臺灣高等法院 高雄分院103年度上易字第175號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 103 年 10 月 31 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　103年度上易字第175號上訴人即附
帶被上訴人　呂鶯梅即金旺食品行
訴訟代理人　馬興平律師
黃仁忠
陳震亞
上訴人即附
帶被上訴人　宋文富
被上訴人即
附帶上訴人　董須綺
訴訟代理人　周振宇律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國103
年4 月11日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第2173號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國103 年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人連帶負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按「民事訴訟法第56條第1 項第1 款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為。」（最高法院52年台上字第1930號判例意旨參照）。查，本件上訴人呂鶯梅經原審判決認應與原審共同被告宋文富依侵權行為之法律關係負連帶負賠償責任，茲呂鶯梅提起上訴之理由非基於其個人原因，係屬有利益於宋文富之行為，且其訴訟標的對於宋文富必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，呂鶯梅上訴之效力及於未提起上訴之宋文富，爰將宋文富一併列為上訴人，合先敘明。
二、上訴人宋文富經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敍明。
三、被上訴人起訴主張：上訴人宋文富受僱於上訴人呂鶯梅即金旺食品行（下稱呂鶯梅）擔任送貨員，宋文富於民國101 年6 月23日下午8 時45分許，駕駛呂鶯梅所有之車牌號碼0000-00 號自用小貨車沿高雄市楠梓區惠心街由東向西送貨，途經與高楠公路交岔路口欲左轉時，本應注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，及汽車遇有行人穿越道路時，應暫停讓行人先行通過，且依當時天候、光線、路面等情況，無不能注意之情事，竟疏未注意即貿然左轉，致撞及徒步由西向東方向穿越上開交岔路口之被上訴人，被上訴人因而受有右側脛骨平台粉碎性骨折併深腓神經損傷、右側鎖骨骨折、右側第2 、3 、4 肋骨骨折等傷害（下稱系爭傷害）。被上訴人因而受如下之損害: 醫療費用17,912元（已扣除宋文富支付101 年6 月24日至7 月21日住院醫療費用105,784 元）、交通費10,260元、看護費用300,800 元、原任職旭正鞋業行市場銷售人員，每月收入平均54,448元，因本件交通事故住院40日、出院後6 個月內無法工作，減少收入399,285 元〔（54,448元÷30日×40日）＋（54,448元×6 月）〕、精神
上受有痛苦之非財產上損害50萬元，合計受損1,228,257 元，呂鶯梅係宋文富之僱用人，自應與宋文富負連帶賠償責任。爰依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項、第193
條第1 項及第195 條規定，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠上訴人應連帶賠償被上訴人1,228,257 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
四、上訴人呂鶯梅則以：本件交通事故發生時，被上訴人未走在人行道上，且突然穿越道路而未注意左右來車，對於本件交通事故之發生應與有過失。又被上訴人所請求之收入及精神慰撫金金額均過高等語置辯。並答辯聲明求為判決：被上訴人之訴駁回。
五、上訴人宋文富辯稱: 經濟狀況不佳，且被上訴人所請求之收入及精神慰撫金金額均過高等語。並答辯聲明求為判決：被上訴人之訴駁回。
