臺灣高等法院 高雄分院103年度上字第272號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　103年度上字第272號

上訴人

森品環境科技股份有限公司

法定代理人

張淵棋

訴訟代理人

梁宏明

訴訟代理人

徐仲志律師

訴訟代理人

李承書律師

複代理人

陳宗賢律師

複代理人

賴建宏律師

被上訴人

陸軍第一地區支援指揮部

法定代理人

黃富志

訴訟代理人

林德祥

　　　　　　彭建寧律師

　　　　　　李書孝律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103 年8 月12日臺灣澎湖地方法院102 年度重訴字第6 號第一審判決提起上訴，，本院於105 年3 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人之法定代理人原為孔令榮，於本件訴訟繫屬中變更為黃富志，並聲明承受訴訟在案，有卷附聲明承受訴訟狀、國防部陸軍司令部104 年6 月26日人事令為憑（見本院卷㈤第267 、269 至270 頁），經核於法並無不合，應予准許。

二、被上訴人主張：上訴人於民國96年9 月17日向被上訴人承攬天祥加油站地下環境污染改善及監測工程（下稱除苯工程），雙方並簽立契約，約定上訴人應除去地下環境之苯污染物，且應於簽約後10日內開工，開工後12個月完工，契約總價為新臺幣（下同）467 萬元（下稱系爭契約）。系爭工程雖於97年12月24日通過驗收，該加油站地下環境之苯濃度經改善後，已符合標準，然而該工程施工期間，經澎湖縣政府環保局（下稱環保局）於97年11月24日針對天祥加油站地下水進行採樣，發現其地下環境之鎳濃度超逾地下水污染管制標準，兩造於97年12月19日就上情召開協調會，上訴人在會中承認因系爭工程採用化學氧化法施工，天祥加油站所在場址（下稱系爭場址）玄武岩地層中之鎳溶出，致生二次污染，復承諾清除鎳污染物，經雙方合意增訂附加條約，約定：「契約案內需完成改善整治油污染事件所產生『苯』系列等有機碳氫化合物污染物，經改善後由環保機關檢測符合標準，始同意辦理驗收；如有其他非油污染有機化合物二次污染產生經查係為承商施工所造成，則納入保固條款由承商（即上訴人）依法進行改善，保固期延長至二次污染改善完成經環保機關檢驗通過後1 年，保固期間進行二次污染改善所需費用、依法所需辦理各項申報程序計畫及罰鍰均由承商負責，不得以任何理由向甲方（即被上訴人）提出申請。」（下稱系爭附加條款）。上訴人嗣依系爭附加條款撰具「天祥加油站地下水污染防制計畫書」，以被上訴人名義提送環保局審查，澎湖縣政府於100 年12月21日同意備查後，要求被上訴人應於101 年11月15日前完成改善，兩造亦於101 年1 月4日協調會中合意於上開期日前完成鎳污染改善，惟始終未見整治成效，上訴人復自101 年3 月起擅自停工，經被上訴人於101 年8 月24日、101 年12月19日通知上訴人應遵期完成鎳污染改善，上訴人均置之不理，而有債務不履行情事。被上訴人不得已始就鎳污染改善事宜另行發包，由訴外人業興科技股份有限公司（下稱業興公司）以總價6,049,999 元得標（工程標案名稱為：天祥園區綠色及永續導向型整治評估暨地下水污染控制工程）。被上訴人因上訴人拒不完成鎳污染改善，須另雇工完成之，而受有損害6,049,999 元。為此爰依民法第227 條及第213 條第1 項、第3 項規定，提起本件訴訟。並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人6,049,999 元，及自減縮聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審第99頁）。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

三、上訴人則以：上訴人依被上訴人於系爭契約所訂工法，即現地化學氧化法施作除苯工程，縱因此致生鎳溶出之加害結果，亦非可歸責於上訴人。況除苯工程施工期間所生鎳溶出之結果，乃肇因於系爭場址係由含鎳成分之玄武岩地質所組成，惟上情既非上訴人事前所能預見，自無從防免之，要難謂有可歸責於上訴人。又兩造於101 年5 月11日協調會中已達成合意停工，並將除苯工程及鎳污染改善衍生之工程款爭議送交行政院公共工程委員會（下稱公工會）調解之結論，上訴人始依前開結論停工，並非無故停工，詎被上訴人不服公工會調解結果，上訴人只能就前開爭議聲請仲裁，並暫緩進行鎳污染改善事宜，亦難謂可歸責於上訴人等語置辦。

四、原審判決命上訴人給付被上訴人5,816,499 元及自103 年3月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，附條件而為准、免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（按原審判決駁回被上訴人其餘之訴部分，未據被上訴人聲明不服，而告確定）。

五、本件不爭執事項：

㈠被上訴人於95年7 月間就天祥加油站地下環境苯污染改善事宜，以99,750元之代價，委託上訴人撰寫改善計畫書，現地化學氧化法乃該計畫書所提及之改善方法之一。

㈡兩造於96年9 月17日簽立系爭契約，約定契約總價為467 萬元。

㈢上訴人就系爭契約已向被上訴人繳納保固保證金233,500 元。

㈣除苯工程經上訴人於97年12月22日申報完工，其中關於苯污染部分，已於97年12月24日驗收合格（見本院卷㈡第51頁）。

㈤被上訴人已給付系爭契約工程款467萬元予上訴人。

㈥上訴人採用過硫酸鈉作為除苯工程實施現地化學氧化法之氧化劑（見本院卷㈢第208 頁）。

㈦除苯工程施工期間，經環保局於97年11月24日自設於天祥加油站之2 處地下水監測井採樣檢測，發現鎳濃度超過管制標準。

㈧系爭場址係屬天然玄武岩地質，其中之鎳成份可因現地化學氧化方法而溶出至地下水中（見本院卷㈥第60頁）。

㈨兩造於97年12月19日就天祥加油站地下環境之鎳濃度超標一事召開協調會，上訴人於會中表示，願依誠信原則，以抽水沖洗方式，改善鎳污染物，將天祥加油站之地下環境恢復至正常狀態。同日雙方就鎳污染物之改善事宜，簽立系爭附加條款。

㈩上訴人於97年12月19日協調會後，就鎳污染改善事宜撰具計畫書交被上訴人轉送環保局審查，該局於100 年12月21日同意備查。被上訴人於102 年12月17日就系爭場址地下水之鎳污染改善事宜，另經公開招標程序，發包由業興公司施作，雙方約定契約總價為6,049,999 元，工期自103 年1 月12日起，於1095日曆天以前全部完工（見本院卷㈡第177 頁背面、第181頁背面）。

