆；潘國盛為高職肄業，目前打零工維生，每月收入約1 萬餘元，名下有薪資所得等情，業據兩造陳明在卷，並有101 年度稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見原審卷第179 至180 、83頁），並考量鍾錦仁、潘國盛明知工地因連續天雨，致土石鬆軟、地基滑動，卻一味追趕工程進度，罔顧施工安全，致生憾事，事後復推諉卸責，未見有何歉意或反省之心，而鍾彩祥、鍾劉春妹老年喪子，頓失所倚，其所受精神上痛苦程度，及被上訴人均就此為非財產上損害之請求等一切情狀，認鍾宛芩、鍾昀芳、鍾孟峻請求之精神慰撫金各以80萬元為適當，鍾彩祥、鍾劉春妹請求之精神慰撫金各以100 萬元為適當，上訴人辯稱前開金額容有過高，應予酌減云云，尚非可採。

⑸從而，鍾宛芩因系爭事件共受損害904,000 元（即104,000+800,000=904,000 ），鍾昀芳因系爭事件共受損害1,072,193 元（即272,193+800,000=1,072,193 ），鍾孟峻因系爭事件共受損害859,921 元（即59,921+800,000=859,921），鍾彩祥因系爭事件共受損害1,661,609 元（即661,609+1,000,000=1,661,609 ），鍾劉春妹因系爭事件共受損害1,812,615 元（即812,615+1,000,000=1,812,615 ），應堪是認。

⒊又上訴人辯稱：被上訴人已受領部分和解金、慰問金及勞保死亡補助款，其損害已受部分填補，此部分自不得重覆受償，應予扣除、抵充等語。查：

⑴被上訴人因系爭事件與維世富公司、李榮昌成立調解，且自維世富公司、李榮昌受領賠償金共80萬元，經平均攤算後，被上訴人每人各受領16萬元之事實，為兩造所不爭執。又維世富公司及李榮昌乃系爭工程監造單位、監造工程師，明知頂高公司派駐現場人員未按圖施工，經通知頂高公司應予補強擋土設施後，亦未即時改善，卻容任頂高公司及其下包商進入工地施工等情，已如前述，足見維世富公司、李榮昌疏未善盡督導責任，亦為肇致系爭事件之共同原因之一，其就系爭事件所致損害，依民法第184 條第1 項前段、第185 條規定，自應與鍾錦仁、潘國盛連帶負賠償責任。基於損害填補原則，被上訴人之損害業因維世富公司、李榮昌給付賠償金共80萬元而受部分填補，不得重覆取償，自應予以扣除。

⑵又鍾彩祥因系爭事件已自頂高公司受領10萬元、自潘國盛受領20萬元之事實，為兩造所不爭執，則鍾彩祥之損害於前開受償範圍內，已受部分填補，不得重覆取償，應予扣除。

⑶次按勞基法第59條但書固規定同一事故，依勞工保險條例規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。惟須支付之費用即保險費係由雇主負擔時，始有其適用，此觀勞基法施行細則第34條之規定即明。有最高法院84年度台上字第2727號判決要旨足參。被上訴人因系爭事件自勞保局受領死亡補助款804,600 元，係勞保局就未投保勞工保險之勞工發生職業災害死亡，依職業災害勞工保護法第6 條規定，比照勞工保險條例之標準，按事故當時勞保最低月投保薪資17,880元，核發45個月職業災害勞工家屬死亡補助804,600 元，有勞工保險局101 年2 月15日保護一字第00000000000 號函為憑（見原審卷第54頁），而頂高公司與鍾達鑑之間並無僱傭關係存在，頂高公司並非勞基法所稱之雇主，業經本院審認如前，且頂高公司、鍾錦仁於鍾達鑑生前未曾為其負擔任何勞工保險費用，亦有卷附勞工保險投保明細表、勞工保險局102 年11月25日保給命字第00000000000 號函可憑（見原審卷第116 頁、本院卷第172 至173 頁），是依前引說明，上訴人援引勞基法第59條規定而為抵充抗辯（見原審卷第37頁），核與該條適用要件不符，為不可採，自不得允予扣除。原判決未察上情，逕以死亡補助款抵充之，於法尚有未合，而屬不當，併此敘明。