六、原審判決上訴人應連帶給付被上訴人802,410 元，及宋文富自102 年8 月17日起、呂鶯梅自102 年8 月20日起，均至清償日止均按週年利率5%計算之利息。並駁回被上訴人其餘之訴。呂鶯梅就敗訴部分及被上訴人就部分敗訴均不服，分別提起上訴及附帶上訴。呂鶯梅之上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於呂鶯梅部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；附帶上訴部分之答辯聲明求為判決：㈠附帶上訴駁回。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人之附帶上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上訴人應再連帶給付被上訴人30萬元（精神慰撫金），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢訴訟費用由上訴人負擔；上訴部分之答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。宋文富則未為任何聲明。（被上訴人就其餘敗訴部分未聲明不服而告確定）。
七、兩造不爭執事項如下：
㈠上訴人宋文富受僱於上訴人呂鶯梅擔任送貨員，於101 年6
月23日下午8 時45分許，駕駛上訴人呂鶯梅所有之車牌號碼0000- 00號自用小貨車沿高雄市楠梓區惠心街由東向西方向送貨，途經與高楠公路交岔路口欲左轉時，本應注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，及汽車遇有行人穿越道路時，應暫停讓行人先行通過，且依當時天候、光線、路面等情況，無不能注意之情事，竟疏未注意即貿然左轉，致撞及徒步由西向東方向穿越上開交岔路口之被上訴人，被上訴人因而受有系爭傷害。宋文富因本件交通事故涉犯業務過失傷害，業經原審以102 年度審交易字第758 號刑事判決判處有期徒刑6 個月，宋文富不服，上訴後，本院於102 年11月29日以102 年度交上易字第130 號駁回其上訴而告確定。又宋文富確有違反應注意車前狀況、隨時採取必要之安全措施，及禮讓行人等注意義務，而應負全部之過失責任（見原審卷第86頁）。
㈡被上訴人因本件交通事故出院後，需專人照顧6 個月，且6
個月內無法工作，並因而支出醫療費用17,912元（已扣除宋文富支付101 年6 月24日至7 月21日住院醫療費用105,784
元）、交通費10,260元、看護費用300,800 元。
㈢被上訴人於本件交通事故發生前，擔任旭正鞋業行市場銷售人員，其住院40日、出院後6 個月內無法工作。
㈣被上訴人業已領取強制險理賠金113,847 元、慰問金12,000元，上開金額應自本件被上訴人所得請求金額中扣除。
八、兩造爭執事項如下：㈠被上訴人每月收入為何？㈡被上訴人得請求精神慰撫金之金額為何？茲就此爭執事項分述如下：（一）按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。民事訴訟法第280 條第1 項定有明文。又「民事訴訟法第279 條第1 項所規定之『自認』，必須當事人對於他造主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實或積極而明確的表示『不爭執』始足稱之，．．．」（最高法院95年度台上字第2093號判決可資參照）。另「當事人於訴訟上所為之自認或對他造主張之事實不爭執者，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力。」（最高法院93年度台上字第1888號判決可資參照）。查，上訴人於102 年12月25日在原審就刑事判決所為之肇事責任認定（即宋文富應負全部過失責任）表示無意見，及於103 年2 月21日在原審就被上訴人因本件交通事故受傷而有支付看護費300,800 元表示不爭執（見原審卷第86、117 頁），暨呂鶯梅於本院103 年7
月18日開庭時，就宋文富應負全部之過失責任、被上訴人因本件交通事故出院後，須專人照顧6 個月，共支出看護費用300,800 元等情，表示不爭執，並同意列為不爭執事項（見本院卷第45、46頁），是上訴人就上開事實已為自認，堪予認定。嗣上訴人呂鶯梅於103 年9 月5 日在本院雖改口辯稱：被上訴人就本件交通事故之發生與有過失，且無全日看護之必要云云，惟未提出證據證明其自認與事實不符，亦未依民事訴訟法第279 條第3 項之規定撤銷上開在原審及本院所為之自認，該自認仍有效存在，呂鶯梅於本院所為之上開辯稱，不足採信。至於其請求將本件送請鑑定以釐清本件交通事故之肇事責任比例，及向高雄榮總函詢被上訴人需專人協助照護6 個月係指全日或半日照護，如需全日照護，理由為何等事項，本院認已無必要，故不予送鑑定及函詢，併此敘明。
（二）被上訴人每月收入為何？