六、本件爭點：㈠上訴人履行系爭契約有無過失？除苯工程所生鎳污染之結果，是否可歸責於上訴人？㈡被上訴人依系爭附加條款請求上訴人賠償未完成鎳污染改善所生之損害，有無理由？㈢被上訴人因上訴人未完成鎳污染改善，所受損害若干？茲將本院判斷分述如下：

㈠上訴人履行系爭契約有無過失？除苯工程所生鎳污染之結果，是否可歸責於上訴人？

⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227 條第1 項、第2 項定有明文。又不完全給付有瑕疵給付及加害給付兩種，如為加害給付，除發生原來債務不履行之損害外，更發生超逾履行利益之損害，遇此情形固可依侵權行為之規定請求賠償，但被害人應就加害人之過失行為負舉證責任，保護尚嫌不周，為使被害人之權益更受周全保障，爰增訂民法第227 條第2 項，明定被害人就履行利益以外之損害，得依不完全給付之理論求償，業據民法第227 條修訂立法意旨揭示至明。是經舉證責任倒置之結果，債權人僅須證明因契約履行而受損害為已足，倘債務人抗辯損害乃肇因於不可歸責於己之事由所致，則應由債務人負舉證證明之責。先此敘明。

⒉被上訴人主張：上訴人在97年12月19日協調會議中自承，因其採用現地化學氧化法施作除苯工程，致天祥加油站所在玄武岩地層中之鎳溶出，自可歸責於上訴人等語。上訴人對除苯工程採用現地化學氧化法肇致鎳溶出之結果固無爭執，惟以：上訴人係依被上訴人之指示而採用現地化學氧化法施作除苯工程，縱因使用該工法致生鎳溶出之結果，亦應由被上訴人就其不當指示自負其責。又上開工法暨施工期間所投用之氧化劑、螯合劑種類、劑量、投藥時程均經環保局召開審查委員會，審議核准實施，係屬適當，上訴人於除苯工程實施期間，亦派員觀測監測井地下水之重金屬含量，以隨時調整劑量，要無施工不慎情形。再者，澎湖地區在95年以前未有因整治工法造成重金屬溶出之先例，上訴人實無從預見前開工法可能造成鎳溶出之結果，自不能將除苯工程所產生鎳污染之結果歸責於上訴人等語置辯。

⒊系爭場址所在地層玄武岩中之鎳成分，係因上訴人實施現地化學氧化法而溶出至地下水乙節，有中環科技公司101 年11月8 日實驗結果報告在卷可稽（見原審卷第85至91頁、第87頁背面），兩造就上訴人在履行系爭契約債務期間，發生履行利益（即完成苯污染改善）以外之損害（即鎳污染）乙情亦無爭執，惟上訴人否認該加害結果之發生係可歸責於上訴人，是依首揭規定及說明，自應由上訴人就其債務之履行已盡注意義務負舉證責任，倘不能舉證，即應認其有履行上之過失，而應負賠償責任。經查：

⑴上訴人成立於88年10月29日，其所營事業為污染防治設備批發、環境檢測服務、空氣污染防制工程、土壤污染防治工程、水處理工程、污染防治設備製造及環境保護工程專業之營造業等，有公司資料查詢表、營利事業登記證在卷可稽（見本院卷㈤第145 頁、本院卷㈠第147 頁），而上訴人在承攬除苯工程以前，即曾協助中國石油化學股份有限公司、台塑石化公司、全國加油站等公司辦理地下環境改善工作，亦曾負責執行國內第一個經行政院環境保護署（下稱行政院環保署）公告列管為控制場址之彰化市西門加油站整治工程，在1 年內將受油品污染之土壤及地下水改善至符合土壤污染管制標準及地下水污染管制標準，通過彰化縣政府環保局驗證通過，並正式解除污染控制場址列管，係有相當實績，且具備污染防治專業知識及技術之公司，有兩造不爭執真正之上訴人代表性業績彙整明細表、中華民國環境檢驗測定商業同業公會會員證書、行政院環保署環境檢驗則定機構許可證、台灣區鑿井工程工業同業公會會員證書為憑（見原審卷第201 至202 頁，本院卷㈠第149 至151 頁），足認上訴人乃具備污染防制專業技能之業者，當有得以預見並防免各式污染防治工法可能產生加害結果之能力，上訴人辯稱其不能預見系爭除苯工程採取現地化學氧化法可能產生之加害結果，核與前開事實不符，為不足採。

⑵又油品類土壤及地下水污染整治工作進行中，採行現地化學氧化法，無論投入何種氧化劑，均可能產生不被預期發生之有害副產物，有行政院環保署於95年9 月編印之油品類儲槽系統土壤及地下水污染整治技術選取、系統設計要點與注意事項參考手冊附表13.1-1氧化劑適用性評估表在卷可稽（下稱污染整治參考手冊，見本院卷㈠第163 至164 、303 頁），並有兩造合意選定之專家證人陳士賢證稱：現地化學氧化法所使用的氧化劑會促成鍵結在地層中之重金屬釋放出來，此乃化學通則，…所有的強氧化劑都會造成鎳或其他重金屬的釋出，…雙氧水與過硫酸鈉都是屬於強氧化劑，…地下水整治比較保險的作法，是會先作模場試驗，以證明工法係有效可行，然後再做大規模運用，…現地化學氧化法會引起劇烈的化學反應，所以施用時要考量使用的濃度、使用的劑量及工安等風險，但氧化劑使用量過低的話，整治就沒有成效（見本院卷㈤第294 、300 頁）等語為憑，上訴人既為具備污染整治專業知識及技術之業者，其於履行除苯工程義務時，就採行現地化學氧化法可能產生重金屬溶出之加害結果，及實施該工法前應先行模場試驗，施工中應持續監測俾隨時調整氧化劑濃度、用量等情，即不能諉為不知。惟上訴人既不能證明其著手實施現地化學氧化法之前，曾進行模場試驗以瞭解系爭場址所在地層地質、土壤通透性及氧化劑作用之結果，復未能證明其於施工期間已依99年2 月3 日修正前土壤及地下水污染整治法第5 條第2 項（現行條文為第6 條第2 項）訂定之地下水污染管制標準第4 條所列污染物管制項目（含鎳在內，下稱法定管制污染物）進行監測（見本院卷㈡第287 、289 頁），俾隨時調整所使用之氧化劑濃度及劑量，以防免二次污染之發生，則上訴人能預見並避免或防止發生加害結果，卻疏未為之，即違反其契約注意義務，而有履行上之過失。