⒋從而，被上訴人因系爭事件所受損害，於受部分填補後，鍾宛芩尚受損害744,000 元（即904,000-160,000=744,000 ），鍾昀芳尚受損害912,193 元（即1,072,193-160,000=912,193 ），鍾孟峻尚受損害699,921 元（即859,921-160,000=699,921 ），鍾彩祥尚受損害1,201,609 元（即1,661,609-160,000-100,000-200,000=1,201,609），鍾劉春妹尚受損害1,652,615 元（即1,812,615-160,000=1,652,615 ）。原審認定鍾宛芩、鍾昀芳、鍾孟峻、鍾彩祥及鍾劉春妹求償之金額依序在583,080 元、766,845 元、539,001 元、1,029,137 元、1,478,354 元，及自移送調解日即101 年8 月3 日起至清償日止計算法定遲延利息之範圍內，為有理由，於法核無違誤，惟就不足差額部分，因未據被上訴人提起上訴，已告確定，本院自無從就此部分再為改判，附此敘明。

㈣被上訴人依民法侵權行為之法律關係及公司法第23條規定，請求上訴人彼此間負連帶賠償責任，有無理由？

⒈按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第185 條第1 項前段、第188 條第1 項前段定有明文。查鍾錦仁、潘國盛就系爭事件之發生俱有過失，且其過失乃肇致系爭事件之共同原因，業經本院審認如前，依前引規定，鍾錦仁、潘國盛即為共同侵權行為人，其就被上訴人所受損害自應連帶負賠償責任。又潘國盛受僱於頂高公司擔任系爭工程工地主任之事實，為兩造所不爭執，潘國盛因執行職務有過失而不法侵害被上訴人之權利，已如前述，依民法第188 條第1 項前段規定，頂高公司自應與潘國盛連帶負損害賠償責任。

⒉次按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。公司法第23條第2 項亦有明定。該條所稱執行業務，當指執行職務本身，或執行該職務所必要之行為。查鍾錦仁身為頂高公司負責人，對鍾達鑑應負勞安法之雇主責任，且其疏未防免工地土石崩塌之危險，未能提供合乎安全標準之作業環境，致生系爭事件，其所為已違反勞安法第5 條第1 項第5 款規定，已如前述，足認鍾錦仁對於公司業務之執行，已違反法令致被上訴人受有損害，依前引規定，頂高公司自應與鍾錦仁負連帶賠償責任。

⒊再按不真正連帶債務，係指數債務人以同一目的，本於個別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人其中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務而言。故不真正連帶債務人中之一人所為之清償，如已滿足債權之全部，即應發生絕對清償效力，債權人不得再向他債務人請求清償。又鍾錦仁與潘國盛依民法第185 條規定、頂高公司與潘國盛依民法第188 條規定、頂高公司與鍾錦仁依公司法第23條規定，分別對被上訴人負連帶賠償之責，上開各組人本於個別之發生原因，對被上訴人各負全部給付之義務，且於其中一組人對被上訴人為給付時，他組人於給付範圍內，即同免給付義務，依前引說明，上訴人所負乃不真正連帶債務。原判決未察上情，逕謂上訴人間應成立連帶債務，容有未洽，附此敘明。

七、綜上所述，鍾宛芩、鍾昀芳、鍾孟峻、鍾彩祥及鍾劉春妹依民法第184 條第1 項前段、第185 條、第188 條及公司法第23條規定，請求鍾錦仁、潘國盛連帶給付，頂高公司、潘國盛連帶給付，鍾錦仁、頂高公司連帶給付之金額，依序在583,080 元、766,845 元、539,001 元、1,029,137 元、1,478,354 元及自移送調解日即101 年8 月3 日起至清償日止計算法定遲延利息之範圍內，並於鍾錦仁與潘國盛、頂高公司與潘國盛、鍾錦仁與頂高公司其中一組人為給付時，他組人於給付範圍內同免給付義務之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，不應准許。原審判決就前開應准許部分，判命上訴人如數給付，於法並無違誤，上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。惟原判決命上訴人三人應連帶給付，逾前開應准許部分，核與上訴人僅負不真正連帶給付責任不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，其理由雖未及此，惟此部分之法律適用既有違誤，即應予廢棄改判如主文第2 項所示。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。