⒈查，證人即與被上訴人同組銷售鞋子之劉一隆於原審結證稱：伊與被上訴人向旭正鞋業行拿貨到市場賣，利潤是以銷售總額扣除公司底價及成本後再由兩人均分，每週結帳一次，每月月底盤點一次，結算當月進出貨及貨款，因為是採佣金制，也沒有扣繳憑單，所以未報稅，卷附之業績狀況一覽表（即原審附民卷第35至51頁，下稱系爭業績表）是向旭正鞋業行報帳後，由旭正鞋業行製作，紀錄其與被上訴人每天各項營收及費用支出等（見原審卷第103 頁至第104 頁），而上訴人於原審就上開證人劉一隆之證述及系爭業績表之真正均不爭執（見原審卷第105 、106 頁），嗣呂鶯梅於本院就系爭業績表之真正提出質疑，無足取。參以旭正鞋業行係於86年間設立，係登記有案之行號（見本院卷第51頁），其製作系爭業績表係為了與被上訴人、證人劉一隆按期結帳，內容包含每日駐點之市場、營業額、租金、雜支、安排設攤之仲介費、生活支出等項目，甚為詳盡，並蓋有旭正鞋業行之印章，難認係臨訟製作，且被上訴人與劉一隆2 人每月應受分配利潤自3 萬餘元至7 萬餘元不等，亦與市場買氣有淡旺季差別之常情相符，是系爭業績表當屬真正，其記載內容應堪採為計算被上訴人平均每月收入之標準，上訴人空口否認被上訴人之收入，洵屬無據。
⒉次查，被上訴人於本件交通事故發生前，擔任旭正鞋業行市場銷售人員，其住院40日、出院後6 個月內無法工作，依被上訴人所提出之系爭業績表計算結果，被上訴人自100 年1 月起至101 年5 月止向旭正鞋業行領取之月平均所得為54,448元一節，為兩造所不爭執，準此，被上訴人請求不能工作之薪資損失399,285 元〔計算式：（54,448元÷30日×40日）＋（54,448元×6 月）〕及其法定遲延利
息，應予准許。
（三）被上訴人得請求精神慰撫金之金額為何？
⒈被上訴人因系爭事故致右小腿粉碎性骨折，歷經2 次開刀期間，身體疼痛難耐且行動不便，生活上需他人協助，且手術後約1 年內不宜負重、久站或行走，有高雄榮總致原審函在卷可稽（見原審卷第112 頁），堪認被上訴人之身體及精神上均受有極大之痛苦，自得請求賠償精神慰撫金。本院審酌被上訴人之傷勢非屬輕微、係專科畢業、有多年市場銷售經驗、名下有房屋、土地各1 筆、汽車1 輛；宋文富係高職畢業、受僱於呂鶯梅擔任司機、名下無任何財產；呂鶯梅係國中畢業、金旺食品行負責人、有汽車2
輛等，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷足憑等一切情狀，認原審判決被上訴人得請求精神慰撫金以20萬元較為適當，應屬可採，被上訴人逾此之請求，應予駁回。⒉按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188 條第1 項定有明文。又僱用人選任受僱人雖曰盡相當之注意，而監督其職務之執行未盡相當之注意者，如無縱加以相當之注意，仍不免發生損害之情事，仍負民法第188 條第1 項之賠償責任（最高法院22年上字第3116號判例參照）。查，宋文富係受僱於呂鶯梅，呂鶯梅就其受僱人宋文富因執行職務有過失，發生本件交通事故而不法侵害被上訴人之權利，依民法第188 條第1 項規定，應與宋文富負連帶賠償責任。
⒊次查，被上訴人因本件交通事故而支出醫療費用17,912元（已扣除上訴人宋文富支付101 年6 月24日至7 月21日住院醫療費用105,784 元）、交通費10,260元、看護費用300,800 元，且被上訴人業已領取強制險理賠金113,847 元、慰問金12,000元，上開金額應自本件被上訴人所得請求金額中扣除等情，為兩造所不爭執，準此，被上訴人得請求上訴人連帶賠償之金額為802,410 元（17,912元+10,260 元+300,800元+399,285元+200,000元-113,847元-12,000 元=802,410元）。從而被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付802,410 元及其法定遲延利息，應予准許，逾此之請求，應予駁回。
九、綜上所述，被上訴人本於侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人連帶給付802,410 元及自起訴狀繕本送達翌日即宋文富自102 年8 月17日起、呂鶯梅自102 年8 月20日起，均至清償日止均按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之請求，為無理由。是被上訴人附帶上訴請求上訴人再連帶給付精神慰撫金30萬元及其法定遲延利息，不予准許。又原審就上開准許部分判命上訴人連帶如數給付，經核於法並無不合。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第2 項、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 魏式璧
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 3 日書 記 官 陳靖華