⑶上訴人雖辯稱：現地化學氧化法係被上訴人指定之工法，被上訴人應就其不當指示自負其責云云。但查，被上訴人於發包除苯工程前，即就天祥加油站場址苯污染改善計畫擬定事宜先行發包招標，由上訴人以99,750元得標，並按該場址之污染範圍及程度，提出整治方法、監測計畫及二次污染防治計畫（下稱除苯計畫書），上訴人在該計畫書中，針對天祥加油站以往主要運作油品為汽油及柴油，屬輕質油品，具低溶解度之特性，污染物傾向停留在淺層含水層上緣及地下水位面附近，規劃就淺層地下水溶解相污染物，採地下水注氣法，配合土壤氣體抽除設備抽除處理；自由相污染物則以浮油回收及地下水抽汲處理方式，配合現地化學氧化法實施，有95年6 月23日污染改善計畫書修訂稿在卷可稽（見原審卷第233 頁），被上訴人則於上開計畫書經環保局核定後，透過公開招標之方式，遴選專業工程公司實施該計畫書擬定之整治方法，此由系爭契約附件工作說明書列載之工作項目與除苯計畫書規劃之改善工作應執行內容、預定工作進度表所示時程及內容一致，觀之甚明（見本院卷㈠第116 頁、原審卷第223 至252 頁），可見除苯工程應履行之污染改善工作內容，乃本於上訴人所撰具、經環保局核定准許實施之除苯計畫書而來，非出於被上訴人之片面指示。再佐以專家證人陳士賢教授證稱：伊認為除苯工程會採行現地化學氧化法，乃囿於當地水文地質條件，…其地底土壤孔隙介質通透性不好，導致單獨使用土壤氣體抽除法、生物注氣法之成效不佳，無法移除苯，因而選擇使用現地化學氧化法，…在台灣本島中、北部如有類似澎湖地形，土壤孔隙介質通透性不好的，就有可能用到現地化學氧化法，…以澎湖的水文地質條件來講，真的沒有什麼好方法，縱有較現地化學氧化法更有效率之方法，副作用也會更大（見本院卷㈤第295 、297 頁）等語，足徵系爭場址所在地層因土壤通透性不佳，而有採用現地化學氧化法之必要，且在台灣本島也有相類似之前例可循，要難謂選用該工法之決策作成有何不當。至於實施該工法可能產生之加害結果，則應由上訴人依其專業知識及技術，經事前先行模場試驗、施工期間持續監測等方式，俾及時採取有效措施防免或控制之，否則即難謂上訴人無過失，且前開判斷結果不因澎湖縣轄區在95年以前有無因整治工法造成土壤中重金屬成份溶出之前例而有不同（見本院卷㈡第59頁澎湖縣政府環保局104 年1 月21日函），附此敘明。

⑷上訴人另辯稱：本件除苯工程實施前，台灣地區並無因使用現地化學氧化法導致鎳溶出之先例，況依陸軍核生化防護研究中心（下稱陸軍核生化中心）提供之土壤檢測數據顯示，系爭場址所在地層土壤中之鎳濃度遠低於台灣本島，上訴人實無從預見除苯工程所投入之氧化劑會促成鍵結在地層中之鎳釋放出來云云，固有專家證人陳士賢證稱：…並不是氧化劑碰到玄武岩之後都會造成鎳釋出，本件是個特殊的例子，不管是國防部或執行工程的單位，都不見得會瞭解到這麼深層的學理，這並不是非常普遍的知識（見本院卷㈤第296 頁）等語為憑。惟上訴人於撰具除苯計畫書時，即知悉不能僅憑陸軍核生化中心所為土壤及地下水採樣檢測數據作為判斷天祥加油站所在場址地層之重金屬分布狀態及土壤通透性之唯一依據，此由上訴人在除苯計畫書已載述：澎湖地區土壤大多由玄武岩及珊瑚礁風化而來，主要分為二類，即澎湖花嶼古老地質層土，及非花嶼系的玄武岩地質層土，後者多為基性玄武岩風化土，為中性偏鹼性壤質（見原審卷第204 頁）等語，復引用陸軍核生化中心提供之土壤檢測數據顯示，系爭場址所在地層含有鎳成份（見原審卷第221 頁）之調查結果，陳稱：該中心調查作業所採集之土壤樣品深度僅至地表下30公公分，其數據之代表性不足，僅供作參考使用（見原審卷第219 頁）等語，觀之甚明。佐以專家證人陳士賢證稱：「比較嚴謹的場址調查，以天祥加油站為例，…一開始應先作地質鑽探，以瞭解土壤深度剖面重金屬分布狀態、土壤質地及粒徑分布狀況，…地質鑽探應該是必要的」、「這會影響審查委員研判除苯計畫書所載方法是否可行」（見本院卷㈤第294 頁）等語，暨上訴人將除苯計畫書送交澎湖縣政府環保局審查期間，訴外人即審查委員劉敏信就曾針對該計畫書僅憑陸軍核生化中心土壤及地下水樣品檢驗報告，尚無法判斷採樣是否合乎行政院環保署公告之標準方法，而有補充調查之必要乙事，要求上訴人應採樣1 至3 公尺之土壤，並建議上訴人可採集地下水位以上通氣層之土壤化驗分析（見原審卷第188 頁），上訴人於審查會議中亦同意遵照辦理，並據此修訂除苯計畫書，擬定於除苯工程開始初期，在天祥加油站所在場址增設土壤及地下水採樣調查點，視地下水位深度進行土壤採樣，採樣深度為1 至3 公尺，並於改善期間定期量測紀錄地下水水位，配合地面高程測量結果，觀察地下水流向變化趨勢（見原審卷第223 、299 頁）等情，及系爭契約已將土壤採樣分析、地下水採樣監測分析納入驗收工項之一，並明定應於開工後22日內完成（見本院卷㈠第125 頁背面至126 頁完工期限與驗收詳表）等一切情狀，益徵上訴人依約負有就系爭場址進行地質鑽探，以了解地層土壤質地及重金屬分布狀態之調查義務，其事後始推稱未就系爭場址所在地層地質進行鑽探，無從預見加害結果產生云云，無非倒果為因，而不可採。

⑸上訴人復辯稱：系爭契約編定之監測費用僅足供檢測地下水所含苯、甲苯、乙苯、二甲苯等污染物（下稱苯類污染物）的去除率，而不及於檢測其他地下水及土壤中之重金屬成分，上訴人依約就苯以外之污染物自不負監測義務，上訴人縱未監測除苯以外之其他重金屬污染物，亦與上訴人依系爭契約應履行之債務本旨無違，非可歸責於上訴人云云（見本院卷㈡第76頁），並以行政院環保署編制之事業執行用地土壤污染評估調查及檢測宣導手冊中，就加油站業者須檢測之項目僅苯、乙苯、甲苯、二甲苯及TPH ，不包括重金屬在內（見本院卷㈤第25頁背面至26頁）等情執為論據，亦有證人即上訴人之工地負責人劉瑞文證稱：「依照我長久以來施工的概念是，…場址如果是在非玄武岩的地質條件下，理當不會產生鎳污染」、「我們是在（除苯工程）改善完成時，環保局檢測地下水重金屬才發現（場址內產生鎳污染）」（見本院103 年度建上字第36號給付工程款事件卷，下稱建上卷㈡第89、88頁）等語為憑。惟上訴人於提出除苯計畫書時，即知悉系爭場址所在地層為玄武岩地質，已如前述，參諸系爭契約第15條第4 項第3 、4 款明定：「乙方（即上訴人）不得因甲方（即被上訴人）辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之責任及費用之負擔」、「甲方就乙方履約標的為查驗、測試或檢驗之權利，應不受該標的曾通過其他查驗、測試或檢驗之限制」（見本院卷㈠第89頁、第100 頁正反面）等語，暨環保局於97年11月24日依99年2 月3 日修正前土壤及地下水污染整治法第5 條第2 項規定所訂定之地下水污染管制標準第4 條列載之污染物管制項目，即包含鎳之重金屬污染物在內（見本院卷㈡第287 、289 頁），系爭契約附件單價分析表「場址定期監測作業」項下，更載明針對土壤與地下水監測，係「以既有之4 口簡易井或標準監測井，做定點監測。監測項目包括PH、水溫、電導度、溶氧、氧化還原電位及苯、甲苯等地下水污染管制標準所列之揮發性有機物共16項，或『依環保局機關所要求之檢驗項目實施』。監測頻率為自改善計畫核定實施後，每3 個月1次或依環保局機關所要求之頻率實施，監測時間直至環保局單位驗證通過，此一期間承攬商不得再增加費用」甚明（見本院卷㈠第114 頁）等一切情事，足見苯雖為系爭契約指定應除去之污染物，惟上訴人既可預見採用現地化學氧化法除苯可能產生不被預期之有害副產物，則上訴人於履行契約義務時即負有隨時監測系爭場址土壤及地下水有無產生法定管制污染物之義務，尚非以檢測地下水之苯類污染物濃度為已足，上訴人未盡前開注意義務，即屬可歸責於上訴人之不完全給付事由。至於單價分析表列載之費用明細，僅在說明標單所載各工項價格之推算基礎，尚不能執為上訴人依約應履行之監測義務內容之依據，附此敘明。

⑹此外，被上訴人固主張上訴人未經核可，逕將除苯計畫書原訂之氧化劑，由雙氧水變更為污染整治參考手冊所未記載之過硫酸鹽類藥劑，亦有過失云云，上訴人否認之。經查我國法律並未禁止使用過硫酸鹽類之氧化劑，亦無針對該類氧化劑之使用劑量訂立規範，有卷附行政院環保署104 年10月23日函可稽（見本院卷㈥第109 頁），並有專家證人陳士賢教授證稱：「雙氧水與過硫酸鈉都是屬於強氧化劑」、「過硫酸鹽類的氧化劑並非新穎藥劑，…95年間過硫酸鈉在美國多處污染場址已經使用非常多年」等語為憑（見本院卷㈤第294 、299 頁），可見上訴人以過硫酸鈉作為氧化劑，合乎當代之科技水準，尚無不當。而上訴人於除苯工程進行期間，均定期向審查委員報告成果，並在報告中載明係使用過硫酸鈉作為氧化劑，未經審查委員為反對意見，僅要求上訴人針對地下水是否有硫酸根離子升高之疑慮，進行後續監測，亦有卷附成果進度報告審查會議委員意見及答覆說明足佐（見本院卷㈢第211 至212 頁），可見上訴人使用過硫酸鈉作為除苯工程之氧化劑，亦無不當，被上訴人前開主張為不可採。惟上情尚不影響被上訴人履行系爭契約係有過失之判斷結果，併此敘明。

⒋從而，上訴人因履行系爭契約致生鎳污染之加害結果，而為不完全給付，上訴人復未舉證證明有何不可歸責於己之事由存在，依首揭規定及說明，應認上訴人係有履約過失。

㈡被上訴人依系爭附加條款請求上訴人賠償未完成鎳污染改善所生之損害，有無理由？

⒈按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第213 條第1 項定有明文，又基於私法自治原則，當事人關於損害賠償責任之履行方法，非不能以契約約定由債務人於一定期間內、完成一定行為之方式填補之，如債務人於約定期間內僅為一部給付，即有給付不完全之瑕疵，依民法第227 條第1 項規定，倘其情形係可能補正者，債權人即可依給付遲延之法則行使權利，亦即，債權人自得依民法第231 條第1 項規定，請求債務人賠償因遲延而生之損害。

⒉被上訴人主張：兩造就上訴人實施除苯工程產生鎳污染之賠償方法，業於97年12月19日訂定系爭附加條款，約定由上訴人完成鎳污染改善，所需費用由上訴人負擔。詎上訴人自101 年3 月起拒不履行系爭附加條款，其就債務不履行所生損害，自應負賠償責任等語。上訴人則以：系爭附加條款乃延續系爭契約而來，為被上訴人事先預定用於同類契約條款之一部，係屬定型化契約，且該條款命上訴人無償完成鎳污染改善事宜，乃不當加重上訴人之責任，依民法第247 條之1第2 款規定，應屬無效，上訴人自不負履行義務。縱認該條款係屬有效，則上訴人未經執行除鎳工作，不能預見實際污染程度及範圍，而上訴人自98年1 月起至101 年3 月止，為改善鎳污染所支出之費用（含人事、水電及技術、設備設置等費用）達5,288,038.5 元，已超逾其承攬除苯工程可獲報酬467 萬元，且非上訴人於97年12月19日協調會中所能預見，而有情事變更，倘仍令上訴人無償施作，顯失公平。況兩造於101 年5 月11日協調會中已合意停工，待將系爭契約暨系爭附加條款所生疑義送交公工會調解後始行復工，兩造就鎳污染改善完成亦未訂有給付期限，上訴人自無給付遲延等語置辯。

⒊經查：

⑴上訴人就系爭契約應履行之主給付義務，即完成苯污染改善部分，雖於97年12月24日驗收合格，且為兩造所不爭執，惟上訴人於履行系爭契約期間，因違反注意義務而產生鎳污染之加害結果，已如前述，被上訴人依民法第227 條第2 項規定，就該加害給付所造成之損害自應負賠償責任。而兩造就上訴人應如何履行加害給付賠償責任之方法，於97年12月19日召開協調會，雙方同意訂定系爭附加條款，將鎳污染改善工作納入系爭契約之保固範圍內，約定「…如有其他非油污染有機化合物二次污染產生，經查係為承商（即上訴人）施工所造成，則納入保固條款，由承商依法進行改善，保固期延長至二次污染改善完成，經環保機關檢驗通過後1 年。保固期間進行二次污染改善所需費用、依法所需辦理各項申報程序計畫及罰鍰，均由承商負責，不得以任何理由向甲方（即被上訴人）提出申請」等語，有卷附97年12月19日協調會議紀錄、契約修訂會議紀錄為憑（見原審卷第24至26、27頁），足見兩造合意以上訴人在一定期間內，履行完成鎳污染改善之行為，以填補加害給付結果所致損害，揆諸前引說明，上訴人依系爭附加條款即負有履行完成鎳污染改善之義務。

⑵又系爭附加條款所定鎳污染改善義務，應以澎湖縣政府環保局所定完成整治之止期為給付期限，業據被上訴人陳明在卷，此由被上訴人在101 年1 月4 日協調會議中，已當場向上訴人表明「本部由保管單位（澎湖聯保廠）派遣監工人員，督管森品公司於民國101 年11月15日前完成改善工程…」等情（見原審卷第31頁），復以101 年1 月6 日、101 年5 月21日通知函重申鎳污染須於101 年11月15日以前改善完畢；鎳污染改善期程僅至101 年11月15日止（見本院卷㈢第201、202 頁）等語，可見上訴人依系爭附加條款應履行之鎳污染改善義務乃訂有確定期限。上訴人以主管機關所訂完成污染改善期限，非不能申請展延為由，辯稱其應履行之鎳污染改善義務，乃無確定期限之給付云云，核與前開事實不符，為不可採。

⑶再查，上訴人自101 年3 月起即未履行鎳污染改善義務，復於101 年6 月13日通知被上訴人，其自101 年3 月起僅同意願就鎳污染情狀進行監測乙節，有101 年6 月13日律師函為憑（見本院卷㈠第51頁），而上訴人自101 年3 月起僅於同年3 月5 日、6 月27日分別採取地下水送驗之事實，亦有101 年3 月13日、101 年7 月18日水質樣品檢驗報告可稽（見本院卷㈢第117 頁背面至118 頁、本院卷㈤第146 至148 頁），且為兩造所不爭執，應認實在。上訴人雖自98年1 月起即著手改善鎳污染，惟系爭場址地下水中之鎳濃度，截至101 年3 月上訴人停工時止，仍未能下降達行政院環保署所訂地下水污染管制標準1mg/L 等情，亦有澎湖縣政府97年12月15日通知書、自98年1 月12日起至6 月27日止系爭場址地下水監測井歷次檢測報告足佐（見原審卷第23頁、建上卷㈠第181 、183 至277 頁、本院卷㈢第113 至118 頁、本院卷㈤第146 至148 頁），應認實在。被上訴人嗣於101 年7 月9日發函催告上訴人續行鎳污染改善事宜，仍遭上訴人以案經提送公工會調解為由，拒絕履行，有卷附各該催告函、律師函為憑（見本院卷㈠第53、54頁），俟公工會於102 年6 月6 日核發調解不成立證明書後，上訴人則依政府採購法第85條規定，就系爭契約衍生之工程款爭議（含除苯及除鎳費用）提付仲裁，亦有中華民國仲裁協會102 年度仲雄聲義字第17號仲裁判斷書可憑（見本院卷㈡第250 頁背面至269 頁），可見上訴人截至應完成鎳污染改善之給付期限屆至時，即至101 年11月15日止，仍未完成鎳污染改善事宜，且拒不補正，而有不完全給付情事。揆諸前引說明，被上訴人自可依民法第231 條第1 項規定，請求上訴人賠償因遲未完成鎳污染改善所生之損害。

⑷上訴人固辯稱：兩造於101 年5 月11日召開協調會，合意在不終止契約之前提下，將除苯工程及鎳污染改善衍生之爭議，提送公工會調解，上訴人始依當次協調會議結論停止施工，並非無故拒絕履行系爭附加條款之義務云云（見本院卷㈤第196 頁）。惟被上訴人否認有合意停工情事。觀諸101 年5 月11日協調會之會議紀錄記載，兩造在會議中乃各抒己見，上訴人表明：系爭附加條款之約定內容已超逾上訴人認知範圍，鎳污染改善責任非上訴人所能承擔，亦不適宜由上訴人負責，無從繼續施作，並將申請公工會調解（見本院卷㈠第50頁正、反面）等語；被上訴人則重申：上訴人應履行系爭附加條款，除非經公工會調解或法院判決被上訴人得免施作義務，否則即應依法處理，倘上訴人無法繼續履約，被上訴人將訴請賠償（見本院卷㈠第49頁背面至50頁）等語明確，可見兩造在該次協調會中，並未達成上訴人得暫不履行鎳污染改善義務之合意，佐以被上訴人在該協調會後，仍以101 年5 月21日催告函促請上訴人遵期履行改善鎳污染之義務（見本院卷㈢第202 頁），益徵被上訴人並未同意在公工會調解期間得暫停施工。上訴人辯稱其自101 年3 月起停止進行鎳污染改善事宜，係有正當理由，且無拒絕補正情事云云，即難採信。

⑸上訴人另辯稱：系爭附加條款乃定型化契約條款，且不當加重上訴人之責任，係屬無效，況依情事變更原則，上訴人亦不負無償履行系爭附加條款之義務云云。但查：

①系爭場址因除苯工程產生鎳污染之損害，係可歸責於上訴人之履約過失，兩造並於97年12月19日協調會中訂定系爭附加條款，以定填補前開損害之賠償方法，業經本院審認如前，徵諸證人即上訴人之工地主任劉瑞文證稱：「當時開會有討論該段文字（即系爭附加條款）所載事項，…我向公司回報協調的大致內容後，公司給我的回覆是：如果鎳污染真的是可歸責於公司施工所致，那麼依工程界慣例，當然要由公司負責。但若不是，就不能由公司賠償…」、「公司說只要被上訴人提出的事項在合理範圍內，該同意就同意」、「由會議紀錄修訂契約附加條款項下第3 行記載：如有其他非油污染有機化合物二次污染產生，經查係承商施工所造成，則納入保固條款，由承商依法進行改善等語可知，這是指可歸責於公司時，才有延長保固期，並進行改善一事」、「我當時本於誠信原則，認為如果採用抽水或吸附的方式還是沒辦法除去鎳，在我的責任範圍內就必須去思考是否還有其他方法去除鎳」、「當時會議的氛圍是融洽的」等語（見本院103年度建上字第36號卷，下稱建上卷㈡第89、90、94頁），可見上訴人是經雙方討論後，始同意就可歸責於己之損害（即鎳污染之加害結果），經由上訴人以完成污染改善之方式填補之，系爭附加條款顯非民法第247 條之1 所謂「預定用於同類契約之條款」，亦無不當加重上訴人責任可言，上訴人猶以前詞辯稱系爭附加條款因違反民法第247 條之1 第2 款規定而無效云云，於法尚有未合，為不足採。至於證人劉瑞文證稱：「我之所以會同意，是因為當下的氛圍卡在要進行除苯工程的尾款驗收，公司急需要錢」云云（見建上卷㈡第90頁），由其另補稱：「我後來是有收到倘未能完成除鎳，被上訴人就不給付除苯工程尾款及保固金的訊息，但不記得是在何時、何處被告知」等語（見建上卷㈡第94頁），可知劉瑞文關於伊在97年12月19日協調會為求能順利取得尾款，始同意與被上訴人簽立系爭附加條款等陳詞，乃基於事後未經證實之傳聞所為陳述，尚難採信。

②次按民法第227 條之2 第1 項規定所謂情事變更，係指情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言。惟上訴人乃具備各式污染整治技術之專業廠商，已如前述，則上訴人針對系爭場址土壤通透性對地下水重金屬整治方法、成效及時程所生之影響，亦當知之甚明，自得基於其專業兼及經濟成本之考量，選擇最適當之方法進行改善，俾以最低成本完成鎳污染改善之目的，自不能以其事後支出之污染改善費用超逾其承攬除苯工程所得報酬，謂有超乎系爭附加條款成立時可得預料之劇變存在，本件自無適用前開規定之餘地。

⒋從而，上訴人未依系爭附加條款遵期完成鎳污染改善，即有不完全給付情事，依民法第231 條第1 項規定，被上訴人請求上訴人賠償因其遲延完成鎳污染改善所生之損害，為有理由。被上訴人雖依民法第227 條規定，主張得依關於給付不能之規定向上訴人求償云云，惟上訴人未完成鎳污染改善，且該給付係可補正，上訴人卻遲未補正等情，既經本院依調查證據之結果認定如前，法院自應依職權本於該確定事實，判斷當事人請求所得適用之法律依據，不受被上訴人所主張法律見解之拘束，附此敘明。

㈢被上訴人因上訴人未完成鎳污染改善，所受損害若干？

⒈按關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以定其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第222 條第2 項規定及其立法理由自明。有最高法院101年度台上字第1452號判決要旨足參。

⒉被上訴人主張：其因上訴人未能遵期完成鎳污染改善，而有將未竟事宜另發包其他廠商施作之必要，並經公開招標程序，由業興公司以6,049,999 元得標，被上訴人因上訴人遲延給付所受損害即為6,049,999 元。上訴人則以：損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡，未實際發生之損害及不確實發生之損害，均不得請求賠償，而被上訴人發包予業興公司施作之鎳污染改善工程迄未完工，被上訴人亦僅實際支出部分工程款，自不能逕以發包總價款6,049,999 元認作損害。況業興公司之施工項目中，關於：①地下水採樣費用每口單價14,000元，顯然高於行政院環保署公告之採樣費用每件4,000 元，而有虛增浮報情事，非屬必要費用；②地下水鉻濃度之檢測顯與鎳污染改善無關，且未據被上訴人提出相關檢測報告，以證確有同時施測地下水鎳、鉻濃度，應將相關地下水檢測費用全數扣除；③業興公司出具之地下水污染控制成果報告，均未依法定程序經主管機關許可之專業技師簽證，其所支出之簽證費用亦非必要費用；④業興公司於施工期間須支出之勞工安全衛生費、品管組織費、營造綜合保險費、營業稅及利潤管理費，均屬該公司之營運管理行為，與鎳污染改善不具相當因果關係；⑤業興公司於施工期間為移除既有設備，而施作土方開挖、堆置、設施移除、回填等工項費用；⑥未實際支出井場管線及相關設施之設置費用，亦未支出活性碳更換費用等，上述各該工項費用總計4,165,623 元，或與鎳污染改善無涉，或非實際已發生之損害，均不在被上訴人得求償之列（見本院卷㈦第37至43頁、199至201 頁，本院卷㈧第25頁）等語置辯。

⒊經查：

⑴系爭場址因上訴人施作除苯工程期間投入之氧化劑，致地層中玄武岩之鎳成分溶出，致該場址地下水中鎳濃度超逾主管機關所定標準之事實，業經本院審認如前，足認上訴人加害給付所致鎳污染之損害已經發生，僅填補損害所需支出之費用額，在鎳污染改善完成以前尚未確定，而與損害尚未實際發生或不確定發生等情形有間。又上訴人未完成鎳污染改善部分，業經被上訴人另發包業興公司施作，並約定工期為自103 年1 月12日起1095個日曆天之事實，為兩造所不爭執，亦即上訴人遲未完成之鎳污染改善事宜，預定於106 年1 月11日始能完成。而業興公司於104 年12月間已向主管機關申請解除列管系爭場址，開始監測1 年，倘監測期間地下水鎳濃度均控制在標準值以下，即屬改善完成，預定在106 年2月間可辦理結算等情，亦據被上訴人陳明在卷（見本院卷㈡第52頁、本院卷㈥第61頁），並有業興公司所提出迄105 年1 月止之每季控制執行成果報告書為憑（見本院證物四之一卷，本院卷㈦第224 至309 頁）。足見系爭場址於本院言詞辯論終結後，亦即自105 年4 月起至預定完工日106 年1 月11日屆至時止，仍有持續採樣監測系爭場址地下水鎳濃度之必要，是關於上訴人遲延完成鎳污染改善事宜所生損害額，須待環保局監測1 年期間屆滿（即至101 年1 月止），均符合管制標準時始能確定，應堪認定。本院斟酌上情，並考量被上訴人截至105 年3 月16日本院言詞辯論終結時，已支付業興公司工程款3,932,500 元（含稅），並訂於105 年3 月底再給付業興公司工程款302,500 元，累計支付總額達4,235,000 元等情，業據被上訴人陳明在卷，並有付款憑證可稽（見本院卷㈧第48至49頁，本院卷㈦第10至27、144 至145頁），上訴人就前開付款憑證之形式上真正亦無爭執，應屬真實。被上訴人所受損害既已發生，僅因監測期間尚未屆滿，而有後續工程款仍待支出，致損害額尚未完全確定，被上訴人就此未確定部分，因尚未實際支付而有證明上之重大困難，揆諸前引規定及說明，自應由法院於審酌一切情況後，依調查證據所得心證，定上訴人遲延完成鎳污染改善所生之損害數額。

⑵又業興公司就上訴人改善鎳污染未竟部分，採用地下水抽出處理法、植生復育法及活性碳吸附法進行整治，有卷附工作說明書為憑（下稱系爭工作說明書，見本院卷㈥第22頁）。依該公司提出之105 年第1 季（即104 年12月至105 年1 月）控制執行成果報告書顯示，系爭場址局部高污染區域，即原有地下水鎳濃度超標情形之編號MW02、MW04及MW06監測井所採得之地下水，經改善後其中所含鎳濃度已符合管制標準，且系爭場址內、外10口監測井經業興公司於105 年1 月13日、14日進行自主驗證，檢驗結果均顯示符合管制標準，已見改善成效（見本院卷㈦第226 頁背面至227 頁）等情，足認業興公司所採行之鎳污染整治工法係屬有效、必要，堪認被上訴人就完成系爭場址鎳污染改善事宜，與業興公司所定承攬報酬6,049,999 元，除後述理由⑶所述與鎳污染改善欠缺關聯性之費用外，均屬回復系爭場址原狀、填補損害所需必要費用。

⑶關於被上訴人與業興公司所定承攬報酬中，與鎳污染改善欠缺關聯性，應予剔除之費用如下：

①上訴人辯稱：業興公司於施工期間為移除既有設備，而進行土方開挖、堆置、設施移除、回填等工項費用共544,740 元，與鎳污染改善無涉，不得列入被上訴人所受損害範圍（見本院卷㈦第41、200 頁、卷㈡第236 頁）乙節，經核單價分析表列「參、既有設施移除」項下所載土方開挖及堆置、設施移除及堆置、土方回填等工項，係為挖除天祥加油站在系爭場址所遺留之地下油槽、加油泵島及地下輪油管線所編列，有工作說明書在卷可稽（見本院卷㈥第23頁背面），證人即業興公司計畫經理高振棋亦證述，上列工項均與除鎳無關（見本院卷㈦第151 至152 頁）等語至明，足認此部分費用支出與鎳污染改善無關，自不在被上訴人所受損害之列。

②上訴人另辯稱：業興公司進行鎳污染改善期間所支出地下水鉻金屬及除鎳以外之其他一般地下水重金屬採樣、監測費用，共326,740 元（即｛〔13,980－4,000 〕×5 ｝+ 〔553,680 ÷2 〕=49,900 ＋276,840 ＝326,740 ，見本院卷㈦第199 至200 頁），均與鎳污染改善無關，不得列入被上訴人損害範圍（見本院卷㈦第39至40、199 至200 頁）等語。被上訴人雖不爭執業興公司針對地下水鉻金屬採樣、監測所支出之費用為276,840 元（見本院卷㈦第7 頁），但主張：此部分費用經契約編列於詳細價目表，乃業興公司為完成鎳污染改善須履行之義務之一，係屬必要費用云云，並提出被上訴人與業興公司訂定之工作說明書（下稱系爭工作說明書，見本院卷㈥第22至23頁）為憑，證人高振棋復證稱：「系爭場址係屬玄武岩地質，依國外研究顯示，除殘留鎳以外，也可能殘留鉻，是在從事地質分析過程中，為避免在除鎳過程另產生鉻溶出之加害結果，而有檢測鉻金屬之必要，…現場之所以執行地下水中鉻濃度之檢測，乃依契約實施，係屬依約應履行之義務」、「我們進行整治前，要先瞭解系爭場址鎳污染成因，再做後續操作規劃，…本計畫中是使用契約所指定之PHREEQ C模組作為評估方式，依該模組要求，須輸入地下水一般水質檢測項目之數據，以了解地下環境」云云（見本院卷㈦第151 、154 至155 頁）。本院審酌業興公司為改善系爭場址地下水之鎳污染改善情形，固有檢驗系爭場址地層土壤及地下水中所含法定污染物濃度之必要，惟系爭場址在業興公司施工前，既經該公司按契約指定之PHREEQC 模組檢測地下水質，確認並無鉻污染，則業興公司為防免自己在實施鎳污染改善工程期間，另產生鉻金屬溶出之加害結果，而持續採樣監測系爭場址地下水之鉻濃度，即屬業興公司為履行自己之防免義務所生費用，要難謂與上訴人遲未完成鎳污染改善所生損害有關，應予剔除。

③再據證人高振棋證稱：業興公司承攬鎳污染改善工程所編列之營工安全衛生費用，係按承攬金額1%報價（見本院卷㈦第153 頁），而業興公司為承攬鎳污染改善工程箅編列之「勞工安全衛生費」、「品管組織費」、「承商利潤管理費」（以下合稱系爭管理費用）依序係按所列各工項費用總合之1%、0.6%、6%計算；所編列之「營業稅」、「營造綜合保險費」則依予按各工項費用及系爭管理費用總合之5%、0.6%計算，有詳細價目表為憑（見建上卷㈣第182 頁正、反面），前述①②工項所生費用既不在被上訴人所受損害之列，則因前述①②工項衍生之系爭管理費用62,440元、稅費44,201元及保險費5,304 元，合計111,945 元（計算式：｛〔544,740＋276,840 〕×1%｝+ ｛〔544,740 ＋276,840 〕×0.6%｝＋｛〔544,740 ＋276,840 〕×6%｝=8,216＋4,929 ＋49,295＝62,440；〔544,740 ＋276,840 ＋62,440〕×5%＝44,201；〔544,740 ＋276,840 ＋62,440〕×0.6%＝5,304 ；元以下均四捨五入），即與上訴人未完成鎳污染改善有所致損害無關，亦應剔除。至於其他系爭管理費暨營業稅、營造綜合保險費支出，則屬業興公司辦理鎳污染改善須支出之必要費用，乃被上訴人所受損害之一部，上訴人要求剔除此部分費用，為無理由。

④綜上，被上訴人與業興公司所定承攬報酬中，與鎳污染改善欠缺關聯性，應予剔除之費用共933,525 元（即544,740+276,840+111,945=933,525 ）。

⑷此外，上訴人雖辯稱：業興公司所提出之技師簽證報告，不符環境工程技師簽證規則，且該公司係利用上訴人留置在系爭場址之監測井、電力設備等設施，進行鎳污染改善工程，並未實際支出井場管線及相關設施費用，復查無更換活性碳情事，是以業興公司關於上述工項之報價或非必要費用（技師簽證部分），或實際上並未發生（井場管線及相關設施、更換活性碳部分），均不得納入被上訴人所受損害範圍云云。但查：

①依系爭工作說明書第5.2 條約定，業興公司在完成先導試驗、既有設施拆除及植生復育模場設置等工作後，每90日曆天應將當期地下水污染控制成果報告書送專業環工技師簽證後，函送被上訴人，由被上訴人邀專家學者召開會議審查，如審查結果認須修正，則業興公司在接獲被上訴人通知次日起7 個日曆天內應完成改正（見本院卷㈥第23頁背面）等語，可知為達施工期間確實監測系爭場址地下水鎳污染改善情形，確有編列環境工程技師簽證費用之必要。至於業興公司於監測期間所提出之簽證報告是否合乎債之本旨，則屬業興公司對被上訴人是否善盡履約義務之問題，尚不影響被上訴人所受損害數額之判斷結果。

②又依系爭工作說明書第4.2.1 條約定，業興公司就系爭場址之地下水污染控制，係採取地下水抽出處理法，該法是將污染之地下水抽出至地表，並利用植物反應器處理被抽出之污染地下水後，回注地下水層，而植物反應器設置期間須先以活性碳反應槽處理，抽出設備須採用再生能源作為電力來源（如太陽能發電，見本院卷㈥第23頁），而植生復育法所使用之植物反應器規劃裝置，係包括地下水蓄水區域、植物降解反應區與活性碳反應槽，該規劃主要是借重水流重力概念，推測植物降解反應之最佳時間，使污染地下水有效停留在土壤中，使植栽能移除重金屬污染物鎳，並透過活性碳反應槽將殘餘濃度吸附至管制濃度等情，亦據污染控制執行成果報告記載甚明（見本院卷㈦第277 頁），佐以證人高振棋證稱：抽水是業興公司所採取之主要整治方法，抽起來的水裡面還有鎳，就以地上系統即植生復育法與活性碳吸附之兩種方法移除之，移除後再將乾淨的水注回地下，要除鎳就必須抽水，現場要設置管線才能抽水並作連結，詳細價目表所列井場管線與相關設施費用，都是為了抽水除鎳與導入植生復育法、活性碳吸附法所需（見本院卷㈦第152 至153 頁）等語，及被上訴人陳稱：「業興公司在開工前已先購入活性碳及其吸附槽（含發電設備），於除鎳過程中須定時抽取地下水，經植生復育法後，將水回注到活性碳吸附槽內，之後作快篩試驗（法規上限為1.0 ，業興公司自訂較嚴格之上限0.8 ），如試驗數值超逾0.8 才須更換活性碳」等情（見本院卷㈧第25頁），可見為完成鎳污染改善，確有支出井場管線、購置活性碳吸附槽及活性碳等設備設置費用之必要。再者，系爭場址經業興公司實施植生復育法及活性碳吸附法後，其地下水中之鎳濃度已下降至管制標準，已如前述，並有103 年2 月19日驗收紀錄為憑（見本院卷㈦第221 頁），堪認業興公司確有操作上開設備，被上訴人支出相關耗材費用（含更換活性碳）自屬必要費用。上訴人猶執前詞求予剔除，為不足採。至於業興公司利用上訴人遺留在系爭場址之監測井取樣監測乙節，此部分費用未經業興公司編列請款，亦據證人高振棋證述至明（見本院卷㈦第155 頁），並有詳細價目表可參（見建上㈣卷第182 頁），上訴人主張應再扣除監測井設置費用云云，核與事實不符，為不可採。

③上訴人另辯稱：業興公司所提出之關於監測井地下水MT BE、TPH 之採樣、檢測費用共97,440元，高於行政院環保署公告之參考單價，而有浮報（見本院卷㈦第38、30頁）云云，經被上訴人陳明此部分費用並不在業興公司承攬鎳污染改善工程所約定之契約總價範圍內（見本院卷㈦第7 頁），復據證人高振棋證述無訛（見本院卷㈦第151 頁），可見此部分費用並不在被上訴人求償之列，上訴人猶請求將上開費用自被上訴人求償金額中剔除，係有誤會，附此敘明。

⒋從而，本院依前述調查證據之結果，按被上訴人與業興公司所定承攬報酬6,049,999 元，扣除與鎳污染改善欠缺關聯性之費用933,525 元後之餘額5,116,474 元，酌定被上訴人因上訴人遲未完成鎳污染改善所受損害額為5,116,474 元。末查，被上訴人所受損害經原判決逕以上訴人所提出之除苯工程保固保證金233,500 元扣抵之，且該部分未據被上訴人提起上訴而告確定，本件自應受原判決此部分判斷之拘束，是經扣抵後，被上訴人所受損害金額應為4,882,974 元。

七、綜上所述，被上訴人主張依系爭附加條款及不完全給付之法律關係，請求上訴人給付在4,882,974 元，及自減縮聲明狀繕本送達翌日103 年3 月25日起（見原審卷第99、101-2 頁）至清償日止，按年息5%計息之範圍內，係有理由，應予准許；逾此範圍者，則無理由，不應准許。原審命上訴人給付逾前開應准許部分者，於法尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，係有理由，爰改判如主文第2 項所示。原審命上訴人給付未逾前開應准許範圍者，其理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第2 項、第79條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。